裁判摘要：共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
 
【裁判字號】 101,台上,2716
【裁判日期】 1010531
【裁判案由】違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二七一六號
上　訴　人　吳峻益
　　　　　　胡永霖
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不
服台灣高等法院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（一
○○年度上訴字第八○九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察
署九十九年度偵字第九一二、九三三、九三四號），提起上訴，
本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人吳峻益、胡永霖上訴意旨略稱：(一)、依原判
決所認定之事實，吳峻益之岳父潘良善向大陸地區女子劉美月、
盧鳳朱、楊雅梅，每人各收取人民幣一至二萬元不等之費用，而
胡永霖及羅鍾靈、鄭智元三人，則係每人向吳峻益取得新台幣七
萬元之費用，吳峻益、潘良善與胡永霖、羅鍾靈、鄭智元間，意
圖營利之方式及取得利益之對象不同，即不可能有共同之犯意聯
絡。原判決說明吳峻益就其所為，與潘良善、胡永霖、羅鍾靈、
鄭智元等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。胡永霖就
其所為，與吳峻益、潘良善等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為
共同正犯等情，於法有違。(二)、檢察官於起訴書指上訴人等本件
所為，係違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一
項、第四項，即非基於營利之意圖，使大陸地區人民非法進入台
灣地區未遂罪，第一審亦援引上開條文論處上訴人等罪刑，乃檢
察官復又對第一審關於上訴人二人部分之判決提起上訴，請求改
判論上訴人二人以同條文第二項、第四項，即意圖營利而使大陸
地區人民非法進入台灣地區未遂罪。檢察官之上訴並非合法，原
審未予駁回，已有違誤。況羅鍾靈、鄭智元經第一審判決論以違
反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第四項
之罪，因檢察官未對渠等部分上訴而已確定，乃原判決復又對上
訴人二人部分變更起訴法條，改論上訴人二人以同法條第二項、
第四項之罪，致同一基本社會事實之案件，原審法院卻適用不同
條文論處，於法有違。(三)、上訴人二人等本件所為之目的，僅係
使大陸地區女子來台從事一般工作，且所欲謀取之利益非多，原
判決認上訴人二人本件所為，無刑法第五十九條規定之適用，於
法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之職權，認定
上訴人吳峻益與其岳父潘良善（大陸地區人民，第一審法院審理
中）共同基於意圖營利之犯意，以向欲藉假結婚進入台灣地區之
大陸女子，每人收取人民幣一至二萬元不等之方式，推由吳峻益
於民國九十八年八月間，以每人給付新台幣七萬元之條件，在台
灣地區覓得知情參與之上訴人胡永霖及羅鍾靈、鄭智元（羅鍾靈
、鄭智元業經判刑確定），擔任與大陸地區女子假結婚之人頭配
偶。吳峻益乃於九十八年九月六日，帶同胡永霖、羅鍾靈、鄭智
元同機前往大陸地區，由潘良善安排分別與大陸地區女子劉美月
、盧鳳朱、楊雅梅，在大陸地區福建省福州市公證處辦理假結婚
登記手續。胡永霖、羅鍾靈、鄭智元等人嗣返回台灣地區後，即
持大陸地區所發之結婚公證書等文件，前往財團法人海峽交流基
金會（下稱海基會）辦理文書驗證等，並填具相關資料以團聚為
由，向內政部入出國及移民署辦理劉美月、盧鳳朱、楊雅梅入境
台灣地區之申請，經承辦之該管公務員審查後，認渠等間之婚姻
關係不實而不予許可，致上開大陸地區女子未能非法進入台灣地
區等情。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條
，改判論處上訴人二人共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民
非法進入台灣地區之規定未遂罪刑，已依據卷內資料，說明上訴
人二人於事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據
及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：(一)、共同
實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之
一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全
部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每
一階段犯行，均經參與。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議
，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，
亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生
犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決已認
定吳峻益與潘良善共同基於意圖營利之犯意，以向欲藉假結婚進
入台灣地區之大陸女子，每人收取人民幣一至二萬元不等之方式
，推由吳峻益以每人給付新台幣七萬元之條件，在台灣地區覓得
知情而參與之胡永霖及羅鍾靈、鄭智元，擔任與大陸地區女子假
結婚之人頭配偶。吳峻益並帶同胡永霖、羅鍾靈、鄭智元同機前
往大陸地區，由潘良善安排分別與大陸地區女子劉美月、盧鳳朱
、楊雅梅，在大陸地區福建省福州市公證處辦理假結婚登記手續
。胡永霖、羅鍾靈、鄭智元等人嗣返回台灣地區後，即持大陸地
區所發之結婚公證書等文件，前往辦理文書驗證及申請劉美月、
盧鳳朱、楊雅梅入境手續。且說明上訴人二人與潘良善、羅鍾靈
、鄭智元等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情綦
詳。依其認定之事實及理由之說明，關於上訴人二人與潘良善、
羅鍾靈、鄭智元等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
之事實，已臻明確。縱認原判決理由關於上情之說明，行文未臻
妥適，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三
百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。(二)、檢察官
起訴書引用之犯罪法條，僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意
見，提供予法院為審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範
圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會
事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之
法條。且事實審法院依調查所得證據，得獨立認定事實及適用法
律，並不當然受其他共犯判決所適用法律之拘束。原審基於調查
所得之證據，認定上訴人等基於意圖營利之犯意，使大陸地區人
民非法進入台灣地區未遂，而於與起訴基本社會事實同一之範圍
內，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，已說明其理由。上訴
意旨(二)所載各情，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三
審上訴理由。(三)、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之
情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是
否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予
法院得依職權裁量之事項。原判決已說明審酌上訴人二人均有構
成累犯之前科紀錄，及渠等二人正值壯年及智識程度、工作及經
濟狀況，並無客觀上足以引起一般同情之情形，核無刑法第五十
九條酌量減輕其刑規定之適用（見原判決理由欄乙、五、，惟
已依未遂犯規定，減輕其刑）等情甚詳。上訴意旨指稱：原判決
認上訴人二人本件所為，並無刑法第五十九條規定之適用，於法
有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，亦非適法之第三審上
訴理由。上訴人二人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺
法官惠光霞
法官周盈文
法官張祺祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國一○一年六月八日
Ｍ