论两岸关系法学研究的范式与范畴 ——以《台湾研究》和《台湾研究集刊》近三十年刊载论文为例
发布时间：2017-01-06 来源：
论两岸关系法学研究的范式与范畴
——以《台湾研究》和《台湾研究集刊》近三十年刊载论文为例
周叶中 刘文戈[1]
台湾问题的法律属性已成为理论界与实务界的共识，法律机制在两岸关系和平发展中的重要作用已得到各界的广泛认知。运用法治思维和法学资源研究两岸关系，通过两岸关系法学的研究推进两岸关系和平发展，是深化两岸关系和平发展的重要路径。在两岸关系研究的领域，学界较早开始从法学视角、运用法学资源开展研究，取得了大量成果。“台湾学”与法学的长期互动，促进了横跨两个学科的交叉学科研究领域的发展。
系统的教义学体系有赖于成熟的范式和科学的范畴。两岸关系法学研究应运用何种范式？研究范式如何因应两岸关系发展而转型升级？两岸关系法学的研究包括哪些基本范畴？这些范畴之间的逻辑联系如何？对这些问题，学界的研究一直较少。而缺乏系统化的理论梳理和体系建构，两岸关系的法学研究即容易走向“碎片化”，在关注具体问题时会失去整体目标，研究成果则缺乏前瞻性，这必然会制约两岸关系法学的健康发展。因此，两岸关系法学研究的体系化，离不开归纳范式与确立范畴等基础问题。研究范式与研究范畴的形成，既是建构的结果，也是实践的结果。无论是完善现有理论体系，还是重构新的理论框架，都离不开前人的研究基础。在两岸关系研究领域，《台湾研究》和《台湾研究集刊》创刊早、内容较全，是重要的代表性刊物。本文将以《台湾研究》和《台湾研究集刊》近三十年所刊载的法学类论文为样本，结合两岸关系发展历程，归纳两岸关系法学研究的范式及其发展路径，提出两岸关系法学研究的基本范畴。
一、两岸关系法学研究的基本范式
学术研究需要在反思中前进。在两岸关系走向“深水期”的今天，回顾和反思两岸关系法学研究的范式，尤为重要。三十多年来，台湾法制和两岸关系都是法学的重要研究对象，法学也是台湾研究领域的主要方法和重要资源。厦门大学台湾研究院主办的《台湾研究集刊》创刊于1983年，中国社科院台湾研究所主办的《台湾研究》创刊于1988年，这两本期刊作为大陆专门登载台湾问题研究成果的学术平台，在三十年的时间里刊登了大量有价值的理论成果，其中包括了247篇法学类论文。经过统计分析，我们发现，随着两岸关系的发展，两岸关系法学研究所关注的问题、运用的部门法资源也在不断变化，两岸关系法学形成了以台湾地区制度为中心、以两岸制度比较为中心、以两岸关系发展为中心的三种研究范式。
表1《台湾研究集刊》和《台湾研究》近30年法学类论文的研究范式分布
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分类 项目 |
以台湾地区制度为中心 | 以两岸制度比较为中心 | 以两岸关系发展为中心 |
| 数量（篇） | 106 | 42 | 99 |
| 比例 | 42.9% | 17.0% | 40.1% |
（一）以台湾地区制度为中心的法学研究
两岸隔绝了近四十年，大陆理论界与实务界急需了解和认识台湾地区的制度，大陆理论界对台湾地区制度的知识亟待更新，而且，台湾当局的制度相较于1949年以前的“六法全书”体系已发生较大变化，特别是“解严”以后，随着台湾民主政治的发展，台湾地区的法治也在不断发展。在这种背景下，以台湾地区具体制度为研究对象、旨在介绍台湾地区制度的研究成果大量产出。
表2以台湾地区制度为中心的法学研究成果学科分布
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项目 学科 |
数量（篇） | 比例 |
| 经济法学 | 24 | 22.6% |
| 民商法学 | 23 | 21.7% |
| 宪法学 | 21 | 19.8% |
| 诉讼法学 | 14 | 13.2% |
| 行政法学 | 12 | 11.3% |
| 刑法学 | 6 | 5.7% |
| 法理学 | 2 | 1.9% |
| 法制史 | 2 | 1.9% |
| 环境法学 | 2 | 1.9% |
从研究目的上看，研究成果多以“介绍”台湾地区制度为出发点，论文题目多包含“析”、“沿革”、“述评”，重点关注台湾地区某一制度的产生历史、具体条文内容等等，从立法角度较为详细地展现了台湾地区具体制度的全貌，而对这些制度在行政、司法等过程中的实践状况则着墨不多。值得注意的是，以台湾地区制度为中心的法学研究除了提供从法制面认识台湾的窗口，也为大陆的法制建设提供了“台湾经验”。许多成果在发表之时，正值大陆某项制度正在酝酿阶段[3]，相对于外国的法律，台湾地区的制度文本在语言、立法精神上与大陆较为接近，一些技术性规定很容易为我们所借鉴。可以说，台湾地区的若干制度为大陆的法制建设提供了很好的样本。此外，在法理学、民商法学等政治敏感性较低的领域，还出现了一些对话型的论文，如俞荣根的论文《“自然说法”献疑——兼与台湾法学界商榷》、徐国栋的论文《法律的局限性与补救之道——评台湾法学界何孝元的》，这类研究成果体现了两岸法学界的交往。
以台湾地区制度为中心的法学研究产生于两岸恢复交往初期，由于信息流通、人员往来不便利，由学者对台湾地区的制度进行介绍是必要的。然而，在两岸信息流通和人员往来越来越便捷的今天，以论文为窗口认识台湾地区制度的需求正在减弱，这一研究范式逐渐式微，亟待转型。这从早期两岸关系法学研究的引注可以见得。20世纪80年代的论文，参考资料来源多为台湾地区的报纸，学术专著的引用较少，且较为陈旧，对于台湾地区的学术论文等最新研究成果的引用几乎没有。进入21世纪以后，这一范式论文的引注文献越来越丰富，既有来自《月旦法学杂志》、《台大法学论丛》、《政大法学评论》等台湾地区重要法学期刊的最新论文，又有台湾地区“司法院”大法官解释、各级法院的判决书。此外，互联网的发展使得查阅台湾地区制度不再困难，在大陆可以通过搜索引擎和网络媒体获悉台湾地区制度的最新发展，也可以通过“法源法律网”、“月旦法学知识库”等数据库获取台湾地区的制度文本。从研究的效果上看，大陆的学者对台湾地区制度的研究很难超越台湾地区学者对有关制度的研究。随着两岸法学界交往的推进，无论是台湾的法学大家还是中青年学者，都有各种平台来到大陆访问和交流，这极大地促进了我们对于台湾地区制度的了解。
信息流通和人员往来的便利化给以台湾地区制度为中心的法学研究带来了挑战，也促进着这一研究范式的转型升级。未来，以台湾地区制度为中心的法学研究应不局限于立法，而应更多地着眼于台湾地区制度在行政、司法等过程中的运行状况，用更为精细的方式进行研究。由于信息获取的便利化，大陆学者在具备足够的台湾法学知识储备前提下，可以第一时间以岛内的制度、案件、事件为素材展开原创式研究。台湾地区经济社会发展有自己的路径和节奏，会遇到一些大陆尚未遇到的问题，研究台湾地区处理经济社会发展新问题的制度经验，对于我们未来运用法治思维和法治方法处理这些问题是有益的。
（二）以两岸制度比较为中心的法学研究
1987年以后，两岸人民恢复往来，两岸的经贸交往规模也不断扩大。两岸在制度上有诸多不同，在两岸交往中，这种制度差异给两岸人民和企业造成了障碍。同期，大陆的法制建设取得较大进展，法学研究由早期的介绍借鉴台湾地区制度转换为对两岸制度进行比较以“求同”。在这种背景下，比较法的方法在两岸关系法学研究中大量运用，以两岸制度比较为中心的法学研究逐渐发展，成为两岸关系法学研究的范式之一。
表3以两岸制度比较为中心的法学研究成果学科分布
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项目 学科 |
数量（篇） | 比例 |
| 民商法学 | 18 | 42.9% |
| 经济法学 | 12 | 28.6% |
| 诉讼法学 | 6 | 14.3% |
| 刑法学 | 3 | 7.1% |
| 社会法学 | 2 | 4.8% |
| 行政法学 | 1 | 2.4% |
在研究目的上，绝大多数以两岸制度比较为中心的法学研究成果体现了大陆比较法研究的特色[4]，即以比较法研究服务“法律移植”或“制度升级”，这种研究特色从论文标题即可看出。很多论文在标题上即旗帜鲜明地提出完善大陆的某些制度[5]。不少论文是在进行制度的全方位比较之后，得出台湾地区某项制度比较先进，大陆有必要借鉴的结论或提出完善建议。当然，也有不少论文学理性较强，通过对两岸有关制度进行比较，得出某一制度或理论的理想模式[6]。有的学者超越了一般性的制度比较，在对制度差异进行分析后，从冲突法、两岸协议等角度提出了化解两岸制度冲突的若干解决方案[7]。
运用比较法的方法研究两岸关系法学，对于认识差异、化解制度差异所带来的冲突具有重大意义。在两岸关系发展的现状下，对两岸制度比较的法学研究有必要吸收比较法研究的若干新趋势，结合两岸关系发展的新需求，在目的、内容等方面进行升级。
在目的上，两岸制度比较的法学研究应不拘泥于制度的借鉴。制度的借鉴意味着制度之间存在优劣。而两岸各自的制度既有因政治对立和历史隔绝导致的制度差异，也有因经济社会文化等因素形成的制度差异。对于制度差异，习近平总书记在2014年2月会见连战及随访的台湾各界人士时，提出了“尊重台湾同胞选择的社会制度”。同样的，大陆的各种法律制度也有自己的阶段性、地域性社会经济基础。在承认和尊重差异的前提下，消除因为制度差异带来的制度冲突才是比较研究的终极目的。因此，运用冲突法、两岸协议或是民间统一实体法[8]等资源来处理两岸制度之间的冲突即成为必要。对于两岸在观念上的差异，可以通过学理研究形成共同认知，进而在未来的制度改进中协调一致，化解冲突。
在内容上，两岸制度比较的法学研究应加强公法领域的研究和跨学科研究。公法比私法政治性更强，容易触及两岸政治定位、人权等敏感议题。台湾地区的法律问题往往会转化为公法问题进入“司法院”进行解释，例如“司法院”大法官曾从男女平等的角度要求台湾地区“民法”的一些条文修订[9]。此外，两岸协议是解决两岸制度冲突的重要制度载体，对于两岸协议的效力、实施、解释等问题的研究离不开公法学资源。此外，现有两岸制度比较的法学研究体现了较强的学科意识，而问题的产生和解决是不以学科为界的，因此，有必要运用跨学科的知识来进行比较。
（三）以两岸关系发展为中心的法学研究
随着两岸关系发展进入“深水期”，理论界和实务界对台湾问题的法律属性有了更深刻的认识。理论界对于两岸关系发展的思考逐渐从政治、经济、文化等角度，转向法律角度。以两岸关系发展为中心的法学研究贯穿于两岸关系的发展过程中。
表4以两岸关系发展为中心的法学研究成果学科分布
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项目 学科 |
数量（篇） | 比例 |
| 国际法学 | 35 | 35.4% |
| 宪法学 | 29 | 29.3% |
| 诉讼法学 | 8 | 8.1% |
| 经济法学 | 6 | 6.1% |
| 行政法学 | 4 | 4.0% |
| 民商法学 | 4 | 4.0% |
| 刑法学 | 1 | 1.0% |
| 其他[10] | 12 | 12.1% |
表5以两岸关系发展为中心的法学研究成果年代分布（1983-2013）
从年代分布上看，以两岸关系发展为中心的法学研究成果呈现了阶段性特征，即在某些特定时间段产出较多成果。20世纪80年代末到90年代初，台湾当局着手制定“两岸人民关系条例”，以“两岸人民关系法”为关键词的研究成为这一阶段运用法学资源研究台湾问题的主流，学者对不同版本的制度文本进行解读，全面分析了该制度可能对两岸关系带来的影响。20世纪90年代，“宪政改革”是台湾地区在公法领域的重要制度变革。伴随着“宪政改革”，台湾当局对两岸关系（大陆政策）进行了新的阐释，这些政策被写入了台湾地区的根本制度，对两岸关系发展将产生深远影响。因此，理论界对这一问题也从宪法学角度加以研究。21世纪初，由于台湾地区领导人推行“法理台独”，“主权”、“公投”、“制宪”、“入联”等关键词成为两岸关系法学研究的焦点，理论界运用国际法学、宪法学等学科资源，对台湾当局的政策加以批判，从法学研究角度为应对“法理台独”提供依据。2005年以后，随着《反分裂国家法》的制定，两岸关系发展走入了法治化轨道；2008年以后，两岸两会恢复商谈，签订了数十项协议。对于ECFA等两岸协议，学界进行了深入细致的研究，并就未来两岸商签“文教协议”、和平协议等问题进行了探讨。
以两岸关系发展为中心的法学研究，是运用法治思维和法治方式处理两岸关系发展问题的重要体现。两岸关系发展的方向是好的，然而两岸关系发展的过程充满了不确定性，而法治思维和法治方式正是降低两岸关系发展的风险，为两岸关系发展确立框架的重要途径。为了达成这一目的，以两岸关系发展为中心的法学研究还有一些改进的空间。现阶段的研究，仍呈现出“回应性”的特征，即就台湾地区的政策、制度变化进行批判、回应，有一定的被动性。为了让研究成果更好地服务于实践，更好地预防两岸关系发展中的风险，有必要从法学的一般原理出发，研究两岸关系实践中一些基础性概念和问题，结合台湾地区特有的政治文化，前瞻性地思考两岸关系发展中可能遇到的问题。同时，以两岸关系发展为中心的法学研究也应从国家治理体系角度，将两岸的问题置于整个国家治理现代化的背景中思考。
二、两岸关系法学研究的基本范畴
从近三十年的研究样本看，两岸关系法学研究紧扣两岸关系发展大局，理论界运用了法学各部门的资源，展开了深入而细致的研究。尽管两岸关系法学研究形成了以台湾地区制度为中心、以两岸制度比较为中心、以两岸关系发展为中心的三种研究范式，但有关研究仍呈现出体系化不够的特点。这是由于两岸关系法学研究没有成体系的理论来指导，具体的研究依赖两岸关系发展的阶段性议题。为了让两岸关系法学研究的成果更好地服务于两岸关系和平发展，我们提出两岸关系的法理定位、两岸公权力交往的法律规范、两岸人民在对岸的法律地位、两岸各自规定对两岸关系发展的影响、两岸治理的法律机制共五个基本范畴，希望能为两岸关系法学的体系化提供一个基础，供大家讨论。
（一）两岸关系的法理定位
两岸关系的法理定位是两岸关系发展中最基础性的问题。“胡六点”中曾指出“两岸复归统一，不是主权和领土再造，而是结束政治对立”。两岸复归统一前，“政治对立”的两岸如何在法理上加以定义？在两岸关系发展的不同阶段，两岸应当如何依法理定位相互之间的关系？合理地为大陆和台湾共同接受的政治关系定位，将有力地促进两岸关系和平发展。
从宪法学的观点看，两岸关系的法理定位要处理大陆地区现行《宪法》有效适用于台湾地区的问题和台湾地区现行“宪法”与大陆地区现行《宪法》之间的关系问题[11]，台湾地区现行“六法体系”和大陆的法律体系之间的关系问题。大陆的法律体系以宪法为统帅，台湾地区“法统”的基础也是“宪法”，如果能从宪法学角度对两岸根本法之间的相互关系进行探讨，加以定位，便可解决两岸制度体系之间的关系问题。从国际法学的观点看，两岸关系的法理定位要处理台湾地区以何种身份和方式参与“国际空间”问题。台湾地区参与“国际空间”必须遵守“一个中国原则”和在“一个中国框架”内进行，同时也应遵守有关国际组织章程。两岸协商台湾参与国际组织的活动有一些个案，这些处理方式能否成为未来处理台湾地区参与“国际空间”问题的模式，尚需从法学角度加以论证。
从两岸关系发展的历程看，两岸关系的法理定位不是一蹴而就的，具有“议题化”和“阶段化”特征[12]。两岸关系法理定位的根本原则是“一个中国原则”，如何确定各阶段的议题，必须结合不同阶段两岸制度上的底线，不断地推进，方可降低两岸间的政治对立因政治关系定位而被激化的可能。
（二）两岸公权力交往的法律规范
两岸公权力交往是两岸交往的重要层面，也是推动两岸关系发展的主要途径。法律规范是保障两岸公权力交往正常进行，落实两岸公权力交往所达成共识的重要因素。
从历史上看，两岸公权力没有直接交往，但公权力机关通过“两会”、民间组织、行业组织、政党、“两岸经合会”等平台进行交往[13]，也取得了若干共识。两岸两会签订的协议中，也确立了由“主管部门指定之联络人联系实施”的联系机制。2014年两岸主管部门的负责人实现了会面和互访。未来两岸公权力的交往必将由间接走向直接。然而，两岸公务人员进行直接接触的名义、身份、方式等涉及争议的法律问题尚未得到解决，这种法律规范的不足将极大地限制两岸公权力交往。
两岸公权力交往的制度化，需要两岸通过交往的实践，来形成惯例、达成共识，对不同交往平台的性质、分工、共识形成程序加以规范。根据两岸关系发展的特点，在两岸公权力交往的法律规范构建中，应注意对台湾地区不同意见政党的参与、扩大两岸人民的有序参与，以强化两岸公权力交往成果的可接受度。
（三）两岸人民在对岸的法律地位
两岸人民在对岸的法律地位问题的厘清，是落实“两岸一家亲”理念，贯彻“寄希望于台湾人民”方针的重要手段。两岸居民在对岸居留时间延长、涉及事务增多、与对岸各界互动增多。两岸居民的权利是否能得到平等有效的保障，直接影响到两岸同胞互信的建立。而明确两岸人民在对岸的法律地位，是保障两岸同胞合法权利的基础问题。
在大陆，法律对于台湾同胞的各项权益一直予以特别保护，如何看待这种平等保护之外的特别待遇、如何处理因出入境制度而衍生的台湾居民在大陆权益保障困境、如何通过明确台湾居民在大陆的法律地位而巩固对“一个中国”的认同，都是亟待研究的问题。在台湾地区，大陆居民的法律地位虽然为各项制度所明确，但在实践中，在台大陆居民处于被歧视的不利地位。台湾地区的法学界一直致力于推动在台大陆居民争取平等保护，“司法院”大法官也作出了一些解释[14]。然而这种法制变革在未来的发展空间为何？将大陆居民权利平等保护与外国人权利平等保护一同推动是否会导致与“一个中国原则”的冲突[15]？这些问题都需要法学界加以研究。
（四）两岸各自规定对两岸关系发展的影响
在两岸尚未统一前，两岸各自的规定无疑将对两岸关系发展产生重要影响，这从本文分析的研究成果样本中可以见得。这一范畴仍将是两岸关系法学研究的重要范畴。
台湾地区的“宪政改革”引起了理论界的广泛关注，不同政治主张的党派提出的从根本法层面定位两岸关系的方案已被大陆学者深入研究。台湾地区的“宪政改革”实践为两岸关系发展带来了一些不确定因素，然而其设定的严格修改程序等又是两岸关系发展的稳定器。“两岸人民关系条例”中一些不合时宜的规定和歧视性规定必将逐渐被废止，这一过程既需要站在大陆的立场进行批判，也需要从台湾地区整个法治秩序中寻找资源予以反驳。
《宪法》、《反分裂国家法》和其他法律法规共同形成了大陆的对台法律体系。由于两岸关系发展的阶段性，大陆不同阶段的对台政策在宪法和法律中有着不同的表述。在将来，有必要通过解释、修改等方式将不同制度文本中的规定协调统一[16]，以体系化的法律来表达对台政策，实现对台政策的统一性。《反分裂国家法》为大陆反对和遏制“台独”势力分裂国家提供了立法的法治方式，在将来，以宪法解释拓展运用法治方式保障两岸关系和平发展，是重要的议题。
（五）两岸治理的法律机制
在两岸经贸关系发展和两岸共同事务的处理过程中，已经形成了两岸治理的结构，这种结构的突出特点就是以制度供给为主要目标、以两岸协议作为主要工具[17]。自2008年两岸两会恢复商谈以来，两岸两会陆续商签了近20多项协议。协议的性质、效力、接受机制、实施机制等法律问题是否厘清，会直接影响两岸两会协议的实施效果，影响未来两岸商签更多协议的动力。
两岸两会所形成的制度化协商机制，以及“两岸经济合作委员会”等治理主体的运作，都有赖于两岸的合作以及两岸治理的软法机制，而协商和“共识决”机制，往往使两岸治理的正当性基础较为薄弱。因此，增强两岸治理的民主基础，提高两岸治理的正当性，是两岸治理法律机制的重要任务
结语
现阶段，两岸关系法学在更多的层面上还是一个实践中形成的体系，本文以现有的部分代表性成果为基础，只是尝试性地归纳并提出两岸关系法学研究的范式与范畴。因为体系化的两岸关系法学有利于法治思维在两岸关系研究中的运用，进而服务于以法治方式保障两岸关系和平发展，为两岸关系的发展提供更稳定的制度基础。
[1] 周叶中，法学博士，武汉大学研究生院院长、教授，武汉大学两岸及港澳法制研究中心主任；刘文戈，法学博士，厦门大学台湾研究院助理教授。
[2] 张兆荣、张南舟的论文《台湾引进侨外资的基本法规简介》；徐立志的论文《台湾破产法研究》。
[3] 例如，彭莉的论文《台湾环境保护立法评析》，李学通、温乐群的论文《台湾公务员制度评述》，陈泉生的论文《台湾“国家赔偿”制度述评》、范忠信的论文《“阳光法案”与台湾“廉政”问题──台湾的特点、局限及其立法史》等。
[4] 关于此特色，参见高鸿钧：《比较法研究的反思：当代挑战与范式转换》，载《中国社会科学》2009年6期。
[5] 例如于欣华、郑清风的论文《海峡两岸工伤补偿先行支付法律制度比较——兼论大陆工伤保险基金先行支付立法完善进路》，石劲磊的论文《台湾少数股东权法律保护制度探析——兼谈对大陆少数股东权保护立法的启示》。
[6] 例如胡大展的论文《最高额抵押的法律沿革和特征》。
[7] 例如廖益新的论文《海峡两岸所得税制度差异对消除两岸重复课税的影响》，蒋新苗的论文《海峡两岸在收养制度方面冲突及其解决途径探讨》。
[8] 在这方面，民法学界已在尝试通过“两岸四地民法示范法工作组”来推动民法示范法的编制，网址http://www.civillaw.com.cn/mfsff/。
[9] 例如释字365号宣告台湾地区“民法”第1089条失效、释字452号宣告台湾地区“民法”第1002条失效等。
[10] 包括涉台地方立法、两岸协议、两岸各自互涉性规定等。
[11] 周叶中：《台湾问题的宪法学思考》，载《法学》2007年第6期。
[12] 周叶中、祝捷：《关于大陆和台湾政治关系定位的思考》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
[13] 参见周叶中、段磊：《海峡两岸公权力机关交往的回顾、检视与展望》，载《法制与社会发展》2014年第3期。
[14] 参见祝捷：《论大陆人民在台湾地区的法律地位——以“释字第 710 号解释”为中心》，载《台湾研究集刊》2014年第2期。
[15] 例如台湾地区为大陆居民争取平等保护的活动往往与为在台的东南亚移民争取权利的活动一同推动。
[16] 参见周叶中：《关于适时修改我国现行宪法的七点建议》，载《法学》2014年第6期。
[17] 参见周叶中、祝捷：《两岸治理：一个形成中的结构》，载《法学评论》2010年第6期。