裁判摘要：如實施刑事訴訟程序之公務員依據違背法定程序行為所取得證據之內容，進而以合法行為獲致衍生之證據，前後二行為縱或有關聯性，惟後行為如為合法，且與前違法取得證據之行為可分，即無從逕認後行為所取得之證據係前行為之衍生證據，且該在後合法行為所取得之證據，即與前違法行為應受證據排除法則之審查不同。
 
【裁判字號】 98,台上,7667
【裁判日期】 981217
【裁判案由】違反著作權法等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七六六七號
上　訴　人　甲○○
選任辯護人　李　旦律師
　　　　　　江俊賢律師
上列上訴人因違反著作權法等罪案件，不服智慧財產法院中華民
國九十八年八月二十四日第二審更審判決（九十七年度刑智上更
(一)字第一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度
偵字第六０二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、違反著作權法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：(一)、證人即共同被告
郭子妮於民國九十二年十二月二十四日在法務部調查局台北市調
查處（下稱台北市調查處）受詢問時，調查員數次以「不說就不
用回家了，我知道你有小孩，只要好好配合供出來，先生負責就
好，你就不用負責，不然你今天就不用回去了」等語警告、威嚇
、利誘，郭子妮因而心生恐懼，當時所為不利於己之自白，顯非
出於任意性。原判決認「調查員之供述，似不無威嚇之嫌」，惟
仍認有證據能力，顯違反證據法則。又郭子妮受調查員不當詢問
後，旋即移送檢察官訊問，其時間距離甚為密接，檢察官雖未為
任何不正訊問，然郭子妮於台北市調查處詢問所受精神恐懼仍存
在，其於偵查訊問所為與台北市調查處詢問相同之自白，實為不
正詢問之延伸性自白，亦無證據能力。而第一審於九十四年五月
十八日勘驗台北市調查處詢問錄音帶，並未於公判庭進行，亦未
通知被告或辯護人在場，勘驗程序違法，原判決採為認定事實之
基礎，亦屬違法。(二)、本案涉及他案監聽，不論監聽譯文或基於
監聽所得之上訴人供述、證人陳述與搜索扣押所得證物，均為違
法取得證據之延伸，縱依據刑事訴訟法第一百五十八條之四規定
審酌，仍應認為無證據能力，不得列為本案裁判基礎。且刑事訴
訟法無法律不溯及既往原則之適用，原判決認本案監聽違反法定
程序難認監聽譯文有證據能力，惟竟稱「通訊監察法第五條第四
項之修正係在本案後，依法律不溯及既往原則，似難逕予適用」
，而有違反證據法則及適用法則不當之違法。(三)、台灣與大陸地
區分別使用繁體與簡體中文，不同語文版之電腦軟體程式分屬不
同著作物，原判決未說明經何項調查或有何證據，未區分查扣盜
版光碟究係為何種語言版本，亦未舉證證明除英文版外之其他語
文版之電腦軟體，於各該國內屬受各該國保護之著作物，即認為
受我國著作權法保護之著作物，有調查未盡、判決不載理由及理
由矛盾之違法。(四)、智慧財產權為屬地主義工業所有權，須經申
請核准才能獲得法律保障，由台灣地區與大陸地區人民關係條例
第七十五條與第七十八條規定，可知我國著作權法之有效領域不
及於大陸地區，著作權法採屬地主義，著作權法第九十一條之一
所處罰之犯罪行為為「以移轉所有權之方法散布著作重製物」，
原判決所謂不法犯罪行為乃「散布」，並非為「販賣仿冒商品」
或「匯入銀行帳戶」，所認定「散布」之行為地與結果地均在大
陸地區，故無刑法第四條之適用。原判決忽略智慧財產權之屬地
原則，混淆適用刑法之屬地主義與智慧財產權之屬地主義不同，
有不適用法律及適用不當之違法。(五)、上訴人未在台灣非法重製
盜版軟體，在大陸地區販賣者亦為正版軟體，原判決未採信郭子
妮、證人吳重義於第一審時所為有利上訴人之證述，亦未依據刑
事訴訟法第一百五十九條之二規定，對於證人於偵查時之陳述與
審判中不符時，為何偵查時之陳述具有較可信之特別情況，且為
證明犯罪事實存否所必要者，具有證據能力之理由加以說明，即
遽採吳重義、郭子妮於台北市調查處之筆錄為證據，顯違背證據
法則，有未合法調查證據及理由欠備、適用法則不當之違法。(六)
、本件並無任何證據顯示上訴人於何時、何處、利用何人或何機
器製造盜版光碟，與上訴人在台將盜版光碟銷售於何人，而起訴
書證據清單十一至十六所列之證據，亦無法證明上訴人有製作或
販賣盜版軟體之情事存在，原判決未查明並記載認定上訴人有事
實欄所列犯行之依據及理由，有調查未盡及理由欠備之違法。(七)
、上訴人於原審所提之上證四、上證五，原審當庭勘驗相符，該
等證據應有證據能力，惟原判決竟稱「上開資料均係審判外書面
資料，除一張照片外，其餘均係影本，且所謂收據或估價單，均
無店章，形式上亦難遽認真假，且並無任何可信狀況，實難認有
證據能力，不能執為有利被告之證據」云云，顯然違背證據法則
，而有判決理由矛盾之違法。(八)、原判決以「上訴人犯罪時間已
達約二年，且售出之量甚多」，認定上訴人為常業犯，惟對於認
定「犯罪時間已達約二年」、「售出之量甚多」及上訴人如何「
本於常業之犯意」、如何「恃為營生」，均未說明認定之證據及
理由，有判決理由不備之違法等語。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，
屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法
則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴
理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與其妻郭子妮共同意圖
營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財
產權為常業之犯行，係以該事實已據郭子妮於台北市調查處坦稱
：瑪芝特企業有限公司大概賣了六、七千套盜版美國微軟英文版
Win98 等語，核與上訴人於台北市調查處坦承：瑪芝特企業有限
公司有從香港及大陸調貨買賣微軟公司等盜版軟體，我是從事仲
介買賣上述美商微軟公司（下稱微軟公司）等盜版軟體產品，有
買賣微軟公司盜版之Win98 軟體，產品內容包括盜版軟體光碟、
說明書、條碼及標籤等，與原版產品的內容都相同，都是整套出
售等語相符。又吳重義於台北市調查處亦稱：曾幫上訴人及郭子
妮在大陸尋找微軟盜版Win98 光碟及調貨，每片約人民幣三十元
等詞。上訴人於原審雖否認犯行，然有扣案如原判決附表一所示
Win98 光碟及產品證明書、條碼、說明書等產品，確有部分產品
為盜版之仿冒品，有鑑識報告書、清單及照片在卷可稽，足認上
訴人販賣盜版微軟Win98 產品之自白與事證相符，應堪予採信，
故其事後所辯為卸責不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴
人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯九十二年七月九日修
正之著作權法第九十四條第一項、第九十一條之一第三項意圖營
利而以移轉所有權之方法散布重製物光碟為常業罪、修正前商標
法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪（此部分依修正前刑法第五
十六條連續犯規定論以一罪，係不得上訴第三審法院，詳後述）
，依想像競合犯規定，從一重論處共同意圖營利而以移轉所有權
之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪，依累
犯規定加重其刑後，酌情量處有期徒刑一年四月，再依中華民國
九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑八月，另為相關沒
收之宣告。已詳其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存
證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決已
說明第一審當庭勘驗郭子妮於台北市調查處受詢問之錄音光碟，
結果為部分調查員之供述，似不無威嚇之嫌，然因當時上訴人尚
未到案，其對話內容無非係曉諭郭子妮據實回答，尚難認係脅迫
，況詢問過程郭子妮多次回答語調輕鬆，復與調查員閒聊小孩之
教育、家庭狀況等與案情無關之事，且筆錄與錄影、錄音之內容
並無不同，顯見郭子妮並無受調查員恐嚇等致心生畏懼而為陳述
情形，至於第一審勘驗錄音帶時雖未通知被告及辯護人到場，於
程序上固有瑕疵，然內容難認有何不實之處，且斟酌刑事訴訟法
第一百五十八條之四規定，與上訴人、辯護人事後亦自行勘驗該
錄音光碟，尚無重大不符之處，於其權益之影響不大等情，應認
有證據能力，上訴意旨謂勘驗程序違法，原判決採為認定事實之
基礎，係屬違法云云，係就原判決已說明之事項，依憑己見任意
指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適
合。而被告在檢察官訊問時所為自白是否非任意性，端視該自白
是否出於被告之自由意思，與調查人員先前詢問時是否曾使用不
正方法使被告為非任意性之自白並無必然關聯。調查人員詢問被
告如使用不正方法，僅影響被告在該次詢問所為自白之任意性，
並不當然及於嗣後檢察官訊問之自白。倘無具體明確證據，足證
調查人員詢問時所使用之不正方法，影響被告在檢察官嗣後訊問
時之任意性，自不能以主觀推測遽認調查人員之不正方法所生之
強制延伸至檢察官之訊問程序，上訴意旨已陳稱檢察官未為任何
不正訊問等語，雖另稱郭子妮於警詢所受精神恐懼仍存在，其於
偵查訊問所為與警詢相同之自白，實為不正訊問之延伸性自白，
亦無證據能力云云，然並無任何證據以資證明，是乃憑臆測而非
依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決並未以監聽譯文
作為論罪之依據，而本件係合法監聽及搜索取得相關證物，尚難
執此指摘監聽之衍生證據為不合法，為適法之上訴理由。通訊保
障及監察法第五條第五項、第六條第三項所訂「違反本條規定進
行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法
偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」之衍生證據，係指
違反前揭規定進行監聽之行為情節重大，且與依據所取得之內容
，繼而獲致證據之行為，前後二行為有密切結合之關聯性，嗣後
之行為所取得之證據而言，該衍生證據之取得行為因受前違法行
為之延伸影響，其證據能力之審查判斷標準，即與前行為所得證
據之內容等視。如實施刑事訴訟程序之公務員依據違背法定程序
行為所取得證據之內容，進而以合法行為獲致衍生之證據，前後
二行為縱或有關聯性，惟後行為如為合法，且與前違法取得證據
之行為可分，即無從逕認後行為所取得之證據係前行為之衍生證
據，且該在後合法行為所取得之證據，即與前違法行為應受證據
排除法則之審查不同。原判決已說明上訴人、郭子妮、王子瑋、
吳重義、徐靜惠等人於台北市調查處及偵查之供述，均係自由陳
述，而在上訴人住處所扣押之如原判決附表一、三所示物品，為
依法搜索而扣得，均為獨立證據，尚難認係監聽之衍生證據之理
由，上訴意旨謂本案涉及他案監聽，不論監聽譯文，或基於監聽
所得之上訴人、證人陳述與搜索扣押所得證物，均為違法取得證
據之延伸，應認為無證據能力云云，尚有誤會，自非合法之上訴
理由。著作人於著作完成時享有著作權，又著作，指屬於文學、
科學、藝術或其他學術範圍之創作。著作權法第十條前段、第三
條第一項第一款分別定有明文。是著作人係運用自己之智慧、技
巧，將屬於文學、科技、藝術或其他學術範圍之創作，以自己之
方法表現著作內容，使他人得以感官之反應，覺察其存在，其中
關於使用文字或電磁紀錄型態表現之著作內容，並無本國或他國
語文，抑或不同電腦語言之限制，亦即我國著作人在我國縱以外
國語言為著作表現方法，仍受我國著作權法保護，除有著作權法
第一百零六條之一情形外，並不受使用該外國語言國家之著作權
法保護，上訴意旨略謂不同語文版之電腦軟體程式分屬不同著作
物，進而指摘原判決未區分查扣盜版光碟究係為何種語言版本，
即認為受我國著作權法保護之著作物，有調查未盡等之違法云云
，並非適法之上訴理由。中華民國憲法第四條明文：「中華民國
領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」
，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條
文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係
及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」；且台灣地區與
大陸地區人民關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台
灣地區以外之中華民國領土。」，均揭示大陸地區仍屬我中華民
國之領土；同條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船
艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但
得免其刑之全部或一部之執行。」。據此，大陸地區現在雖因事
實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國
法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權
。原判決已說明上訴人雖係自大陸地區直接出口交貨予國外之買
主，惟上訴人既係在台北縣新店市○○街一○九巷六之一號瑪芝
特企業有限公司之實際營業地址，利用電話、傳真等方式與客戶
接洽、接單，而部分買主所應支付之價款亦係匯至郭子妮在上海
商業銀行股份有限公司設立之帳戶，堪認上訴人販賣盜版 Win98
之部分行為地及結果地係在我國境內，所為販賣盜版Win98 之行
為即為在我國犯罪，自為我國著作權法規範效力所及之理由，上
訴意旨略謂原判決所認定散布之行為地與結果地均在大陸地區，
無刑法第四條之適用，原判決混淆適用刑法與智慧財產權之屬地
主義不同，有不適用法律及適用不當之違法云云，係對原判決已
說明事項，任意指摘為違法，自難認係適法之第三審上訴理由。
原判決依憑郭子妮、吳重義與上訴人於台北市調查處之陳述與自
白，認定上訴人所販賣者為盜版軟體，且依據刑事訴訟法第一百
五十九條之一與之二第二項規定，說明郭子妮、吳重義於偵查時
之陳述與審判中不符，然其等於台北市調查處與偵查時陳述具有
較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，具有證據
能力之理由，上訴意旨謂上訴人在大陸地區販賣者為正版軟體，
原判決未說明郭子妮、吳重義於台北市調查處與偵查陳述可採之
理由，有未合法調查證據及理由欠備、適用法則不當之違法云云
，就原判決已明白論列及採證認事職權行使，為任意指摘，顯非
適法之上訴理由。原判決事實係記載上訴人向在大陸地區經商之
吳重義販入未經微軟公司同意或授權而擅自重製侵害該公司著作
權之產品，另向年籍不詳之成年大陸人張忠東，販入未經微軟公
司同意或授權而擅自重製，且係於同一商品使用相同於附件所示
商標之盜版Win98 使用說明書、真品證明雷射標籤等產品，再由
張忠東負責包裝成整套之產品，或向張忠東購入含盜版Win98 光
碟、真品證明雷射標籤、使用說明書、授權書、產品回函、折價
券等之整套Win98 盜版產品等情。並未認定上訴人於何時、何處
、利用何人或何機器製造盜版光碟，且原判決理由說明扣案如原
判決附表一編號六至十、十二至十五所示偽品，其上均有仿冒之
商標，業經調取扣押物勘驗拍照附卷，均依九十二年五月二十八
日修正前商標法第六十四條之規定宣告沒收。至於原判決附表一
所示其餘物品（含真品光碟）分係上訴人及郭子妮所有，且係供
販賣盜版Win98 產品所用之物，業據其等供承在卷，應依上訴人
行為時著作權法第九十八條規定沒收之。上訴意旨謂原判決未查
明並記載認定上訴人有事實欄所列犯行之依據及理由，有調查未
盡及理由欠備之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上
訴理由。上訴意旨指摘原判決說明上訴人於原審所提出之估價單
、收據等購買資料八張及照片一張等證據，均係審判外書面資料
，除一張照片外，其餘均係影本，且所謂收據或估價單，均無店
章，形式上亦難遽認真假，且並無任何可信狀況等情，顯然違背
證據法則，而有判決理由矛盾之違法云云，係對原審採證認事職
權之合法行使，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。
原判決已詳上訴人於台北市調查處詢問時稱：瑪芝特企業有限
公司剛開始有作電腦組裝業務，近二、三年因電腦市場競爭激烈
，轉為從事電腦周邊設備之國內外貿易買賣業務，近一年多來，
因經濟不景氣，業務很差等語，參以其於前案執行完畢甫出獄後
，旋即意圖營利而販賣盜版Win98 光碟產品，其犯罪時間長達約
二年，且售出之數量甚多，顯見其係長期反覆實行販賣侵害他人
著作權之重製光碟而恃以為生，以之為業，核屬常業犯之理由，
上訴意旨謂原判決未說明認定之證據及理由，有判決理由不備之
違法云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。至於其他上訴意旨
均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使
，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並
重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴違背法律上之程式
，應予駁回。
二、違反商標法部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者
，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人所犯九
十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條罪部分，核屬刑事
訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審
判決，自不得上訴於第三審法院，縱此部分與前開所犯違反著作
權法部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯法律關係，為裁判
上一罪，但違反著作權法部分之上訴為不合法，本院應從程序上
予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無
從適用審判不可分原則，為實體判決，上訴人猶提起上訴，顯為
法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　十二　月　十七　日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴　忠　星
法官呂　丹　玉
法官吳　　　燦
法官施　俊　堯
法官蔡　名　曜
本件正本證明與原本無異
書記官
中　　華　　民　　國　九十八　年　十二　月　二十一　日