裁判摘要：未經被告詰問之其他人於偵查中向檢察官所為陳述，因未經被告詰問，欠缺相關之詰問權，依法應於審判中給予機會以資補正，若未為之並以其為論罪之依據者，應有害實體真實發現，其所進行之調查程序亦應有應調查而未調查之違法。
 
【裁判字號】 100,台上,447
【裁判日期】 1000120
【裁判案由】違反台臺灣地區與大陸地區人民關係條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第四四七號
上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上　訴　人　
即　被　告　陳太和
上列上訴人等因被告違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年九月十四日第二
審判決（九十九年度上訴字第一四七號，起訴案號：台灣花蓮地
方法院檢察署九十三年度偵字第二五五五號，九十四年度偵字第
七三、一八三五、四０七二、四五二七號，九十五年度偵字第一
五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）陳太和有其事實欄所
載犯行，因而維持第一審依行為時連續犯及牽連犯規定，從一重
論被告以共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定
為常業罪，量處有期徒刑四年，並依中華民國九十六年罪犯減刑
條例規定減為有期徒刑二年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴
；併諭知緩刑四年，惟應於本案判決確定後二年內，向花蓮縣政
府收入總存款戶即花蓮縣政府公庫，支付新台幣三十萬元；並應
於判決確定後一年內向指定之地方自治團體、社區或公益團體提
供二百四十小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束；固非無見。
惟查：(一)、刑法第七十四條第一項所謂受二年以下有期徒刑、拘
役或罰金之宣告，係指「宣告刑」而言，並不包括減刑後減得之
刑在內。「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第二十二
項後段亦敘明：「刑法第七十四條第一項及少年事件處理法第七
十九條所謂未受有期徒刑『二年』及『三年』之宣告，均係指宣
告刑而言，凡宣告刑逾二年者（少年犯逾三年者），其減得之刑
，雖在二年以下（少年犯在三年以下），仍不得諭知緩刑。」第
一審判決諭知被告之宣告刑為有期徒刑四年，雖依中華民國九十
六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑二年，按諸前開說明，與刑
法第七十四條第一項之規定尚有不符，應不得宣告緩刑。乃原判
決併予宣告緩刑四年，顯有適用法則不當之違背法令。(二)、被告
於原審提出刑事上訴補充理由狀否認犯行（見原審卷第九八至一
二二頁），於原審審判期日陳述上訴摘要稱：「那些人都不是我
去招攬的，是另有其人介紹，而在原審（即第一審）協商後，因
為沒有能力才沒有履行，如依照原審的協商條件，判我緩刑，我
願意在二年的時間內，分期繳清（新台幣）三十萬元的捐款給公
庫，再服二百四十小時的義務勞務」（見原審卷第一二五頁）。
嗣於審判長就其被訴事實為訊問時，均稱：「請庭上能斟酌我剛
才所述，給我自新的機會」（見原審卷第一三三頁）。依原審審
判筆錄之內容以觀，似表示願依之前協商條件認罪，並無有關被
告承認或自白犯行之記載（見原審卷第一二五至一三四頁）。原
判決卻以被告之犯罪事實業據其於原審審理中坦承不諱，而以之
為論罪之重要證據，與所採之卷內筆錄資料不符，亦有證據上理
由矛盾之違誤。(三)、被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之
基本訴訟權，除當事人已捨棄不行使或客觀上不能行使外，不容
任意剝奪。故法院於審判中，除有刑事訴訟法第一百九十六條等
法定情形，或該證人無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由
拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到庭陳述作證，並通知
被告在場，使有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰
問權。又證人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，係被
告以外之人於審判外之陳述，若無顯不可信之情況，固得為證據
。但此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之
陳述，因未經被告詰問，其詰問權之欠缺，應於審判中予被告行
使之機會以資補正，否則如僅於審判期日向被告提示該證人未經
對質詰問之審判外陳述筆錄或告以摘要，即資為論罪之依據，無
異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行
之調查程序，即難謂為適法，自有應調查之證據未予調查之違法
。共犯張傳世、劉立明分別於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱
調查站）、警詢及檢察官偵查時，均係以共同被告之身分而為陳
述，事實審均未傳喚到庭以證人身分命作證而為陳述，並給予被
告對質詰問之機會，遽採該二人於調查站、警詢及檢察官偵訊時
以被告身分所為之陳述為被告論罪證據之一，復未說明該等陳述
如何符合傳聞法則例外得為證據之依據及理由，其所踐行之證據
調查程序難認適法，並有理由不備之違誤。檢察官及被告上訴意
旨分別指摘原判決不當，均非無理由，應認有撤銷原判決發回更
審之原因。又台灣花蓮地方法院檢察署九十九年十月二十六日花
檢慶誠九八偵五五八０字第一八九九四號函送該署九十八年度偵
字第五五八０號案卷請併案審理（見原審卷第一五五頁），案經
發回，允應併予注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官沈揚仁
法官林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國一○○年一月二十五日