裁判摘要：法院對於辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。
 
 
【裁判字號】 100,台上,2219
【裁判日期】 1000504
【裁判案由】違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二二一九號
上　訴　人　楊智超
選任辯護人　蔡宏修律師
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
台灣高等法院中華民國九十八年十一月三十日第二審判決（九十
八年度上訴字第五四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
九十七年度偵字第一六九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人楊智超罪刑部分之判決，改判
論處上訴人共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台
灣地區之規定罪刑（處有期徒刑三年四月）。固非無見。
惟查：(一)認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考
見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，實際上並不存在，
自屬採證違法。原判決於事實認定大陸地區人民陳○敏於民國九
十七年六月二十日二十一時二十分許，在台北市大安區○○○路
○段二一九號「○○賓館」附近從事性交易時，為警當場查獲，
因而循線查出上訴人使陳小敏非法進入台灣地區之犯行；理由則
敘明係依憑證人徐登財於第一審具結之證詞，資為論據之一（見
原判決第三、四頁）。惟稽諸第一審之卷證資料，似無徐登財具
結之證詞，原判決採證自屬違法。(二)證人係以陳述其親身之經歷
為證據之方法，故證人以聽聞自他人傳述審判外之陳述，轉述而
為證言者，因非親身之經歷，即屬傳聞，且無法經由詰問或對質
程序擔保其真實性，原則上自乏證據能力而不得採為認定事實之
依據。原判決採用陳○敏於第一審之證詞，資為認定上訴人由陳
○敏每月支付新台幣（下同）三萬元之對價，充當人頭配偶，作
為使陳○敏得以非法入境台灣之報酬，而為論處上訴人共同「意
圖營利」使大陸地區人民非法進入台灣地區之依據（見原判決第
四、五頁，理由貳、二之(二)）。然陳○敏係證稱：「（問：妳如
何知道妳每月要支付老公費三萬元？）是『美女』告訴我要給三
萬元老公費」、「性交易的錢都是司機收走，我工作這段期間錢
都沒有拿到」等語（見第一審卷第二九頁反面、第三○頁反面）
。如果無訛，有關上訴人每月收取三萬元之證言係轉述傳聞自綽
號「美女」之不詳姓名人，揆諸前揭說明，原審逕加援引，採為
判決基礎，亦難謂為適法。(三)刑事訴訟為使當事人之地位對等，
於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或
稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為
保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦
對造檢察官或自訴人對被告所實行之攻擊，囿於被告一般均欠缺
法律智識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能
事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位
而受法院公平之審判，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所
衍生之基本權。辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，
除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事
實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，現行（
九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行）之刑事訴訟法
併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據
權」，亦即將原第一百六十四條、第一百六十五條，僅曰「證物
應提示被告命其辨認」、「筆錄文書應向被告宣讀或告以摘要」
等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人、代理人、辯護人
或輔佐人，使其辨認」、「應向當事人、代理人、辯護人或輔佐
人宣讀或告以摘要」，使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中
有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何
之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護
之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐
，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件原
審審判長於九十八年十一月十八日審判期日調查證據，並未逐一
踐行上開對辯護人之調查證據程序，使其有陳述意見及參與辯論
證據證明力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽（見原審卷第八
六至八九頁）。其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所
為不利於上訴人之判決，當然違背法令。上訴意旨指摘原判決不
當，尚非全無理由。而原判決上述之違背法令，影響於事實之確
定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為
審判。又原判決既認第一審判決關於上訴人部分認事用法有誤，
即應將該部分全部撤銷改判，乃原判決主文竟諭知關於上訴人「
罪刑宣告部分撤銷」，亦有違誤，案經發回，爰併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中華民國一○○年五月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興
法官洪昌宏
法官徐昌錦
法官王聰明
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國一○○年五月九日
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