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海峡两岸跨区域消费纠纷解决途径探讨——兼论网上争议解决机制(ODR)的优势

发布时间:2017-01-06 来源:

海峡两岸跨区域消费纠纷解决途径探讨
——兼论网上争议解决机制(ODR)的优势
许军珂*

摘要:随着两岸人民交往的频繁,消费纠纷难免发生。如何解决跨区域的消费纠纷,关系到两岸人民的正常交往和福祉。两岸消费者保护组织的合作为两岸跨区域的消费纠纷的解决提供诸多便利。通过诉讼或仲裁解决纠纷虽然可以提高纠纷解决的有效性,但也面临着诸多难以解决的司法协助问题。网上争议解决机制(ODR)开放、经济、便捷的特点顺应了跨区域消费纠纷的特点,不失为一种解决两岸跨区域消费纠纷的新途径。
关键词:消费者、消费者保护组织、司法协助、ODR
两岸“大三通”实行后,大大提高了两岸货物流动的效率,特别是两岸民众生活消费品贸易的飞速发展,随之而来的是消费纠纷的增加。如何建立一套行之有效的纠纷解决机制,公正、准确、有效率地解决涉及两岸的消费纠纷,关系到两岸人民的日常交往和福祉,应是两岸必须严肃思考,认真对待的问题。本文在比较研究海峡两岸各自消费纠纷解决途径的基础上,探讨两岸交往中解决消费纠纷的既有途径及存在问题,提出网上争议解决机制—ODR或许是解决两岸消费纠纷的新途径。
一、海峡两岸消费纠纷的解决途径比较研究
消费纠纷存在广义和狭义之分。狭义的消费纠纷,即消费者因购买、使用商品或者接受服务与经营者所发生的相关权利和利益的争执;[1]广义的消费纠纷还包括消费者与非经营主体(包括国家机关,消费者团体)之间发生的争议。本文研究的着眼点是狭义的消费纠纷。消费纠纷是无可避免,持续发生的。不断的消费纠纷构成了消费者和经营者最现实的,最复杂的问题。因此及时有效的解决消费纠纷,不仅关系到消费者权益的保护,也会影响经营者的正常进行。
海峡两岸都十分重视此问题,在各自有关消费者权益保护法中都对此作了明确规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》(简称《消费者权益保护法》)颁布于1993年10月,自1994年1月1日起施行,其中第34条专门规定消费纠纷的解决途径。台湾地区虽然经济发展较快,但因为其产业结构以外销为主,对于消费者的保护,主要由民间推动,直到1994年1月11日才颁布实施了《消费者保护法》[2],其中第五章“消费争议之处理”规定了纠纷解决。
(一)大陆消费纠纷的范围及解决途径
1.大陆消费纠纷的范围
根据《消费者权益保护法》第2条及第3条的规定[3],可以看出大陆消法的调整对象是经营者与消费者在购买、使用商品或者接受服务中产生的消费关系。所谓消费者,是指为满足生活需要而购买或使用经营者提供的商品或服务的人;所谓经营者,就是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的人。但根据大陆的司法实践,受消费者保护法调整的消费关系一般不包括房地产、公用事业服务、医疗服务为内容的消费关系应当指出的是该法第54条规定:“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照本法执行。”这是根据农民生活的特点,对农民特殊群体的特殊规定。
《消费者权益保护法》颁布于20年前,符合了当时的社会需求,但是随着大陆社会、经济、科技的发展,人民的生活水平有了很大的提高,人们的消费模式向多元化发展,消费的商品和享受的服务范围也大大扩展,消费纠纷的类型也随之变得纷繁复杂。据统计案件类型主要集中在买卖合同纠纷、商品房预售合同纠纷、商品房销售合同纠纷、承揽合同纠纷、服务合同纠纷五大类,涉及人格权纠纷、供用电、水、气、热力合同纠纷、装饰装修合同纠纷、运输合同纠纷、保管合同纠纷、居间合同纠纷、产品质量损害赔偿纠纷等20多种类型。主要涉及食品药品安全、网购团购、婴幼儿用品消费、文化产品消费、网络电信服务、旅游服务、教育培训服务、美容服务等领域。[4]近年来有四类消费纠纷呈现上涨趋势:一是新型模式,如因网购、团购等新兴消费形式,以及信用卡、支付宝、网银等支付方式引发的纠纷;二是概念式消费因分时度假、候鸟养生引发的纠纷;三是预付费消费。如办理健身年卡、美容洗发卡等,因其方便且可以享受较之单次消费更优惠的折扣等特点而为人们所接受与青睐;四是“擦边球”消费。部分商家偷换产品概念、类型、功效,模糊消费者对商品的认识,以获取高额利润。如,将本属于营养食品的商品以保健品名义销售,或在保健品中添加药用成分后夸大功效,误导消费者;开发商将商改住房以普通民宅进行宣传销售,对房屋产权期限、水电费价格等隐瞒实情;股票财富软件提供商违背金融风险原则承诺保本稳赚等。[5]
2.大陆解决消费纠纷的途径
为了有效解决消费纠纷,《消费者权益保护法》第34条规定了多种解决消费者争议的途径。如,与经营者协商和解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提起诉讼。在上述法律规定的各种途径中,消费者与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向有关行政部门申诉等都不是解决消费争议的必经程序和途径。
由于多种原因的限制,在实践中都或多或少存在可操作性不强的问题,这些不足之处,造成消费纠纷解决机制难以适应复杂的实际情况,无法为消费者所充分利用。比如消费者若以“消费者与经营者协商和解、请求消费者协会调解”达成协议,由于不具有法律上的强制执行力,如果经营者在达成和解或调解协议之后又反悔或拒绝履行协议中的义务,消费者与消费者协会此前所做出的一切努力都将前功尽弃。消费者向行政机关申诉时,由于大陆行政执法部门职责不清,常常相互推诿。加之行政机关在受理消费者申诉时,重点在处理经营者的不法行为,而不是对消费纠纷进行调解,因此,行政机关不可能为消费者解决纠纷。即便行政机关对消费者与经营者之间的争议做出了调解,由于同样不具有强制执行力。仲裁虽有强制执行力,但根据《中华人民共和国仲裁法》的有关规定,如果消费者与经营者达成了仲裁协议,才能进行仲裁。而在实际生活中,消费者与经营者之间几乎很难达成仲裁协议,譬如消费者在商店购买一件小商品,消费者与经营者之间根本不签任何协议。即使双方达成了仲裁协议,也有可能因为消费纠纷的标的额较小,达不到仲裁机构的要求而不被受理,或是受理后严格依据仲裁规则的程序规则,结案时间少则两月,多则数月。诉讼的方式是解决消费纠纷的最终途径。采用诉讼方式解决消费纠纷虽然具有法律强制力,但是由于《消费者权益保护法》属于实体法而非程序法,难以在其中规定具体的消费纠纷诉讼程序,我国民事诉法又没有针对消费纠纷诉讼的特点设计专门的消费诉讼制度,所以,消费纠纷也只能适用一般民事诉讼的程序。一般民事诉讼的程序繁琐复杂、诉讼费用高、耗时长,小额纠纷时,即便被侵害的消费者打赢了官司, 在经济上往往也是得不偿失。[6]
上述五种纠纷解决方式各有利弊。为了有效保护消费者权益,大陆不断摸索、完善各种纠纷解决方式。目前,在大陆的某些行政区域中,已经根据各自不同的情况,尝试通过不同的形式确认消费者协会做主持调解的法律效力。例如,北京西城法院和西城消协在全市联手出台了《消费争议调处实施办法》。今后,发生消费纠纷后,当事人可以要求法官介入调解,经过法官调解后出具的调解书具有判决书一样的法律效力。如果不按照协议执行,当事人可以向法院申请强制执行。《办法》规定:发生消费纠纷后,在双方当事人都同意的情况下可以申请启动“消费争议调处快速通道”。争议双方如果在消协的调解下达成和解,当事人可申请法院对消费争议调解协议出具法律确认书;当事人也可以直接约定调解时间到西城法院进行调解,调解成功后可申请法院对调解协议出具调解书进行法律确认。调解书由此就具有了和判决书一样的法律效力,如有一方不按照调解书办事,另一方可以直接向法院申请强制执行。[7]在一些城市还开展了消费争议仲裁试点。自1998年起,鞍山、石家庄、杭州、湖州等地先后在消费者协会成立了仲裁机构,开展了通过仲裁解决小额消费争议的探索。这些试点城市均将消费争议仲裁办事机构设在当地消协,人员则由消协选派,经仲裁委培训,取得仲裁员资格。该项尝试在个别城市已取得初步成效。截至 2001年5月底,湖州消费争议仲裁中心已受理消费争议案件50起,结案44起,并已全部履行。[8]通过完善纠纷解决途径,消费者协会在其中起到了很重要的作用。一项调研数据显示,2010年,江苏省各级消费者协会受理消费者投诉42016件,成功解决34268件,进入法院诉讼的消费纠纷8228件,是消费者协会受理投诉总数的19.58%。2011年,全省各级消费者协会受理消费者投诉57496件,成功解决42896件,进入法院诉讼的消费纠纷8986件,是消费者协会受理投诉总数的15.63%。[9]
(二)台湾地区消费纠纷的界定及解决途径
1、台湾地区消费纠纷的类型
台湾《消费者保护法》第2条定义了消费者、企业经营者、消费关系及消费争议。消费者:指以消费为目的而为交易,使用商品或接受服务者。企业经营者:指以设计、生产、制造、输入、经销商品或提供服务为营业者。消费关系:指消费者与企业经营者间就商品或服务所发生之法律关系。消费争议:指消费者与企业经营者间因商品或服务所生之争议。由此看出,该法的调整对象也是商品和服务消费关系。从实践来看,台湾消费者保护法主要适用的商品或服务范围,囊括了所有制造、买卖、进出口及各种服务业,其中影响最直接的有一般商品、家电、仪器、房地产业、服务行业中的医师、会计师、律师、银行和保险等。[10]随着金融类消费纠纷的增多,为保护金融消费者权益,公平合理有效的处理金融消费争议,增进金融消费者对市场的信心并促进金融市场的健全发展,台湾地区行政院金融监督管理委员会制定了《金融消费者保护法》,并于2011年12月30日起实施。[11]其中对金融消费者及争议进行了定义,所谓金融服务业,包括银行业、证券业、期货业、保险业、电子票证业及其它经主管机关公告之金融服务业。但不包括证券交易所、证券柜台买卖中心、证券集中保管事业、期货交易所及其它经主管机关公告之事业。所谓金融消费者,指接受金融服务业提供金融商品或服务者。但不包括下列对象:(1)专业投资机构。(2)符合一定财力或专业能力之自然人或法人。所谓金融消费争议,指金融消费者与金融服务业间因商品或服务所生之民事争议。[12]
与大陆同样,随着经济社会的不断发展,台湾消费者对商品和服务质量的期待正越来越高,在传统消费形式正面临转型的同时,各种消费者维权类案件层出不穷。据台湾消费者文教基金会发布的十大消费申诉案件排行榜,其中购房纠纷逾千件居于首位,电信、通讯、网络类和银行业类分列第二、三位。寿险类和汽车类分列四五名。第六名到第十名分别是美容、休闲、书报文具、一般食品、补教业。[13]
2、台湾地区消费纠纷解决途径
台湾地区在《消费者保护法》第五章“消费争议之处理”中用13个条文为解决消费争议规定了多管齐下的解决途径,总体上分为两大类:一类是申诉与调解,即消费者可以向经营者交涉、投诉,倘若经营者未在交涉、投诉之日起15日之内作出妥替处理,消费者就可以向消费者保护官申诉,如果申诉仍未获得解决,还可以向消费者争议调解委员会请调解,直辖市、县(市)政府应设消费争议调解委员会,委员七至十五名。前项委员以直辖市、县(市)政府代表、消费者保护官、消费者保护团体代表、企业经营者所属或相关职业团体代表充任之,以消费者保护官为主席,其组织另定之。调解成立者应作成调解书。第二类是诉讼,诉讼由消费关系发生地之法院管辖。高等法院以下各级法院及其分院得设立消费专庭或指定专人审理消费诉讼事件。由此可见,台湾地区规定的消费者向经营者交涉投诉、消费者向消费者保护官申诉、向消费者争议调解委员会申请调解,都是在法院诉讼解决消费争议途径外增辟的多种解决消费争议的途径,大大地方便了消费者。
另外,在消费者保护官的同意下,消费者保护团体也可以以自己的名义,为权益受损害的消费者起诉经营者。根据《消费者保护法》第49条的规定,消费者保护团体提起损害赔偿之诉与不作为之诉,必须具备下列条件:(1)须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消费者保护团体可以是社团法人,也可以是财团法人。如果是社团法人,须社员人数达500人以上;如果是财团法人,须登记财产总额达新台币1000万元以上。(2)须许可设立3年以上。对消费者保护团体的设立年限作一定要求,目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验,同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。消费者保护团体关于其提起的诉讼,有不法行为时,许可设立的主管机关应废止其许可。(3)须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区的《消费者保护法施行细则》第37条的规定,所谓“消费者保护专门人员”,是指该消费者保护团体专任或兼任的有给职或无给职人员中,具有下列资格或经历之一者:①曾任法官、检察官或消费者保护官者;②律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士,且曾在消费者保护团体服务1年以上者;③曾在消费者保护团体担任保护消费者工作3年以上者。(4)须经消费者保护委员会评定为优良。这一要件一方面可以尽量保证提起诉讼的消费者保护团体的公信力,另一方面也体现了政府对消费者保护团体的引导和间接控制。台湾地区1995年制定并于2012年修订的《消费者保护团体评定办法》对于申请评定优良消费者保护团体的条件、申请程序、评定程序、评定后的有效期限与再次申请评定等问题作了详细规定。[14]第50条分6款对消费者保护团体为保护消费者权益提起损害赔偿之诉问题作了规定,即:消费者保护团体对于同一之原因事件,致使众多消费者受害时,得受让20人以上消费者损害赔偿请求权后,以自己名义,提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权,并通知法院(第1款)。前款诉讼,因部分消费者终止让与损害赔偿请求权,致人数不足20人者,不影响其实施诉讼之权能(第2款)。第1款让与之损害赔偿请求权,包括民法第194条、第195条第1款非财产上之损害(第3款)。前款关于消费者损害赔偿请求权之时效利益,应依让与之消费者单独个别计算(第4款)。消费者保护团体受让第3款所定请求权后,应将诉讼结果所得之赔偿,扣除诉讼及依前条第2款规定支付予律师之必要费用后,交付该让与请求权之消费者(第5款)。消费者保护团体就第1款诉讼,不得向消费者请求报酬(第6款)。该法第52条还规定:“消费者保护团体以自己之名义提起第50条诉讼,其标的价额超过新台币60万元者,超过部分免缴裁判费。”第53条规定了消费者保护团体的不作为诉讼,消费者保护官或消费者保护团体,就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为,得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。根据该条规定,可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消费者保护团体。[15]
此外,《台湾金融消费者保护法》第三章专门就金融消费争议处理做了规定,为公平合理、迅速有效处理金融消费争议,以保护金融消费者权益,台湾专门设立了争议处理机构。
金融消费者就金融消费争议事件应先向金融服务业提出申诉,金融服务业应于收受申诉之日起30内为适当之处理,并将处理结果回复提出申诉之金融消费者;金融消费者不接受处理结果者或金融服务业逾上述期限不为处理者,金融消费者得于收受处理结果或期限届满之日起60日内,向争议处理机构申请评议;金融消费者向争议处理机构提出申诉者,争议处理机构之金融消费者服务部门应将该申诉移交金融服务业处理。争议处理机构办理金融消费争议处理,得向金融服务业收取年费及争议处理服务费。[16]
(三)两岸解决消费纠纷的比较与评价
从两岸有关消费者保护的立法看,台湾《消费者保护法》和《消费者权益保护法》主要以与商品和服务有关的消费关系为调整对象。大陆消费者保护法调整的消费关系范围比台湾地区消费者保护法调整的消费关系范围要小一些,大陆以房地产交易、公用事业服务、医疗服务等为对象的消费关系不属于消费者保护法调整,而由其他的专门法调整。其原因主要是这些消费领域中的市场发育程度在《消费者权益保护法》颁布时不够发达与成熟,如给予较高标准的法律保护,对此等领域中的生产经营成本会有较大的提升,最终可能造成消费价格的提升而影响市场各方利益。随着大陆经济的发展,在即将颁布的新修订的《消费者权益保护法》中已经将这些消费关系纳入了调整范围。
从两岸各自的司法实践看,消费纠纷的范围和类型随着社会经济科技的发展,都在不断变化,几乎囊括了两岸人民生活的方方面面。并且随着两岸经济与科技水平的不断提高以及人们消费模式的多元化,一些新型消费纠纷不断涌现,如因网购、团购等新兴消费形式,以及信用卡、支付宝、网银等支付方式引发的纠纷等。
就消费纠纷的解决途径而言,大陆和台湾均为消费者设定了多种解决争议的途径,体现了对相对于经营者而言是弱者的消费者的特别保护。相比较而言,台湾地区有两点值得大陆借鉴:
一是台湾《消费者保护法》第五章用13个条款对消费纠纷的解决途径进行了规定,分非诉和诉讼两个部分详尽规定了不同解决途径的适用条件和操作步奏;而在《金融消费者保护法》中第三章用18个条款专门规定金融消费者纠纷的解决,对金融争议处理机构的设立、运作及评议程序做了全面规定。这些对于消费者来说具有很强的操作性,更有利于保护处于弱者地位的消费者。
二是台湾规定消费者保护团体在符合一定条件时,可以以自己的名义为权益受损的消费者向法院提起诉讼。台湾地区较为典型的消费者保护团体是消费者文教基金会,这是一个非政治性、非营利性的纯民间的公益财团法人。它的主要经费来源于出版刊物。另外台湾行政院设有“消费者保护委员会”虽有专家、学者、消费团体以及企业代表担任部分委员,但是它的性质是政府机构。与大陆的消费者保护协会不同的是,台湾的消费者保护团体享有的权利更加广泛,表现为台湾的消费者组织可以主动地对商品等于消费者生产生活相关的方面进行调查,并拥有独立提起诉讼的权利。台湾《消费者保护法》具体规定了消费者团体成为诉讼主体的条件,以及操作细节。这种通过法律的特别限定确定消费者团体的主体资格的做法,既保护了消费者的利益,又避免了消费者团体的权利滥用,确实能帮助一些缺少专业知识和财力的消费者。[17]
二、海峡两岸跨区域消费纠纷解决及存在问题
(一)海峡两岸交往中的消费纠纷现状
近年来,两岸商品贸易日益频繁,人员往来、异地工作和学习人数不断增加,旅游更是呈井喷只是发展,海峡两岸的交流过程中几乎均与消费者息息相关,大陆居民在台湾地区和台胞在大陆消费都将呈迅猛增长趋势,下面的一组数据是有力的证明:淘宝网在2006年开通了“台湾馆”,大陆居民可通过该馆购买台湾商品,目前淘宝网的台湾用户支付账户平均每日入账达50万新台币;[18]2008年7月18日大陆居民赴台旅游正式启动以来,大陆居民累计赴台旅游人数已达到620万人次,台湾来大陆旅游的民众也越来越多。五年来,据大陆方面统计,台湾同胞在大陆旅游消费277亿美元,据台湾方面测算,大陆游客在台旅游消费近100亿美元。[19]2009年7月,台湾“金管会”开放大陆银联卡在台刷卡消费,从2009年8月至2010年3月末,银联卡在台消费达35亿元新台币,大陆游客人均在台消费近5.8万新台币。[20]交往增多,纠纷也就随之增加,两岸消费维权问题逐渐浮出水面。
两岸交往中的消费纠纷具备一般消费纠纷的普遍特点:(1)消费纠纷具有多发性、重复性。消费纠纷可能发生在任何类型的消费活动中(不仅仅是买卖交易,甚至是医疗,保险等领域都有可能涉及)和消费的任何一个阶段(不仅是买卖当时能产生,还会涉及到售后服务等各个环节)。不仅如此,某些消费纠纷发生还具有重复性,一部分消费纠纷一旦发生就不是某一个消费者的问题,而是相似的问题可能重复的出现在更多的消费者身上。(2)消费纠纷标的的小额性。消费者购买商品和接受服务是为了满足日常物质和精神生活的需要。这些商品和服务多数是一些与日常生活相关的商品或者服务,这种日常消费的商品和服务价值都不是太大,是小额的。(3)消费纠纷具有复杂性。消费纠纷覆盖面极大,从一般的买卖纠纷、服务质量纠纷、产品的质量和售后服务纠纷到医疗纠纷、保险纠纷等。产生消费者纠纷的原因是多种多样的,有单纯质量问题、违反合同问题还有侵害消费者人身财产权利等。而且消费纠纷违反法律也是多重的。有违反合同法和民法的,还有直接违反行政法的。
除此之外,两岸跨区域的消费纠纷还表现出以下特性:
1.产生纠纷的领域比较集中,消费纠纷类型增多。这一特性与两岸人民交往的特点相联系。随着两岸人员、商贸往来的日益频繁,大陆与台湾之间以旅游消费和电子商务为代表的跨区域消费行为增长迅速。有数据显示,自从2008年7月18日大陆居民赴台旅游正式启动以来,大陆居民赴台旅游人数从2008年的5.5万人次增至2012年的197万人次,年均增长105%。两岸双向交流的市场格局全面形成,大陆游客约占台湾入境游客总数的30%,是台湾第一大客源市场;台湾则成为大陆第三大入境旅游客源市场,约占大陆入境旅游总人数的6%。[21]早在2006年,大陆最大的网上购物网站开通了“台湾馆”,大陆居民可以在在网站购买台湾商品。2009年9月,淘宝开通了“台湾淘1站”,建立了台湾居民购买的大陆商品的渠道。台湾网劲科技旗下专业跨岸购物平台“荷包网”发布的《2012年跨岸网购趋势调查》研究报告显示,台湾跨岸购物的族群仍是以女性为主力,在采购品类上也以女性最钟爱的服饰鞋包精品为主。[22]另一项统计数据显示,2012年台湾消费者到大陆网购的市场规模评估为95亿元新台币,预计到2014年,这一数据将增至约340亿元新台币。[23]交往增多,跨区域消费纠纷也就随之增多。
另外,随着人们的消费水平不断提高,消费理念不断更新,消费方式日趋多样化。新型模式消费、概念式消费增多,使得信用卡、支付宝、网银等支付方式引发的纠纷增多。在开放大陆居民赴台旅游初期,大陆游客到台湾的支付方式主要是现金方式。而2012年,中国银联卡在台湾刷卡消费和提款超过1000亿元新台币,预计到2016年达3000亿元新台币。另外随着海峡两岸经济的飞速发展,各地都出现了预付式消费这一新兴消费模式,但由于该消费模式在立法、监管、社会信用体系等方面的缺失,导致了大量消费纠纷的发生。[24]
2. 两岸跨区域消费纠纷的解决会遇到一些单区域内不曾有的问题。正如上述分析,由于长期隔阂,两岸间的消费纠纷解决的法律规定、纠纷解决的机制都不尽相同。当跨区域的纠纷发生后,首先涉及到的是法律适用的问题,因为无论是采取何种解决方法,都离不开法律的适用。由于众所周知的原因,两岸对于消费纠纷解决的法律适用问题有着不同的规定,两岸在法律适用问题上存在明显的分歧与冲突。就两岸目前的关系来看,两岸还无法共同签订一个解决区际法律冲突的协议。因此,目前双方只能是通过在各自的特别立法中设置区际冲突规范来解决双方的法律冲突问题。其次,如果采用诉讼或仲裁方式解决纠纷,会遇到管辖权问题,诉讼文书及司法外文书的送达问题,判决或裁决的承认和执行一系列问题。下文将对此专门论述。
(二)海峡两岸交往中消费纠纷的既有解决途径分析
两岸跨区域的消费纠纷如何解决,不仅关系到两岸人民的正常交往,也会对两岸关系产生不可忽视的影响,一旦处理不好将会对为两岸关系的发展增加一些变数。目前两岸跨区域消费纠纷的解决途径主要是两岸消费者保护组织的合作、诉讼和仲裁。
1.两岸消费者保护组织的合作
消费者保护组织的产生,是保护消费者运动使然,是以保护保护消费者利益为主要目的的。正因如此,消费者保护组织在消费纠纷中发挥者不可忽视的优势:(1)它发挥着组织作用。由于消费者往往是分散在各地,并且消费者不具有和强大的经营者直接地、平等地对话的能力,有时并不能真正的保护自己的合法权益。这时,消费者组织可以以团体的力量与生产经营者对抗,促使其改进,渐渐扭转了消费者在消费纠纷中所处的不利局势。(2)它发挥着协调作用。消费者保护组织一直扮演中间人的角色,在保护消费者的利益的前提下,一直在国家、经营者、消费者之间,寻求着某种平衡,以求将成本降到最低,将市场的利润扩大到最大。(3)它发挥着服务作用。消费者组织可以利用其自身的优势,如:专业人员,设施设备等为消费者提供专业咨询,帮助等服务,达到增强消费者自我保护能力的效果。消费者组织的这些优势决定了它在解决消费纠纷的地位。两岸各自的立法也都赋予了消费者保护组织解决纠纷的职责。
另外,消费者保护组织一般都是民间性的,在两岸政治定位还没有完全解决的宏观背景下,两岸半官方或是民间组织合作解决跨区域间消费纠纷,不失为一条可行的途径。随着两岸人员、商贸往来的日益频繁,大陆与台湾之间的跨区域消费行为增长迅速,跨区域消费维权合作成为消费者权益保护发展的必然要求。
2008年5月18日,福建省消委会首次与台湾消费者权益保护机构签署《闽台消费者权益保护合意向书》,建立闽台消费维权信息共享机制,搭建了闽台消费者权益保护协作的新平台。2010年9月12日,由福建、江西、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、云南等九省(区)消费者委员会(协会)与(台湾)财团法人消费者文教基金会(简称消基会)经过平等协商,在福建省厦门市共同签订《泛珠三角区域与台湾地区消费者权益保护合作共识》,将海峡两岸合作维权扩展到泛珠三角区域。内容包括:(1)通过网络等方式加强信息交流,定期互相通报工作情况,特别是涉及影响两岸民众安全、健康的重大消费信息,应实时通报;(2)签订合作的任一地消费者权益保护组织发布的相关消费警示、重要声明,要在适当的时候向其他各方消费者权益保护组织通报,以便相互借鉴,实现两岸消费警示共同分享;(3)要加强商标保护合作,对两岸申诉、举报商标侵权案件,尽快通报相关机关处理,并将处理结果适时通报,维护商标注册人和消费者的合法权益;(4)要加强交流,依工作需要适时组织人员互访,研究探讨消费者权益保护机制和消费争议管理机制运行中出现的情况、特点及趋势,不断提升消费者权益保护工作水平;(5)合作共识自签订之日起生效。若有变更或约定合作细节等其他相关性事宜,由泛珠三角区域九省(区)消费者委员会(协会)和消基会平等协商,共同议定。[25]2011年年底又签署了《闽台消费教育课堂备忘录》。根据备忘录,闽台双方将利用各自宣传平台,通报两地消费维权工作动态等方面信息,引导科学、理性、健康、环保消费。
2012年以来,来自台湾的消费者组织“消费者文教基金会”与北京市消费者协会、山东消费者协会等多地消费者下回签署了合作机制协议书。协议重点明确了两地消保组织应当加强信息交流,定期通报工作情况。根据两岸不同时间、地点出现的不同消费特点做出消费提示、警示,情况互通、信息共享,及时发布;对两地交往间出现的消费纠纷、争议,各方消费者保护组织接受投诉后,依照管辖权限需向对方移送的,接受移送方应按照规定程序、期限办理。并将处理结果及时反馈移送方,以确保及时、有效、便捷地化解消费纠纷。另外,具体内容中还包括了处理两地消费投诉工作的衔接;受理消费者投诉的证据保全;消费纠纷管辖适用法律及资讯互通和资源共享等条款。[26]
两地消费者组织进行区域间维权的交流与互动,强化了之间的交流与合作,切实解决了消费纠纷,保护了消费者的合法权益,营造两岸和谐消费环境。据统计,闽台消费者权益保护工作机制建立以来,福建省工商、省消委会系统已受理台湾消费者申诉200多件,办结率达100%。比如,台湾消费者林先生在厦门旅游时,听信导购员的宣传,花 2.24万元购买了蚕丝被套,回台湾后发现存在质量问题,要求退货。接到申诉后,厦门市工商局、市消委会立即启动闽台消费维权协作机制,按照合作意向书的约定,积极联系双方进行调解。经调解,商家不仅退还了货款,还另行支付3000元作为补偿。[27]
尽管两岸消费者保护组织的合作取得了一定的成效,消费者保护组织在纠纷解决过程中起到了向消费者的天平方添加砝码的作用。根据消费者的要求,消费者保护组织加入到谈判的过程中,运用法律的手段、价值观念、以及自身的专业技术设备,在最大程度上弥补消费者在这些方面的不足,这样就可以使代表双方实力暂时持平。但是,消费者保护组织在和解过程中不是决策者,而是引导双方达成协议的促进者,它通过各种方式促进当事人的信息交流,加快互相了解,达成协议。因此,消费者和经营者达成和解协议在实质上仍然是由当事人双方之间的约定,其执行力如何,完全看双方当事人的意愿。当然,两岸消费者保护组织的合作,还有一个积极作用,就是消费者保护组织的职责并不是保护某一个体或者群体的利益,为了防止下一个权益受到侵害的消费者出现。消费者保护组织可以互通信息,向有关部门反映、查询、提出建议。这样,消费者保护组织就由消极的事后防御变为积极,避免更多类似纠纷的发生。
2.诉讼
两岸各自的消费纠纷解决途径中都包括诉讼。在消费当事人协商未果的情形下,诉讼是消费者首选途径。与其他方式相比较,诉讼具有其独特的吸引力,在人们的观念中,法院是国家的司法机关,整个诉讼的过程和结果就是体现国家的意志,所以自然会有国家强制力作保障。然而,基于目前两岸的分隔现状,两岸消费者出现跨区域纠纷,在寻求权利救济的过程中,将面临管辖权的冲突、适用法律的确定、文书送达、判决的认可与执行等诸多法律问题需要解决。
(1)案件管辖权冲突的表现及解决
由于历史的原因,大陆与台湾地区目前存在两种不同的法律制度,海峡两岸分属一个国家内的不同法域,必然产生法律冲突、协调和协助等法律关系问题。在系列法律问题中,民商事管辖权的冲突是一个亟待解决的现实问题,在两岸消费者出现跨区域消费纠纷时,首先应考虑是向大陆人民法院起诉还是向台湾地区法院起诉。管辖权的确定是法院审理具体案件的前提条件,直接影响实体法的确定以及判决的认可与执行等问题,并最终影响海峡两岸当事人权益的取得和保护。两岸案件管辖权冲突的表现为:根据两岸各自《民事诉讼法》的规定,[28]在大陆或台湾主张对消费纠纷案件具有管辖权的同时,并不否认对方法院对此类案件的管辖权,此时,就出现管辖权行使的冲突,因此而引发的冲突通常被称为管辖权的积极冲突。对于此类管辖权冲突,目前大陆司法实践中通常依“一事不两诉原则”和“最先受理法院原则”,并考虑到判决结果是否可在中国大陆执行,防止出现“空判”现象,来确定人民法院是否对该类案件行使管辖权。如大陆居民已选择向台湾地区法院起诉主张权利,且判决可在台湾地区法院得到执行,则大陆地区人民法院可以“一事不两诉原则”及“最先受理法院原则”放弃对该案的管辖权,该案由台湾地区法院管辖。否则,大陆地区人民法院作出判决后,权利人仍应向台湾地区法院申请认可和执行。
(2)法律适用问题
当跨区域消费纠纷产生后,当事人首先要考虑的是依据什么法律保护自己,法院在受理案件后也会遇到适用什么法律判决的问题。如前所述,不管是专门的保护消费者的法律,还是普遍意义上的民商事法律,两岸规定确实存在一定的差异,适用不同法域的法律可能会产生不同的判决结果。目前,两岸还没有统一的区际冲突立法,基本按照各自的法律适用确定跨区域消费纠纷。
台湾地区制定有《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(1992年7月16日颁行,2002年4月24日修改,以下简称《两岸关系条例》),其中第三章规定了两岸民事法律冲突问题的解决方法。《两岸关系条例》第41条第一项规定:“台湾地区人民与大陆地区人民间之民事事件,除本条例另有规定外,适用台湾地区之法律。”台湾的这一规定实际上将两岸人民间的民事案件都纳入了台湾地区法律的调整范围,无限地扩大了台湾地区法律的适用范围。《两岸关系条例》第43条规定:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如大陆地区就该法律关系无明文规定或依其规定应适用台湾地区之法律者,适用台湾地区之法律。”第44条规定:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者,适用台湾地区之法律。”这两个条款的规定,分别通过区际法律适用的反致制度及公共秩序保留制度,对大陆法律的适用范围施加限制。[29]
相比之下,大陆地区长期以来关于涉外民商事关系冲突规范的规定,仅限于《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中的涉外民事关系法律适用篇,缺乏系统、独立的国际私法规范,更缺乏针对涉台案件的特别规定。涉台纠纷有其特殊性,不仅区别于涉外案件,也区别于涉港澳案件。2007年6月,最高人民法院出台了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,其第十一条规定“涉及香港、澳门的民事或商事合同的法律适用,参照该规定”。该司法解释成为审理涉港澳案件法律适用的主要依据。但是,该解释并未涉及涉台合同纠纷的法律适用问题。涉台案件能否类推适用该文件,实践中存在一定困惑。[30]2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过了《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》(以下简称《规定》),自2011年1月1日起施行。《规定》共三条,主要解决人民法院审理各类涉台民商事案件的法律适用问题,同时对台湾地区当事人的民事诉讼法律地位作出规定。《规定》第一条明确规定了涉台民商事案件的法律适用问题。根据该条第一款,人民法院审理涉台民商事案件,应当适用法律和司法解释的有关规定,并根据法律和司法解释中选择适用法律的规则确定应当适用的实体法。这里所讲的实体法既包括两岸的法律,也包括其他有关国家或地区的法律。该条第二款进一步明确,根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定台湾地区法律为案件所应适用的实体法的,人民法院予以适用。同时,《规定》第三条规定,适用该有关法律不得违反国家法律的基本原则、不得损害社会公共利益。2010年10月28日,全国人大制定了《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),结束了大陆地区没有单行、统一的涉外民事关系法律适用规范的历史。但是,该法并未对涉港澳台案件的法律适用问题作出规定。
(3)司法文书送达及调查取证
海峡两岸法院审理跨区域消费纠纷案件,都遇到了如何相互送达的“瓶颈”。由于民事诉讼文书无法送达当事人,有关案件难以开庭审理,致使两岸许多当事人的诉讼权利难以行使,实体权利经常处于一种不确定状态。
台湾地区将国际司法文书及司法外文书送达与大陆间的司法文书及司法外文书送达区分开来,国际私法文书及司法外文书送达按照《民事诉讼法》和《外国法院委托事件协助法》的规定来进行,其民事诉讼法第145条规定,向外国送达者,应嘱咐该国管辖机构或驻在该国之台湾当局代表为之。1963年公布施行的《外国法院委托事件协助法》其中第5条规定,“法院受托送达民事或刑事诉讼之上文件,依民事或刑事诉讼法关于送达之规定办理。委托送达应于委托书内详载应受送达人之姓名、国籍及其住所、居所或事务所、营业所。”而与大陆的司法文书及司法外文书送达则规定在《大陆地区与台湾人民关系条例》之中,从而确认了两岸的司法文书及司法外文书送达乃是区际司法协助的内容,与国际司法文书及司法外文书送达事项区分开来。
关于两岸送达文书方面,长期以来,大陆一直以积极的态度、务实的精神,想方设法解决两岸存在的民事诉讼文书送达难问题,并为此作出了不懈的努力。1993年4月,海协会和海基会签订了《两岸公证书使用查证协议》。该协议规定,有关两岸公证书副本的寄送,均由台湾海基会直接与大陆“中国公证员协会”及其各地分支机构联系,若有其他相关事宜,大陆海协会与台湾海基会得直接联系。协议就相互寄送涉及继承等内容的文书以及其确认文书真伪等问题作出安排。但是对于司法文书等司法协助事宜还仅限于个案处理方式,没有成型的模式和机制。在跨区取证方面,1990年中国《司法部关于办理涉台法律事务有关事宜的通知》第二条规定办理涉台法律事务,需要在台湾办理的,可以委托台湾的律师办理。在台湾地区,目前仍由海基会受托处理两岸之中介事务及有关司法协助事项。总体来看,在送达方面,即使是单边性的规定,数量亦很少。目前两岸就相互委托诉讼文书仍采取由民间机构作为中介代为办理的间接模式。尽管在一定程度上缓解了两岸之间在文书送达困难局面,但其效率较低且效果有限,不足以保证跨域两地的案件迅速、高效的处理,导致诉讼当事人的讼累。《最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》率先就大陆人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书和对台湾地区有关法院委托大陆人民法院送达民事诉讼文书,以及大陆人民法院如何代为送达的问题做出了明确规定。2011年6月25日施行的《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》进一步提高了两岸司法互助的可操作性。[31]如果得到台湾地区司法机构的积极回应,诉讼文书送达难题的可望得到解决。
(4)判决的认可与执行
跨区域消费纠纷,在一地法院作出裁判后,只有得到另一地法院的认可后裁判才得以在另一地执行。若一地法院作出的裁判得不到另一地法院的认可和执行,必然带来重复诉讼的问题。为减少两岸当事人因重复诉讼带来的讼累,及时、公正地解决两岸当事人相互之间的民商事纠纷,两岸法院均规定了有条件认可和执行另一地民事判决、裁定、调解。
1991年,最高人民法院在向第七届全国人大四次会议所作的工作报告中就曾明确提出对台湾地区有关法院民事判决的认可原则,以解决两岸法院间民商事判决的相互认可问题。1998年5月26日,最高人民法院颁布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,其中规定:台湾地区有关法院的民事判决,当事人的依据地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的适用本规定。最高人民法院还分别于1999年4月27日和2001年4月10日发出《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》和《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》,扩大了申请认可裁判文书的范围,规定了裁定认可和执行的范围包括台湾地区有关法院作出的判决书、出具的民事调解书、支付命令和仲裁机构作出的仲裁裁决书。最高人民法院于2009年5月14日颁布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》(以下简称《补充规定》)。《补充规定》与之前的规定相比,突出了以下特点:一是明确了被认可的台湾地区法院生效判决与祖国大陆法院作出的生效判决具有同等效力;二是扩大了申请认可的范围,除了民事判决,还包括申请认可台湾地区有关法院民事裁定、调解书、支付令以及台湾地区仲裁机构的裁决;三是为防止在申请认可的过程中被申请人转移被执行财产,对财产保全做了专门规定,明确了申请财产保全的时间、条件以及财产保全的解除;四是把当事人申请诉讼的时间由1年延长到2年,将当事人申请执行的期限延长为2年。《补充规定》的施行,充分体现了平等保护和司法为民的宗旨,标志着认可和执行台湾地区法院民事判决的司法实践进入一个新的发展阶段。[32]
而台湾地于1992年7月发布的《两岸关系条例》第74条规定:在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。[33]该条在规定承认和执行大陆法院民事判决的同时,又设定了公共秩序保留的原则。1997年,台湾当局在修定《两岸关系条例》时,对第74条进行修订,增加规定了第3项:“前二项规定,以在台湾地区做成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可,或为执行名义,始适用之。”也就是说,在公共秩序保留之外增加了对等原则。1998年5月6日,台湾当局修正《两岸关系条例施行细则》,在第54条之中又规定:“依本条例第74条规定,申请法院裁定认可之民事确定裁判,民事仲裁判断,应经行政院设立或指定之机构委托之民间团体验证。”实际上又为祖国大陆当事人在台湾地区法院申请认可和执行民事判决增加了难度。
3.仲裁
消费纠纷是否可以通过专门的仲裁机构进行仲裁得以解决,两岸法律都有规定,似乎不存在障碍。但仲裁的管辖权来自当事人的协议,根据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定“当事人采用仲裁协议方式解决争议,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”也就是说,提请仲裁还需要一个必然的条件:事先的仲裁协议。在现实生活中,普通的、没有专业法律知识的消费者在进行普通的商品交易的时候,根本考虑不到仲裁协议。所以,在解决消费纠纷的时候由专门的仲裁机构进行仲裁并不普及。尤其是当消费纠纷跨区域时,无论是通过大陆仲裁机构,还是通过台湾仲裁机构,也会涉及法律适用、文书送达、所获裁决认可与执行的问题。
目前两岸就此没有专门的规定,基本参照民事判决的相关系列规定,而且是各自单项的规定,没有类似最高人民法院与香港特别行政区之间达成的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区互相执行仲裁裁决的安排》的共同文件。通过友好协商,形成相同或相似的两岸之间互相执行仲裁裁决的安排,对于充分有效地解决两岸有关仲裁裁决的认可与执行问题大有益处。
三、ODR——解决海峡两岸消费纠纷的新途径
尽管两岸消费者保护组织建立了紧密的合作关系,在解决消费纠纷方面确实起到了很大作用;两岸在诉讼和仲裁方面也采取了一系列措施,除了各自单独完善相关立法外,于2009年4月26日海协会与海基会签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,该协议是由两岸官方授权机构签署的综合性区际司法合作协议,在两岸区际司法合作内容、方式、司法合作原则等方面有了重大突破,改变了两岸各自制定司法协助规定的模式。协议的签署表明以务实的态度解决两岸交往中产生的跨境法律问题,标志着两岸携手共同开展司法互助开始走向制度化、常态化和全面化。这些无疑也有利于跨区域消费纠纷的解决。但不讳言的说,纠纷当事人欲跨海谋求解决纷争,仍将受制于时空隔阂、往来交通、异地法律服务市场未开放、取得协助不易、不谙对岸法律与法治环境等因素,致使现有的消费纠纷解决途径事实上存在着效率不高、信赖不足、法律冲突、司法管辖冲突、请求执行困难等多重障碍,尝试利用虚拟、开放、经济、便捷的网上纠纷解决机制(Online Dispute Resolution,简称ODR),以突破现实时空、法律冲突、司法管辖权、跨境法律服务、繁琐、高价、费时的传统程序等限制,可以有效解决涉及两岸的消费纠纷。[34]
(一)关于ODR的内涵
关于ODR,有不同的定义。消费者国际(Consumers International)把它定义为:“一种替代争端解决(Alternative Dispute Resolution)方法,完全使用电子手段(electronic means)提供,当事方无需离开他们的家庭或办公室就可以使用和参与。”[35]。国际商会的研究报告里把它理解为“在线提供服务的替代争端解决方法(ADR services offered Online)。”[36]联合国国际贸易法委员会第三工作组把它定义为:“网上争议解决(网上解决)通常系指采用信息和通信技术,特别是互联网上各种电子互动形式的非诉讼争议解决办法。网上解决可全部或部分在网上进行。网上解决是一种解决争议的手段,在解决争议的过程中综合使用电子邮件通信、流媒体、网站等网上解决平台以及其他信息技术。”[37]综上所述,所谓ODR,即在线争议解决机制,就是综合使用电子邮件通信、流媒体、网站等网上解决平台以及其他信息技术解决纠纷的一种手段。
其主要包括在线仲裁(Online Arbitration)、在线调解(Online Mediation)和在线协商(Online Negotiation)等方式。(1)网上仲裁。网上仲裁是较为正式的一种纠纷解决方式,与传统仲裁最大的不同在于网上仲裁的所有程序基本上都通过网络进行。争议当事人通过电子邮件、聊天室、网络会议、视频会议等,营造一个虚拟的调解或仲裁场所,有仲裁员做出裁决。裁决一般是终局的,并且具有拘束力,但当事人也可约定其不具有拘束力或只对一方有拘束力。(2)网上调解。争议双方以在线方式提交争议后,在调解人主持下,通过电子邮件、聊天室或视频会议等手段进行调解。双方可以通过同时在线进行交流的方式、方便时上网了解案件进展情况并作出回应的方式进行交流和沟通,是否达成和达成怎样的协议由当事人自己决定。(3)网上协商。网上协商是目前解决网上购物争议时应用较多的一种争议解决方法。在协商过程中,争议各方可以通过直接交流(电子邮件、即时通讯工具等),采用相关软件提供的有关谈判日程安排、可能的解决方案的方式,或者是完全借助软件的方式来进行协商。
世界上现有一些运作比较成熟的ODR模式。例如,ClickNsettle[38]、SmartSettle[39]等是比较著名的网上和解模式。eBay[40]、SquareTrade[41]、E--mediator[42]、OnlineResolution[43]、Cybercourt.org[44]等是典型的网上调解的模式。中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁中心[45]、CyberTribunal[46]、Webdispute.com[47]、Eresolution.org[48]、ICANN互联网名称与数字地址分配机构域名争议解决[49]等是著名的网上仲裁模式。
(二)ODR的优势
ODR有以下突出的特征:
1、不受地域的限制
ODR采用了全球化的解决方案和运作模式,对于解决网络环境下的纠纷是十分有效的。当事人不管身在世界的哪个角落,只要有网络,就可以进入程序,通过电子邮件和电子讨论板等工具在适当的时刻互相讨论协商,使全球各地的纠纷可以随时随地通过网络得到解决。
2、低成本高效率
当事人利用ODR解决争议的成本很低,不需要复杂的设备,只要一台上网计算机就足够了。法院和仲裁机构传统的案件卷宗管理以及统计数据信息管理都依赖于人力、物力,而ODR则是凭借先进的信息技术在资料储存、检索等方面的巨大优势而发挥作用。ODR与现实仲裁和调解的成本相比,ODR的成本相对要低得多,有时甚至是免费的,利用电子邮件等工具传递相关材料耗时短,很容易被各当事人下载取得。满足了人们低成本纠纷解决的需求。
另外,迅速便利地解决纷争是每一个当事人的需求,从ODR通讯工具等的使用来看,以在线环境进行纠纷解决,使用异步的信息交换模式,譬如电子论坛、布告等等使得争议当事人可以在任何时间,键入想要沟通交换的信息,这给当事人带来了令人想象不到的便利。[50]
3、技术保障秘密
ODR采用了先进的电脑技术来支持纠纷解决程序的运作。ODR采用的技术多种多样,包括各种计算机编程技术,如编制各种计算机程序以及数据库以接收、存储、管理、处理当事人的案件;各种先进的网络通讯技术,如电子邮件、视频会议、论坛等;各种维护信息安全的技术,如防火墙技术、数字签名、密匙加密技术等等。ODR使用保密的程序可以使当事人在一个可信的环境中变得更为诚信从而促成纠纷解决,由此可以维护个人或组织的声誉。
4、自治而灵活
当事人可以根据争议的性质选择不同类型的ODR,既体现了当事人的意思自治,又可以通过最适合的争议解决方式获得最佳结果,从而使当事人能够更多的掌控其程序和结果。比如,调解的当事人可以不受强制的达成自己的协议。另外,当事人可以选择第三方中立者以及最为方便的程序。中立的调解员扮演一个沟通者的角色去设法解决争端帮助当事人和解,但不强迫接受判决,决策的权利属于当事人,一个调解协议是在双方自愿下得出的结果,当事人自己达成协议,自行决定是否接受解决方案。许多ODR服务提供商都采取了仲裁与调解相结合的程序,其非常突出的特点就是综合应用调解和仲裁两种手段解决争议。在这种调仲混合的程序下,调解员同时也可能是仲裁员。一般情况下,先进行调解,而且调解绝大多数情况下可以解决争议。在调解不成的情况下,原来的调解员可以作出仲裁裁决。仲裁与调解相结合是有效解决争议的一个好办法,因为与仲裁相结合的调解成功率要比与仲裁分离的单独调解成功率大得多。因此ODR相对于传统的纠纷解决方式具有较大的灵活性。
总而言之,ODR的这些优势克服了传统纠纷解决方式面对网络纠纷时的诉讼费用高昂、法律适用困难、管辖权难以确定等困境,适应了跨境消费纠纷的特性,如交易数额小、交易频繁、跨区域引起的复杂性。联合国国际贸易法委员会授权第三工作组正在为解决ODR这些问题作努力。2010年至今,联合国国际贸易法委员会第三工作组已经召开了多次会议,协商制定一套ODR通用规则,包括ODR程序规则、法律适用、承认和执行以及ODR提供平台的行动守则等文件。[51]两岸跨区域的消费纠纷可以尝试使用这种纠纷解决的新途径,克服传统的纠纷解决途径的不足,以求迅速有效地解决两岸跨区域的消费纠纷,扫清两岸人民交往的顾虑和障碍。


*许军珂,法学博士,外交学院国际法教授。
[1]金福海:《消费者法论》,北京大学出版社2005年版,第259页。
[2]刘春有:《两岸消费者保护立法比较研究》,《福建金融管理干部学院学报》2003年第2期,第49页。
[3]《消费者权益保护法》第2条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”第3条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守本法”。
[4]袁定波:《消费纠纷案约占投诉案20%》,《法制日报》2012年3月15日。
[5]陈昶屹、唐铸、吴晶晶:《海淀法院调研消费者权益案件新类型并就减少纠纷提出三点建议》http://court.gmw.cn/html/article/201103/23/2420.shtml,2013年5月17日访问。
[6]章峥:《论我国小额消费纠纷的解决机制》,《衡阳师范学院学报》2010年第2期,第64-65页。
[7]《消费调解书具有法律效力》,http://news.xinhuanet.com/fortune/2007-08/31/content_6637126.htm,2007年8月31日访问。
[8]孙颖:《论消费者纠纷解决机制》,《法学评论》,2008年第3期,第44页。
[9]米格:《江苏近两年消费权益案件小幅上升商品房买卖纠纷居高》,中国江苏网,2012年3月5日。
[10]王浩云:《大陆和台湾消费者保护法之比较研究》,《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第3期,第25页。
[11]齐萌:《台湾“金融消费者保护法”的反思与借鉴》,《亚太经济》2012年第3期,第126页。
[12]参见《台湾金融消费者保护法》第2—5条。
[13]《购房纠纷居台湾去年十大消费申诉排行榜首位》,新华网,2007年1月9日。
[14]刘学在:《台湾地区消费者团体诉讼制度评析》,《法学评论》2012年第6期,第85页。
[15]同注14.
[16]参见《台湾金融消费者保护法》第三章规定。
[17]徐澜波:《海峡两岸保护消费奋法律制度比较研究》,《政治与法律》2001年第2期,第57页。
[18]李非、陈茜:《两岸消费者权益保护组织合作研究》,《海峡科技与产业》2011年第1期,第18页。
[19]《赴台旅游五周年:大陆居民累计赴台旅游人数620万》,中国新闻网,2013年7月18日。
[20]同注18,第19页。
[21]《赴台旅游五周年:大陆居民累计赴台旅游人数620万》,中国新闻网,2013年7月18日。
[22]《跨岸网购时机成熟台湾消费者趋之若鹜》,《祖国》2012年5月(上)。
[23]《海峡两岸流行“跨岸网购”》,《泉州晚报》,2012年11月15日。
[24]《两岸四地消费者组织研讨防范预付式消费风险》,新华网,2011年9月23日。
[25]《泛珠三角区域与台湾地区消费者权益保护合作共识在闽签订》http://www.gd315.gov.cn/dynamic/201009/20996.html,2013年5月17日访问。
[26]《北京台湾消费者权益保护组织签署合作协议》http://www.hd315.gov.cn/zwgk/jqdt/sjdt/201212/t20121225_844872.htm,2013年5月17日访问。
[27]张文章:《闽台港澳消保协作更具亮点》,《中国消费者报》2013年4月15日。
[28]台湾地区《民事诉讼法》第12条规定,因契约涉讼者,如经当事人定有债务履行地,得由该履行地之法院管辖。第15条规定,因侵权行为涉讼者,得由行为地之法院管辖。而《中华人民共和国民事诉讼法》第24条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第29条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。第243条规定,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
[29]《关于涉台纠纷解决若干法律问题的探讨》http://www.fjfxh.com.cn/xuehuiqikan/shetaifalvyanjiu/20120704/314.html,2013年5月17日访问。
[30]何飞:《涉台民商事关系冲突规范完善问题研究—兼评最高人民法院》http://www.gdzf.org.cn/gdfxh/gdfx/zt144q/201305/t20130508_382842.htm,2013年5月17日访问。
[31]涂崇禹:《促进大陆律师涉台法律服务完善涉台民商事案件之法律适用》,第2届“京交会”上的发言稿,http://www.xmnn.cn,2013年5月17日访问。
[32]林振通:《两岸相互认可和执行民事判决的实践与思考》,《人民司法》2010年第5期,第96页。
[33]陈学凯、李杰:《大陆居民赴台旅游人身损害相关法律问题研究》http://china.findlaw.cn/shpc/sunhaipeichanglunwen/20274.html,2013年5月17日访问。
[34]戴世瑛:《論兩岸網上糾紛解決機制暨律師人力庫的建構》,台灣法律網,2013年6月5日访问。
[35]消费者国际是一个国际组织,目标是争取消费者合理权益,追求一个更合理平等的社会。见http://www.consumersinternational.org,2013年4月6日访问。
[36]国际商会,International Chamber of Commerce,http://www.iccwbo.org,2013年4月10日访问。
[37]联合国国际贸易法委员会第三工作组(网上解决争议)第二十二届会议报告A/CN.9/WG.III/WP.105
[38]ClickNsettle网上协商机制附属于美国NAM(National Arbitration and Mediation)的一个国家级调解和仲裁机构,该机构的主要目的是提供快速且不昂贵的纠纷处理方式。详细内容http://www.clickNsettle.com,2013年4月6日访问。
[39]Smartsettle的网上和解机制在简单的案件上使用无人协助的自动程序,复杂案件则使用一定人力协助的程序。详细内容见http://www.squaretrade.com,2013年4月10日访问。
[40] Online dispute resolution for cross-border electronic commerce transactions , A/CN.9/WG.III/WP.105,见http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html,2013年4月6日访问。
[41]SquareTrade主要针对网络交易纠纷为全球当事人提供便捷的网上争议解决服务,其调解服务完全网络化,取得了很大成功,可解决不同国家当事人之间的争议。其宗旨主要是避免让交易双方负担高额诉讼费用,而又能提供类似网上法庭的机制在网络上听取双方的争执意见。
[42]E--mediator是英国ConsensusMediation公司所设立的一个网站,它所提供的服务,除了解决客户因网络上的交易所引起的纠纷,还包括使用加密技术以保障客户数据的隐秘。详细内容见http://consensusmediation.co.uk/,2012年4月10日访问
[43]OnlineResolution作为一个提供网上争议解决服务的公司,该机构与专门提供网上调解的mediate.com合作,开发了一种名为“ ResolutionRoom”网络组合软件。调解员等专门从事争议服务解决的人可以购买该软件以提供相应的争议解决服务。详细内容见http://www.mediate.com/,2013年4月10日访问
[44]Cybercourt.org是德国提供在线服务的ODR提供商,主要是针对网上活动所发生的纠纷,其处理方式以调解为主。Cybercourt.org机制的发动,也是由一方当事人就网络上发生的纠纷,以电子邮件方式申请处理。详细内容见http://www.cybercourt.org/,2013年4月10日访问
[45]中国国际贸易促进委员会和中国国际商会的模式,这两个机构于2009年采用了《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》(“《中国国际经贸仲裁委员会规则》”)。
[46] 1997年开始提供服务,由加拿大的蒙特利尔大学发起设立的,其主要涉及的纠纷包括电子商务竞争、商标、言论、版权隐私以及除刑事诉讼法以外其他适合领域。详细内容见http://cybertribunal.com/,2013年4月10日访问
[47]一家为在线商务纠纷提供仲裁服务的美国网站。其整个设计和设置与传统的仲裁机构十分相似,特别是仲裁规则和程序方面。应当事人的要求使用“电话审理”(Tele Phone hearing)以及“直接听证”(Inperson hearing)两种方法进行仲裁。裁决将在闭庭后20天内作出并通过 U.S Mail送达。详细内容见http://www.webdispute.com/,2013年4月10日访问
[48]为加拿大的一家网站,是国际互联网消费者和商家乐于接受的纠纷解决方法。从2000年秋季开始,eresolution.org提供网上商务纠纷的调解和仲裁服务,所有服务均在网上进行。详细内容见www.eresolution.org,2012年4月10日访问
[49]目前ICANN指定的域名争议解决服务提供者主要包括以下四个:世界知识产权组织仲裁与调解中心(WIPO Arbitration and Mediation Center, “WIPO”)、美国国家仲裁论坛(National Arbitration Forum, “NAF”)、亚洲域名争议解决中心(Asian Domain Name Dispute Resolution Center, “ADNDRC”),和捷克仲裁院互联网争议仲裁中心(The Czech Arbitration Court Arbitration Center for Internet Disputes, “CAC”)。机构名单见 http://www.icann.org/zh/dndr/udrp/approved-providers-zh.htm,2013年4月10日访问。
[50]骆东平:《在线纠纷解决机制十年发展回顾及展望》,《三峡大学学报(人文社会科学版)》,2008年第2期。
[51]详细情况见http://www.uncitral.org/uncitral/commission/working_groups/3Online_Dispute_Resolution.html,2013年4月6日访问。