中国新法家回溯、反思与展望
发布时间：2017-01-06 来源：
中国新法家回溯、反思与展望
付子堂 *
一、重新认识传统法家
(一)“法家”的界定
法家是战国时期主张“以法治国”的一个学派。春秋时期的管仲和子产是法家的先驱，而法家的实际始祖为战国初期的李悝。法家的主要代表人物有：战国初期的李悝和吴起，战国中期的商鞅和慎到，战国末期的韩非和李斯。[1]法家的代表著作有：《管子》、《商君书》和《韩非子》等。
就时间而言，法家有“前期法家”和“后期法家”之分。战国中期以前的法家，称之为“前期法家”，主要的代表人物是李悝、吴起、商鞅、慎到、申不害等人。战国末期的法家，称之为“后期法家”，代表人物是韩非和李斯。
就地域而言，法家可以划分为齐法家和晋法家。《管子》是齐法家的代表著作。《管子》一书的法家思想是在管仲思想的基础上发展起来的。《管子》一书对管仲思想的理论发挥与理论充实，构成了齐法家的理论基础。齐法家提出了一整套的治理主张。诸如，重农而不抑商、“号令必著明”、“赏罚必信密”、“刑罚不颇”原则、重法而不全盘否认道德教育的作用，等等。齐法家将“道”与“法”两个概念勾连起来，建构出“法出于道”的思想。在《管子》中，“道”成为构建整个《管子》思想的根基性概念。基于对道的至高无上性的推崇，《管子》提出了“道-治-礼-法”和“道-权-法”两条“由道生法”的具体路径。《管子》对于此种“由道生法”的具体路径还给出了一个形象的譬喻，即“法象天道”。因为有了道的本体约束性，齐法家的各种主张体现出一种“中和”的思想特征。[2]《商君书》是晋法家的代表著作。晋法家主张，任法去私、以刑去刑、重罚轻刑、重农重战而抑商，等等。[3] 晋法家的各种主张体现出一种“绝对”的思想特征。但是，晋法家亦由合情合理的且可资吸取的思想。诸如，晋法家主张，“故法不察民之情而立之，则不成。”[4]又如，晋法家提出了“法宜其时”的立法思想。[5]还如，晋法家重视制度的公开性、透明性与统一性，提出了“治法明”、“制度察”的思想。
就理论而言，先秦法家可以划分为法派、势派和术派。商鞅是法派的代表人物，慎到是势派的代表人物，申不害是术派的代表人物。战国末期的韩非提出了“以法为本”的概念，《韩非子》是法家的理论集大成之作，形成了“法”（商鞅）、“势”（慎到）、“术”（申不害）三者相结合的系统的法家理论体系。[6]
(二）法家各派所共享的学派观念
法家学派以力主“以法治国”的“法治”而得名。“以法治国”是先秦法家著名的学派观念。管仲提出：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”[7]商鞅强调“缘法而治。”[8]国家的治乱与兴衰，关键取决于国家法度的有无与好坏。
1.明法与变法
法家对法的明确性极为重视。《管子》提出：“宪律制度必法道，号令必著明，赏罚必信密，此正民之经也。”[9]《商君书》主张，治法须“明”，制度须“察”。[10]在法家看来，法应当是明确的、公开的。“明法”即是将法作为判断人的行为是非功过并行赏施罚的唯一准则。“明法审令”是法家贯穿于其执法主张中的基本精神。吴起在楚国变法时即提出了“明法审令”的主张。商鞅在秦国变法时亦提出了“法必明，令必行”的主张。韩非认为，法必须具备“显”与“明”的特征。韩非甚至给“法”下了一个明确的定义：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”[11]为了实现明法，法家提出了“刑无等级”的概念。例如，商鞅提出：“刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、犯上制者，罪死不赦。”[12]再如，管子主张：“君臣上下贵贱皆从法，此之谓大治。”[13]而《史记》中所记载的“秦太子驷案”[14]，即是法家刑无等级思想的具体实例。
法家明确提出了“法与时转则治”的变法理论。在法家看来，法要应时而立、应时而变。前人的法是根据当时的社会状况和社会需要而制定的。伴随着社会状况的变化，法自然要与社会状况的变化相适应。法与“时移”相适应，则国治。法与“时移”不适应，则国乱。《管子》专门提出“时”的概念，强调国家治理要“以备待时，以时兴事。”[15]晋法家同样主张应时立法、应时变法。《商君书》提出：“法宜其时，则治。”[16]《韩非子》则主张，“法与时转则治，治与世宜则有功。”[17]法家虽然主张“法宜其时”，但是同时亦强调法不能屡变。“法与时移”必须具有“度”。罔顾法的相对稳定性的屡屡变法会造成“国无常经，民力必竭”的后果。例如，《管子》提出：“号令已出又易之，……刑法已错又移之，如是，……国无常经，民力必竭，数也。”[18]又如，《韩非子》主张：“法禁变易，号令数下者，可亡也。”[19]在法家看来，为了确立法的权威性，必须将法的变迁性与稳定性有机地结合起来。法家所主张的“变法”，究其实质而言，是“变”与“不变”的有机统一体。同时，法家主张，变法也必须“因之人情”。法的实施必须依靠国家强力。但是，国家强力并不必然能够保证法的顺畅施行。为了使法能够顺利实施，法家又提出了因人情而立法的思想。治国要“通乎人情”，立法亦要“通乎人情”。[20]无论齐法家的“法出于道”，还是晋法家的“因道全法”，都要求因人情而立法。具体而言，《管子》将“因人情而立法”概括为：“人主之所以令则行禁则止者，必令于民之所好，而禁于民之所恶也。”[21]而《商君书》将“因人情而立法”概括为：“故法不察民之情而立之，则不成。”[22]
2.尚公与尚法
法家的“公”有两层含义：一指法的公正性；二指法的公信力。《管子》即认为：“中正者，治之本也。”[23]这里的“中正”即是指公正与公平。《管子》甚至将“政”解释为“正”，认为治国必须以公正作为根本，“明正”才能“国治”。具体到法而言，法的危害性“生于不正”。[24]法家认为，天道的本性即是对万物一视同仁而无私。因此，立法要“立公去私”。《管子》提出：“舍公法而行私惠，则是利奸邪而长暴乱也。”[25]法以尚公为其宗旨。对此，《管子·版法解》阐释道：“凡法事者，操持不可以不正。操持不正，则听治不公。听治不公，则治不尽理。”[26]法不是社会局部利益的“私”的体现，而是社会整体利益的“公”的体现。《韩非子·诡使》主张：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”[27]法家注重法的公信力，认为法必须“贵必贵诚”。刑赏的“贵必贵诚”有助于增加法的公信力。韩非即认为，违法行为不必然地受到惩罚则意味着对违法行为的纵容。而对违法行为的纵容则将最终导致社会秩序的失范。[28]法的必然实施有助于民众确立对法的信任感。《管子》主张：“有功不必赏，有罪不必诛，令焉不必行，禁焉不必止，在上位无以使下，而求民之必用，不可得也。”[29]在法家看来，已经颁布的法必须做到“必”与“诚”，进而，依据“必”与“诚”的法，国家才能实现富国强兵。
“以法治国”是法家著名的学派观念。法家尚法。例如，《管子》提出：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”[30]再如，《商君书》主张：“缘法而治。”[31]法家强调，国家的治乱与兴衰，关键取决于国家法度的有无与好坏。因此，法家主张公布国家法度，强调“刑无等级”，要求“君臣上下贵贱皆从法”。在法家看来，法是客观的、普遍的、公正的行为准则。《商君书》即将“法”譬喻为“国之权衡”。[32]法家认为，必须使法具有绝对的权威性。法令一出，任何人都必须遵守。为此，商鞅专门提出“壹刑”的概念，并对“壹刑”这一概念予以解释。“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”[33]韩非更是提出：“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫。”[34]
法家还从工具理性的角度，论证了法作为治理规则的重要作用。法家认为：首先，法具有“定分”以“止争”的作用；其次，法具有“兴功”而“惧暴”的作用。“兴功”，即是指“富国强兵”。“惧暴”，即是指法对于可能发生的犯罪行为的威慑作用与预防作用。再次，法具有“一民而使下”的作用，即法具有统一人的行为的作用。
法家人物的变法实践及其具体变法措施未必具有永恒意义，但法家理论与实践所蕴含的“富国强兵”与“尚法”之间的因果联系，则具有一定的当代价值。而这亦是大国崛起中的中国所必须正视的一个文化问题。
二、中国近代新法家思潮批判
（一）中国近代新法家的“缘附”情结
在近代中国，梁启超以西学“缘附”中学，最先将法家思想贴上了“法治”的标签。[35]
梁启超的“法家法治说”一经提出，便引起了学术界的共鸣。例如，吴经熊在《法律哲学研究》中更是将公元前4世纪至公元前6世纪末的中国概括为“法治思想的全盛时代”。再如，丘汉平在《先秦法律思想》中将经由子产、管仲、商鞅、慎到、韩非而一脉相承的法家学说概括为“法治主义”。还如，瞿同祖更是提出：“所谓儒法之争，主体上是礼治、法治之争。”[36]又如，陈安仁从政治哲学的角度讲中国古代的政治思想概括为法治主义与德治主义，并将管仲与韩非视为中国古代法治主义的学术中坚力量。[37]如此等等。
1936年，陈启天在其《中国法家概论》一书中提出了“新法家理论”。陈启天的“新法家理论”可以概括为以下几点核心主张：其一，“其时”的中国正处于“尚力不尚德”的时代，强权即真理。因此，“其时”的中国应当效仿秦始皇运用法家思想统一中国的做法，崇尚法家思想。正是基于对法家思想的崇尚，陈启天对于法家的历史人物亦给予高度评价。例如，陈启天即认为，商鞅是“为法而死”的具有担当精神且能认清时势需要的中国历史上的一个伟大政治家。商鞅是新战国时代中国民众在塑造国民性方面的一个楷模。[38]其二，先秦法家的各种主张、学说虽然不可能与“其时”的中国现实完全符合，但是，在原则上符合“其时”的中国的现实需要，即富国强兵。因此，应当将先秦法家的一整套治国措施应用于“其时”的中国现实中。对此，陈启天论述道：“近代法家复兴的倾向，并不是要将旧法家的理论和方法完完全全再行适用于现代的中国，而是要将旧法家思想中之可以适用于现代中国的成分，酌量参合 近代世界关于民主、法治、军国、国家经济统制等类思想，并审合中国的内外情势，以构成一种新法家的理论。”[39]从这段陈启天的自述来看，他希冀通过新的诠释将先秦法家思想“酌量参合”近代西方关于民主、法治等的现代性思想以适用于中国“其时”的社会现实。这其实仍然未能脱离“中学为体，西学为用”的认识范围。基于此种“中学为体，西学为用”的认识路向，陈启天致力于先秦法家思想在近代中国的“渐次复兴”，并认为，此种“渐次复兴”是“近代中国的时势”所需要的。[40]陈启天以“旧说新解”的态度审视先秦法家的致思路向在近代中国不乏鼓应者。例如，1948年，曹谦在其《韩非法治论》一书中即提出：“将我国旧日法家理论，加以整理，采取适合今后国情的部分，与当代新说，现行国策相融合，建立新法家，当有益于法治的推行。”[41]
（二）何以误读？以梁启超的误读为考察中心
近代法制现代化理论的进路，与中国近代知识分子的社会境遇及救亡图存情结不可分。中国近代学者将法家思想“证成”为“法治主义”，可能是有意的学术误读。此种学术误读是当时救亡图存的紧迫时代使命在知识分子心中投射出的一种忧患意识的“变异”。相较于西方各国的富与强，近代中国贫与弱的现实情境激发了知识分子在文化自信方面的“阿Q精神”情结。如何找寻救国良方，成为有责任、有担当的近代中国知识分子始终萦绕心头的一种情结，即“富国强兵”情结。[42]
将中国近代的新法家与西方的法治主义相“比附”甚至视为一物，是需要冷静分析与审慎思考的。[43]毕竟，出于何种豪迈魄力的牵强附会在学术研究中都是难以站得住脚的。在学术研究中，理性与科学必须永远战胜激情与幻想。
中国传统法家的“以法治国”思想，在其本质上而言，与我们今天所论及的“法治”即“依法治国”相去甚远。法家的“以法治国”思想不过将“法”与“权”、“术”、“势”等概念同等地设定在工具主义的范畴之内，是实现专制、专政的工具而已。中国的法治建设不可能脱离中国的文化传统。但是，企图将先秦法家贴上“法治”的标签来证成中国法治在历时态维度上的自生性与自发性，并不是一个可欲的学术研究进路。
三、当代中国新法家的学术进路及历史使命
当今时代，法治成为中国社会各界共识；当此之时，中国“新法家”当应运而生。
——新法家相信“周虽旧邦，其命维新”，但对中华旧物、旧制、旧思潮不自我菲薄。旧法家不是新法家的宗师，但其优点其不足，都构成新法家致力于社会治理方式探索之参照系。新法家是适应当今法治大势、遵循现代法治理念的新学派。但是，新法家绝不应对旧法家弃如敝屣，而将承继、弘扬传统旧法家探索国家治理方式、深化规则意识的基本内核，并剔除其不合时宜之处，大幅扬弃，博采众长，为当代中国的和平发展服务。
——新法家是稳健进取、经世致用之学，崇尚和平发展与法治秩序，对改革的顶层设计抱有信心，致力于为国家治理制定适宜方案，在制度构建中发挥积极作用。
——新法家认为法律应该详实、科学、全面，但不应束缚民众和社会的自由发展、自由创造和首创精神。民众应当生活在法律保护的自由中，而不是生活在过多束缚的网格中。
——新法家高度关注宪法实施。宪法是国家总纲，是中央权威的最重要的体现之一。权力和权利的基本关系从宪法出，依宪法行；宪法应当在实施中鲜活起来，宪法的解释和对违宪行为的审核机制应当跟进。
——新法家强烈呼吁政府法治。法治化的政府是有限政府，政府及其公职人员应当在职权、责任、程序方面具有法律授权、熟谙法律规定、遵循法治理念。政府及其公职人员应当知道权力的来源是人民的授予，应当知道权力的边界是法律的规定，应当敬畏人民的诉求是政府奋斗的目标。新法家主张地方法治建设同等重要，地方法治的完善、法治在基层落实，意味着优良制度在中国的具体建成。
——新法家十分关注人权保障。新法家高度认同国民经济与社会发展目标，但同样认为，社会发展是为了人的尊严和权利，为了人民的美好生活，而不应牺牲当代人的幸福。依照法律维护自我权利，是每个人最正当的需求，理应得到法律和公职人员的尊重和支持。公民应当关心公益，但公益的界定应该清晰透明，不能过多设定公益范围，进而过多以公共利益名义侵犯人权。
——新法家重视加强民主建设。大国建设优良民主，不能建成无程序的民主、无公民教育的民主、无公平竞争的民主、无尊重对方意识的民主。概言之，大国要警惕民主中的民粹可能性，而应做到把制度化的民主变成民众的生活方式、思维方式。
——新法家崇尚公正司法。司法权威来自人民和政府的共同尊崇，也来自司法人员每一次实践的累积。每个案件都应当出自独立审判，都应当中立和公正。一切干扰司法公正、制造司法不端的人应为其行为付出代价。
——新法家意识到法之理在法外。在各种社会规范中，新法家不排斥道德等其他社会规范的作用，但首先强调法律功能的发挥。新法家相信法律人的作用，新法家是法律人的学派，既为国家思考，也为法律人思考。新法家尊重其他学派。新法家与法条主义的不同之处是：新法家更注重法条之外的外部法学；与自由主义法学的不同是：新法家极为看重自由，但同样看重秩序和国家发展；与左翼法学不同的是：新法家高度认同现代法治理念。在目标上，新法家和其他学派“存异求同”，在学术方法上，新法家和其他学派“存同求异”。
——新法家致力于复兴中华法系。新法家主张充分了解国情、透彻关怀现实，主张文章为时代而著、依托大地而著。对当代世界的优良理论，新法家主张以虚怀学习、宽广化用。新“中华法系”属于未来中国又能跻身世界之林，将是属于中国的良制，又与世界良制同声相应，能得到世界的高度认同和尊重。
总之，新时代中国新法家的研究对象是中国当下的“发展中法治”，即法治的时态论；中国新法家的研究方法是实践哲学进路，即法治的实践论；中国新法家的历史使命是以“民生法治”为主体不断完善中国法治体系，即法治的“中国图景”。实现中华善治，此乃新法家对中国的祝愿，也是中国新法家的使命感之所在。
* 付子堂，河南新野人，北京大学法学博士，武汉大学博士后，现任西南政法大学教授，中国法理学研究会副会长，中国法学教育研究会副会长。主要研究方向为现代法理学、法律社会学。代表性作品：《法律功能论》、《法之理在法外》、《发展中法治论》、《法社会学新阶》等。
特别说明：首都经贸大学法学院院长喻中教授、《中国法律》总编董彦斌博士以及西南政法大学李家祥博士等对本文贡献了诸多智慧，特此致谢！
本文為未定稿。
特别说明：首都经贸大学法学院院长喻中教授、《中国法律》总编董彦斌博士以及西南政法大学李家祥博士等对本文贡献了诸多智慧，特此致谢！
本文為未定稿。
[1] 参见武树臣、李力：《法家思想与法家精神》（修订版），北京：中国广播电视出版社，2007年版，第11-25页。
[2] 参见杨玲：《中和与绝对的抗衡：先秦法家思想比较研究》，北京：中国社会科学出版社，2007年版，第239-249页。
[3] 参见孙春增：《先秦法哲学思想研究》，济南：山东大学出版社，2009年版，第231-250页。
[4] 《商君书·壹言》。
[5] 参见《商君书·六法》。
[6] 参见孙开泰：《法家史话》，北京：社会科学文献出版社，2011年版，第108-119页。
[7] 《管子•明法》。
[8] 《商君书·君臣》。
[9] 《管子·法法》。
[10] 参见《商君书·壹言》。
[11] 《韩非子·难三》。
[12] 《商君书·赏刑》。
[13] 《管子·法法》。
[14] 《史记·秦本纪》。
[15] 参见《管子·霸言》。
[16] 《商君书·六法》。
[17] 《韩非子·心度》。
[18] 《管子·法法》。
[19] 《韩非子·亡征》。
[20]参见《韩非子·制分》。
[21] 《管子·形势解》。
[22] 《商君书·壹言》。
[23] 《管子·宙合》。
[24]参见《管子·法法》。
[25] 《管子·明法解》。
[26] 《管子·版法解》。
[27] 《韩非子·诡使》。
[28] 参见《韩非子·五蠹》。
[29] 《管子·重令》。
[30] 《管子·明法》。
[31] 《商君书·君臣》。
[32] 参见《商君书·修权》。
[33] 《商君书·赏刑》。
[34] 《韩非子·有度》。
[35] 参见郑琼现、占美柏：“法家‘法治’说：理论、实践及百年流变”，《学术研究》，2004年第6期，第77-82页。
[36] 瞿同祖：《中国法律和中国社会》，北京：商务印书馆，1981年版，第65页。
[37] 参见陈安仁：《中国政治思想史大纲》，上海：商务印书馆，1932年版，第86页。
[38] 参见陈启天：《商鞅评传》，上海：商务印书馆，1935年版，第16、84页。
[39] 陈启天：《中国法家概论》，上海：中华书局，1936年版，第120页。
[40] 参见陈启天：《中国法家概论》，上海：中华书局，1936年版，第115页。
[41] 曹谦：《韩非法治论》，上海：中华书局，1948年版，第1-2页。
[42] 参见喻中：“显隐之间：百年来的新法家思潮”，《读书》，2013年第8期。
[43] 参见王锐：“近代中国新法家思潮略论”，《学术论坛》，2011年第6期。