台湾地区侦查羁押司法审查制度及其借鉴
发布时间：2017-01-06 来源：
台湾地区侦查羁押司法审查制度及其借鉴
叶良芳 徐春晓*
【摘要】长期以来，刑事诉讼中的高羁押率，一直是理论和实务研究者关注的一个热点和焦点，广受诟病。新《刑事诉讼法》创设的羁押必要性审查制度，为我国降低羁押率提供了有力的法律武器。但美中不足的是，羁押必要性审查制度在我国现行刑事诉讼法中只有一条原则性规定，而实践中出现了适用羁押及羁押必要性审查的限制性条件不确定、决定羁押及羁押必要性审查机关的同一化、侦查羁押期限不确定、侦查羁押缺乏救济途径等各种问题。因此，有必要借鉴我国台湾地区立法经验，并在此基础上，立足于我国司法体制的实际状况，进一步探讨落实并完善我国的羁押必要性审查制度。【关键词】侦查羁押；司法审查；羁押必要性；制度完善
一、引言
长期以来，刑事诉讼中的高羁押率，一直是理论和实务研究者关注的一个热点和焦点，受到广泛的诟病。根据最高人民检察院2009年-2011年的工作报告，2009年全国检察机关共提起公诉1134380人，批准逮捕刑事犯罪嫌疑人941091人，羁押率为82．9％，2010年提起公诉1148409人，批准逮捕916209人，羁押率为79．8％，2011年提起公诉1201032人，批准逮捕908756人，羁押率为75．6％[1]。经过简单计算，我们就可以发现，虽然这三年全国检察机关的羁押率有下降的趋势，但其平均羁押率仍有79．4％，且这其中还排除了人民检察院自己侦查并决定逮捕的案件以及人民检察院在批准逮捕以后做出不起诉决定的案件，再加上人民法院直接受理案件中决定逮捕的情况，不难想见，刑事司法中实际羁押率要远比79．4％高。
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改的决定》第32条规定：“增加一条，作为第九十三条：‘犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”’根据这一规定，修改后的《刑事诉讼法》第93条增设了羁押必要性审查制度。
新《刑事诉讼法》创设的羁押必要性审查制度，为我国降低羁押率提供了有力的法律武器。但美中不足的是，对于羁押必要性审查制度，我国现行刑事诉讼法只有一条原则性规定，尚不足以有效规范和指导实践。对此，最高人民检察院、最高人民法院和公安部均在最新的司法解释和程序规定中对各自应承担的职责进行了明确，但从条文内容来看，仍不够细致和全面，对诸如羁押必要性审查的主体、程序、审查后的处理及权利救济等具体的操作性问题均未作出细致的规定，以至于在实践中产生了一些新的问题。
侦查羁押司法审查制度在台湾同样是争论之焦点，特别是2002年、2003年台湾地区“刑事诉讼法”修改后，放弃了之前将侦查羁押审查决定权交与检察官的模式，而明确引入了当事人主义诉讼模式，对原有的刑事诉讼制度进行了重大变革。但这种当事人主义的“革命性”改革在实践中又产生了一系列新的问题。为了提高刑事诉讼效率，2012 年 5 月，台湾地区“司法院”在其通过的“刑事诉讼法”修正案中，转而扩大了检察官的职权，赋予检察官对特定案件的提前执行权，扩大检察官拘传权，形成了现行的改良式“当事人主义诉讼模式”。
台湾地区侦查羁押司法审查制度的变迁模式与实践经验为我国长期面临的羁押难题提供了有益的镜鉴，因此，我国有必要在此基础上，立足于国内司法体制的实际状况，进一步探讨落实并完善国内的羁押必要性审查制度。
二、我国当前羁押必要性审查制度实践中存在的问题
（一）适用羁押及羁押必要性审查的限制性条件不确定
在我国，羁押与拘留或逮捕是合而为一的，羁押没有独立的适用条件和适用程序，以至于对羁押的适用几乎是自动的和理所当然的，也是常态的。《刑事诉讼法》第65条第3款和第72条分别规定，对于“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”，可以取保候审或监视居住。不同于台湾地区对于正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女或患有严重疾病的嫌犯，明确规定非有必要“不得羁押”，我国采取的做法是“可以采用取保候审、监视居住的方法”，“不得”与“可以”二者足以体现立法对于羁押的态度，前者认为羁押是对公民基本权利的侵犯，因此如非必须，不得羁押；而后者则认为羁押是保证诉讼活动进行的工具和手段，权利需要让位于权力。
虽然新《刑事诉讼法》对羁押必要性审查也进行了规定，但这些规定过于笼统和抽象，仅在第93条中提及，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”至于羁押必要性审查中何为“必要”，其适用的条件为何，法律均未给出解释。[2]
（二）决定羁押及羁押必要性审查机关的同一化
在大陆，有权决定拘留的机关包括公安机关和人民检察院，有权决定或批准逮捕的机关包括人民法院和人民检察院，而对羁押必要性进行审查的机关也是检察院，这就意味着，检察院自身有权决定羁押和进行羁押必要性审查。
旧的台湾地区“刑事诉讼法”也曾赋予检察官羁押决定权，但最终在多个事件的促成下终于决定将其收回。虽然“立法”理由解释为“旧法违宪”，但其背后法理在于（绝对的）法官保留原则，即诸如羁押等严重干预被告人人身自由的强制措施，必须由中立第三人，也就是法官来决定，如此方能有效保障被告人的基本权利，防止权力的滥用。更何况，检察官在性质上仍为侦查机关，而羁押事实上又往往是完成侦查任务最为有效的手段，因此，更须收回检察官的羁押决定权。相对于台湾地区侦查羁押的司法审查，我国大陆决定羁押及羁押必要性审查机关的同一化所带来的高羁押率等一系列问题，亟待新的解决之策。
（三）侦查羁押期限不确定
从表面上看，大陆地区对羁押期限的规定基本上是明确的，但仔细分析后我们不难发现，逮捕后的侦查羁押期限比我们想象的复杂得多：
1.逮捕后的羁押一般不得超过2个月，但在法定特殊情况下，逮捕后的羁押期限可以由上一级人民检察院和省级人民检察院批准或者决定，从而达到7个月。这里面临的问题是羁押期限延长的原因或者说是标准——“案情复杂”、“交通不便”、“取证困难”等等，法律规定过于原则而无统一标准，导致羁押期限的延长任意性增大，明确性减弱。
2.若因特殊原因，特别重大复杂的案件在较长时间内不宜交付审判，而交由最高检报请全国人大常委会批准延期审理，或需要对犯罪嫌疑人作精神病鉴定，或犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址而身份不明等，则羁押期限将变得完全不确定。
3.如果“发现犯罪嫌疑人另有重要罪行”，则侦查羁押期限重新开始计算且无次数限制，那么羁押期限也将变得完全不确定。另外，立法也未对何为“重要罪行”及所发现罪行的证据需达到何种证明程度加以明确，导致羁押期限弹性过大，容易使侦检部门利用这一规定的模糊延长羁押期限，违背羁押的目的。
（四）侦查羁押缺乏救济途径
大陆地区对侦查羁押的法律救济有两种形式：一是公检法机关依职权“主动救济”，即公检法机关发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更；二是“申请救济”，即“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”
由此看出，大陆对侦查羁押的救济途径，是书面行政式的。不同于台湾地区抗告向法院提出，大陆地区是典型的行政化的救济方式。首先，负责对羁押合法性进行重新审查的机构仍然是作出原决定的公安机关、检察机关。
其次，重新审查的程序是通过阅卷和调查作出单方面决定的，而非采取由控辩双方同时参与的对席辩论式。再次，如果被羁押者不服负责重新审查的机构所作的决定的，既无权向检警机构的上一级机关继续申诉或者申请复议，更无权向法院申请司法救济。最后，进行羁押必要性审查的机关仍然是检察机关，这种“自我审查”和“自我裁判”的方式理所当然地规避了任何形式的事后审查。
三、台湾地区羁押司法审查制度考察
（一）侦查羁押的性质及适用条件
根据大法官释字第392号解释，羁押“系干预人身自由最大之强制处分，自仅能以之为‘保全程序之最后手段’”，只有在附条件释放[3]的方式不能达到与羁押相同之目的时，法院才可在审判前羁押被告。
台湾“刑事诉讼法”第101条规定了羁押之要件，即“被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之：1. 逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。2. 有事实足认为有灭减、伪造、编造证据或勾串共犯或证人之虞者。3. 所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。”所谓“有逃亡之虞”，判例解释为“必须事实上足认被告释放后确有逃亡之危险，并非漫无限制，只须被告犯罪嫌疑重大，均可视为有逃亡之虞，而概予羁押。”[4]另外，台湾“刑事诉讼法”第101条之一规定了预防性羁押，即被告经法官讯问后，认为犯放火罪、强制性交罪、妨害自由罪、盗窃罪、抢夺罪、常业诈欺罪等16种罪，“其嫌疑重大，有事实足认为有反复实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者，得羁押之。”
另外，所犯最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪者（累犯、常业犯、有犯罪之习惯、假释中更犯罪或依第101条之一第一项羁押者除外）、怀胎五月以上或生产后二月未满者、现罹疾病，非保外治疗显难痊愈者，“非有不能具保、责付或限制住居之情形，不得羁押。”
（二）侦查羁押的决定机关
1997年之前，台湾地区检察官有羁押决定权，即押票“于侦查中由检察官签名，审判中由审判长或受命推事签名”，但1997年立法对此作出了重大修改。根据修改后的台湾“刑事诉讼法”，“羁押被告，应用押票”，“押票，由法官签名”，可知，不论侦查或审判中，皆由法官决定羁押与否，检察官仅在侦查阶段具有声请羁押权限。虽然2012年的“刑事诉讼法”，转而扩大了检察官的职权，赋予检察官对特定案件的提前执行权，扩大了检察官的拘传权，但是台湾地区仍坚持由法院行使审查决定权。
台湾现行“刑事诉讼法”第93条规定，“侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必要者，应自拘提或逮捕之时起二十四小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院羁押之。”第102条规定，“羁押被告，应用押票”，“押票，由法官签名”。第103条规定，“执行羁押，侦查中依检察官之指挥”。也就是说台湾地区侦查中的羁押采取的是拘提、逮捕前置主义，先由检察官提出声请，再由法官审查决定实施，并由法官签发押票，由检察官指挥执行。此外，检察官在侦查中有声请撤销羁押和停止羁押的权力，且“检察官得于声请时先行释放被告”；在侦查中撤销羁押，法官原则上“应征询检察官之意见”。
（三）侦查羁押期限
在我国台湾地区，侦查中羁押被告“不得逾二月”，但有继续羁押之必要者，可延长一次，每次“不得逾二月”，故最长羁押期限为四个月。审判中羁押被告“不得逾三月”；如被告所犯为“最重本刑十年以下有期徒刑以下之刑者”，第一审、第二审可延长三次，第三审可延长一次，“每次不得逾二月”。也就是说，在一审、二审中最长羁押期限均为九个月，三审中为五个月，但若“所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为七年以上有期徒刑之罪者”，则无延长次数限制。
根据台湾“刑事诉讼法”第108条第一项，“在侦查中延长羁押期间，应由检察官附具体理由，至迟于期间届满之五日前声请法院裁定。”
（四）侦查羁押的救济途径
根据台湾“刑事诉讼法”第403条的规定，对于准予羁押和准许延长羁押的裁定，被告可提出抗告声明不服；对于驳回延长声请的裁定，检察官也可提出抗告。为促使被告明了救济程序，以保障其权益，1997年修改后的台湾“刑事诉讼法”明确押票应记载“如不服羁押处分之救济方法”。
关于抗告的效力，台湾“刑事诉讼法”第409条明确“抗告无停止执行裁判之效力，但原审法院于抗告法院之裁定前，得以裁定停止执行。”“抗告法院得以裁定停止裁判之执行。”也就是说，抗告不影响准予或驳回羁押、延长羁押裁定的执行，但如果法院愿意，则可以以裁定形式停止其执行。
另外，从广义上来说，我国台湾地区还存在一种羁押的救济方式，即“羁押于其原因消减时，应即撤销羁押，将被告释放。”因为，当羁押原因削减时，如果继续羁押，则成为非法羁押。
四、我国羁押必要性审查制度的完善
通过与台湾地区侦查羁押的司法审查制度的比较，我们不难发现台湾的侦查羁押司法审查制度是对英美法系“当事人主义诉讼模式”的引进。这种模式对人权保障更加重视，正是我国的羁押必要性审查制度所追求的价值目标。然而，我们也必须明白一味照搬国外和台湾的侦查羁押审查制度并不能真正解决我国存在的各种问题，且反而会引发新的问题。因此，我们应当在对诉讼理念进行反思的基础上，借鉴台湾地区侦查羁押的司法审查制度背后的理念，对我国现行的羁押必要性制度进行本土化的落实和完善。
（一）羁押必要性审查的内容
羁押必要性审查的内容，即解决何种情况下适用羁押，以及何种情况下继续适用羁押的问题。由于新《刑事诉讼法》对于羁押必要性的标准没有作出规定，不少学者担忧“对于什么是‘不需要羁押’的情况也没有规定，完全依赖办案机关的自由裁量做出判断则有可能使该条款成为一纸空文。”[5]笔者认为，正如台湾对羁押的适用作出限制性的规定，明确捕后羁押必要性审查标准可以使羁押必要性审查制度真正发挥减少羁押的作用，增强审查工作的可操作性。
对于羁押必要性审查是否需要对逮捕的必要性进行审查，学界存在不同认识。笔者认为，羁押合法性是羁押必要性的前提，在我国“捕押不分”的情况下，羁押合法性就是指逮捕的必要性，如果逮捕是没有合法依据的，那么羁押自然是不必要持续下去的。因此，逮捕理由即逮捕必要性的规定，仍然可以适用于羁押，逮捕的理由即羁押的理由。根据新《刑事诉讼法》第79条第1款、第2款后半段的规定，具有逮捕必要性的法定理由有以下八种：（1）可能实施新的犯罪的；（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（5）企图自杀或者逃跑的；（6）可能判处10年有期徒刑以上刑罚的；（7）曾经故意犯罪的；（8）身份不明的。上述列举的八种情形，即为逮捕理由，同时也是继续羁押的理由。
当然，立法如果仅细化了肯定性条件，而没有同时规定继续羁押否定性条件，显然不能达到保障人权和明确羁押条件的目的。这在台湾的立法中得到了很好的体现。鉴于此，最高人民检察院在制定司法解释时应对无羁押必要情形作出列举式规定。结合台湾的立法经验和我国的司法实践，参考最高人民检察院2010年修订的《人民检察院审查逮捕质量标准》及相关法律规定，笔者认为，有证据证明存在以下情形之一的，可以视为无羁押必要：（1）案件事实、证据或者法律发生变化，犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不需要追究刑事责任或不可能被判处徒刑以上刑罚；（2）犯罪嫌疑人、被告人近亲属积极退赃或者积极赔偿经济损失，得到被害方谅解的，符合刑事和解条件的；（3）犯罪嫌疑人、被告人有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节的；（4）犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的又具备监护、帮教条件的；（5）犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；（6）犯罪嫌疑人、被告人有不适合继续羁押的疾病，或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的；（7）犯罪嫌疑人、被告人近亲属生活不能自理，其系唯一扶（抚）养人的；（8）犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过，可能被判处徒刑宣告缓刑以下刑罚；（9）其他不予羁押不致再危害社会的情形的。[6]
（二）羁押必要性审查的主体
关于羁押必要性的审查主体，无论是大陆法系的德国，还是英美法系的英、美国家，均由处于中立地位的法院负责，台湾也于2002年、2003年“刑事诉讼法”修改时引入了这一制度。在我国，理论界关于羁押必要性的审查权属于法院还是属于检察院，长期争论不断。
2012年新修订的刑事诉讼法，将羁押必要性的审查权赋予了检察院，笔者认为这是符合我国现阶段司法实际的。其一，将羁押必要性审查权交给法院，未必就会降低羁押率，还有可能使羁押绑架定罪和量刑的问题更加突出。在实践中，法院在审判阶段享有决定逮捕的权力，如果将侦查阶段的羁押必要性的审查权也交由法院，那么法官一旦认识到羁押决定是错误的，出于避免国家赔偿的心理，很可能对被告人作出有罪判决。其二，建立治安法院的做法固然好，但对我国目前的司法体系冲击太大。其三，检察院作为国家的法律监督机关，行使诉讼监督意义上的审查权为其题中应有之义。检察机关是国家的法律监督机关，负有对公安机关的侦查活动和法院诉讼活动是否合法实施法律监督的法定职责。对剥夺公民自由行为的合法性与必要性进行法律监督依法属于检察机关的基本职能范畴。其四，从司法实践上看，检察机关一直履行着对犯罪嫌疑人、被告人的押救济审查职责。为避免将羁押必要性审查权交给法院对现行司法体制带来的冲击，可能引起的不必要动荡，以及防止羁押绑架定罪、量刑的现象出现，笔者认为应将羁押必要性审查权赋予检察院。
（三）羁押必要性审查的方式
鉴于我国羁押的期限十分复杂，在法定特殊情况，如“案情复杂”、“交通不便”、“取证困难”的，需交由最高检报请全国人大常委会批准延期审理的，或需要对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的，抑或是犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址而身份不明的，“发现犯罪嫌疑人另有重要罪行”的，均可以延长羁押期限，甚至使羁押期限处于完全不确定的状态。这也意味着如何对法定特殊情况继续存在进行审查将成为羁押必要性审查中的重点。
台湾立法引入英美法系主要是采取公开辩论的方式，由法官决定是否羁押，若“在侦查中延长羁押期间，应由检察官附具体理由，至迟于期间届满之五日前声请法院裁定。”笔者认为，在我国，检察院行使羁押必要性审查权，亦可以借鉴采取公开的方式，从侦监部门、公诉部门以及监所部门抽调干警，组成专门的审查小组，并邀请专家学者、普通民众参加，以听证的方式对延长羁押的案件和重型案件进行审查。当然，立足于我国的国情，倘若对所有案件都举行听证，不符合我国司法现状。笔者认为，对于轻刑案件，人民检察院可以对律师、被害方及监所反馈的意见进行书面审查。
（四）羁押必要性审查中的权利救济
为了加强对羁押必要性审查中对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，应当给予被羁押人提出申诉的权利。
我国羁押必要性的审查主体不同于台湾，不是由法院行使羁押必要性的审查权，因此，被羁押人无法通过抗告获得权利救济。但是，有权利必有救济，我国应当赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申诉的权利。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人，如果对检察机关作出的继续羁押的决定有异议的，可以向上一级检察机关提起申诉。
另外，至于台湾的“撤销羁押”方式，从法理上来讲，当羁押原因消减时，继续羁押就会存在非法羁押的可能，自然应该撤销或解除，这在我国亦有适用的空间。当然，无论是继续羁押还是解除羁押，检察机关都应当以书面形式将理由和依据向当事人进行必要的说理和解释，以获取诉讼当事人的信赖和尊重，提高检察公信力。
五、结语
我国的羁押必要性审查制度与台湾地区的羁押司法审查制度在法的精神上是一致的，都是“让犯罪嫌疑人从羁押中走到社会中来的作法”，也都是人权原则和无罪推定原则在审前阶段的一个表现。虽然我国的羁押必要性审查制度仍处于不成熟的阶段，但其在新《刑事诉讼法》中出现本身就是我国刑事诉讼立法的一个巨大的进步，它的存在为我国实践改变高羁押现状，保障被追诉者权利奠定了良好的基础，为今后的取保候审制度改革提供了重要的理论和实践依据，其存在的价值不容忽视。
然而，也必须清醒地认识到，想要在目前羁押必要性审查制度存在诸多不足之处的条件下取得预期效果并非易事，任重道远。为此，在必要将羁押必要性审查制度的落实和完善作为一个长期的目标，不断的在实践中摸索出路，不断的细化和完善相关规定。在犯罪控制和正当程序立场日渐融合的当代，在有关部门和社会各界的共同努力之下，羁押必要性审查制度最终会发挥出其应有的价值。
*叶良芳，浙江大学光华法学院教授、法学博士；徐春晓，浙江大学光华法学院硕士研究生。
[1]参见2010年、2011年和2012年《最高人民检察院工作报告》。
[2]只有最高检《人民检察院审查逮捕质量标准》第5条“逮捕必要”粗略地列举了七种情形。除此之外，我国至今没有明确定义羁押必要性或逮捕必要性的标准和范围。
[3]所附条件如责付、限制住居、具保、定期向法院或检察官报到等。
[4]参见林钰雄：《刑事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2008年版，第104页。
[5]参见陈卫东主编：《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第200页。
[6]参见张兆松：《论羁押必要性审查的十大问题》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。