海峡两岸民事判决认可与执行研究
发布时间：2017-01-06 来源：
海峡两岸民事判决认可与执行研究
陈铭聪 涂云新*
【摘要】伴随两岸民众往来与经贸交流的日益频繁，必然会衍生出跨越海峡的民事纠纷，在此背景之下，两岸法院是否相互认可与执行彼此的民事判决，自然成为两岸交流的重要课题。在此务实的观点下，台湾地区率先于1992年出台《两岸条例》，并于第74条规定“裁定认可”大陆法院民事确定判决，在1998年，大陆最高人民法院颁布《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,自此为两岸法院相互认可与执行彼此民事判决制度，奠下重要里程碑。不过，台湾地区2007（96）年台上字第2531号与2008（97）年台上2376号等两个判决做出不给予大陆确定判决有实质确定力的见解，这两个判决的见解，已经重大影响两岸的日常交往与贸易往来。在全球化时代，其它先进国家和地区皆认可大陆的确定判决，并给予实质确定力，台湾地区司法机关的判决不无遗憾。
【关键词】两岸条例 判决认可 实质确定力 既判力 互惠原则
一、前言
外国法院判决的承认（或认可）与执行，是指一国法院依据一定的法律程序，针对外国法院所为之涉外民商事案件判决，认可其在本国境内所具有之法律效力并予以本国境内之强制执行。为尊重外国主权之独立性与完整性，任何国家均不能强制外国对于其法院所为之判决，一概予以无条件认可或执行。现今国际间商务振兴，随着各国交往的不断发展，私法法律关系交流日益增加，法院判决的国际效力对于国际间的互通与交往，亦具有催化与保障的功能。若一国法院之判决，在他国领域内不能发生效力，则私人之权益将无法获得保障。所以，外国法院判决认可与执行之问题，成为国际私法理论和实践中，必须解决的一个重要问题。
在“国际礼让”(international comity)与“既得权尊重”(acquired rights)的理念下，一个法域本应尽量认可、尊重另一个法域法院所为的判决，一方面避免审理重复、防止判决矛盾，一方面使民众的国际生活往来得以在安定法律关系基础上更为顺畅。不过，无可否认者系，认可外国法院之判决，乃系奠基在对外国法院审判系统之信任上，信任外国法院会以中立的判决者，透过正当的法律程序，公正地认定事实、适用法律，解决当事人间之纷争。亦系在如此的信任基础之上，多数法治先进国家和地区方会以“负面表列”方式界定认可外国判决之消极要件，采取密度甚低之审查基准，并不会就系争判决之内容进行实质审查。准此，最为根本的核心问题是：台湾地区法院是否应如同信任外国法院判决般地信任大陆法院判决？对此问题的检讨，无可避免地将与对大陆法院判决品质之评价产生一定程度之牵连。对此问题之思考，可以由大陆学者自身对大陆法院判决效力之评价，得到相当之启发。
二、《两岸条例》第74条问题的由来
自1987年11月海峡两岸打破长达38年之久的隔绝状态以来，两岸民众往来与经贸交流的日益频繁，必然会衍生出跨越海峡的民事纠纷，在此背景之下，两岸法院是否相互认可与执行对方的民事判决，自然成为两岸交流的重要课题之一。在此务实的观点下，台湾地区率先于1992年7月31日公布《台湾地区地区与大陆地区民众关系条例》（以下简称《两岸条例》），并于第74条规定“裁定认可”大陆法院民事确定判决，并在1997年增订第3项 “互惠原则”(reciprocal principle)。在1998年5月22日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称《认可规定》），自此为两岸法院相互认可与执行对方民事判决制度，奠下重要里程碑。
依《两岸条例》第74条的规定，在大陆做成的民事确定判决、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项规定，以在台湾地区做成之民事确定判决、民事仲裁判断，得声请大陆法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。因此，依据《两岸条例》第74条规定，在大陆做成的民事确定判决，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，虽然可以声请法院裁定认可。但是，当时台湾法院的民事判决或仲裁判断，并未获得大陆法院的认可和执行，所以在1998年5月26日之前，《两岸条例》第74条是个没有执行力的条文，一直到大陆出台《认可规定》之后，大陆的民事判决才可以在台湾地区认可与执行。
依《认可规定》：“台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地，在其它省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”也就是说，只要双方当事人一造为大陆民众，或是经常居住在大陆的台湾民众，或者是被执行的财产所在地在大陆，台湾地区的民事判决或仲判决断，原则上都可以向大陆法院申请认可和执行。但是，台湾地区法院的民事判决具有下列情形之一的，大陆法院将裁定不予认可：1.申请认可的民事判决的效力未确定的；2.申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤，或者在被告无诉讼行为能力，又未得到适当代理的情况下做出的；3.案件系人民法院专属管辖的；4.案件的双方当事人订有仲裁协议的；5.案件系人民法院已做出判决，或者外国、境外地区法院做出判决或境外仲裁机构做出仲裁裁决，已为人民法院所认可的；6.申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。
根据上述的发展历程，两岸法院彼此间民事判决的认可与执行问题，似乎已经获得解决；同时，在实践面上，台湾地区法院裁定认可大陆法院判决的案例，也屡见不鲜。若依台湾地区法院向来的见解，大陆之形成(离婚)判决经认可后，溯及大陆法院判决确定时发生消灭婚姻之形成力。由于形成力仅于确定形成判决始发生，[1]据此推论，应该可认为经认可的大陆判决具有确定判决的实质确定力。[2]然而，有一个根本重要性的问题，却仍处于隐晦不明的状态，即所谓裁定认可，其认可后的效力为何？在国际民事诉讼法学的领域中，对另一司法管辖权(jurisdiction)判决的“承认”(recognition)，当然是指认可该判决的“实质确定力”（也称为“既判力”），使得两造当事人与承认国的法院，均必须尊重该判决所认定或形成的法律关系。不过，大陆法院的判决经台湾地区法院裁定认可之后，是否果真即具有“实质确定力”？
在2007年11月之前，台湾地区的法院似乎均认为经裁定认可后的大陆判决，具有实质确定力。遗憾的是，台湾地区“最高法院”于2007年11月间做出的2007（96）年度台上字第2531号判决，却明白宣示裁定认可的大陆民事确定判决，应只具有执行力而无实质确定力（既判力），为两岸民事判决相互认可这一议题，投下了一个震撼弹。随后，2008（97）年台上2376号判决，又做出不给予大陆确定判决于台湾地区有实质确定力（既判力）与争点效的见解，再度为两岸民事判决相互认可的议题，掀起重大的波澜，将重大影响两岸的正常的交往与贸易往来。
三、《两岸条例》第74条适用上的争议[3]
（一）汉唐集成公司案
1.案例事实
台群科技股份有限公司(以下简称台湾台群)于2001年在大陆投资设立北京台群科技有限公司(以下简称北京台群)，依北京台群公司的章程规定，台群公司必须出资美金75万元。然而，台湾台群在出资美金约20万元后，就未于约定期限缴足余款美金约55万元。嗣后，台湾台群与汉唐集成股份有限公司(以下简称汉唐集成)合并，由汉唐集成概括承受台湾台群的所有权利义务。
在2004年，北京台群决议解散，并成立清算委员会。北京台群清算委员会于北京市第二级中级人民法院对汉唐集成提起诉讼，请求被告履行出资义务，并取得 (2004)二中民初字第08635号胜诉判决。汉唐集成向北京高级人民法院所提起之上诉，遭法院以(2005)高民终字第580号判决驳回，原告胜诉确定（以下简称大陆确定判决）。北京台群以汉唐集成为相对人，向台北地方法院声请裁定认可系争大陆确定判决，法院于认定系争大陆确定判决并不违背台湾地区之公共秩序或善良风俗，且大陆法院也认可台湾地区法院的民事判决，符合《两岸条例》第74条第1项规定，而可以裁定认可系争大陆确定判决。” [4]
汉唐集成提起抗告，主张：“大陆法院对其请求调查之证据均未予置理”、“系争投资协议书因诈欺及通谋虚伪意思表示应属无效”等理由，惟抗告法院以“认可判决程序属非讼事件之裁定程序，不得就当事人间之法律关系重为判断”为理由，驳回抗告。[5]就此裁定，汉唐集成向台湾地区高等法院提起再抗告，主张：“北京台群清算委员会并非权利义务主体、不具有当事人能力”；不过，再抗告法院以“认可大陆法院确定判决，应以两岸条例第74条第1项为适用依据，相对人是否具备当事人能力有所疑义，并非《两岸条例》第74条所规定之审查范围”为理由，驳回台湾地区汉唐集成的再抗告。[6]因为汉唐集成无法在“声请裁定认可之程序”中，使台湾地区的法院就系争大陆确定判决诸多违法之处进行审查，从而北京台群清算委员会即顺利地在台湾地区进行强制执行。
汉唐集成就该大陆确定判决，于2006年6月间向北京市高级人民法院声请再审，该法院先以（2007）高民监字第718号裁定认定再审声请合法，再做成（2007）高民再终字第875号民事裁定，以“北京台群清算委员会之成立没有合法依据，故其不具有民事诉讼主体资格”为理由，将系争大陆确定判决予以撤销。就前述两个大陆法院裁定，汉唐集成向台湾地区法院声请裁定认可，经台湾地区台北地方法院裁定认可。
2.2007（96）年台上字第2531号判决[7]
《两岸条例》第74条仅规定，经法院裁定认可的大陆民事确定判决，以给付为内容者，得为执行名义，并未明定在大陆做成之民事确定判决，与确定判决有同一之效力，该执行名义属于《强制执行法》第4条第1项第6款规定其它依法律之规定得为强制执行名义，而非同条项第1款所称的确定终局判决。又该条就大陆民事确定判决的规范，采取“裁定认可制”，与外国法院或在香港地区、澳门地区做成的民事确定判决，[8]依《民事诉讼法》第402条规定，采取“自动承认制”，原则上不需要台湾地区法院的认可，即因符合认可要件而自动发生效力未尽相同，是经台湾地区法院裁定认可的大陆地区民事确定判决，应只具有执行力而无确定判决同一效力的实质确定力（既判力），债务人自然可以依《强制执行法》第14条第2项规定，以执行名义成立前，有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，于强制执行程序终结前，提起债务人异议之诉。[9]换言之，依该判决意旨，《两岸条例》第74条规定对大陆判决采取“裁定认可制”，而与外国法院或在香港、澳门地区做成的民事确定判决，采取“自动承认制”有所不同，故仅有执行力，而无在台湾地区有确定判决同一效力的实质确定力（既判力）。
（二）长荣海运公司案
1.案例事实
设于大陆的浙纺公司，以违反运送契约为理由，在上海法院对设立于台湾地区的长荣公司（运送合同的缔结主体本为立荣公司，不过，由于该公司嗣后为长荣公司所合并而消灭）诉请损害赔偿，取得胜诉确定判决后，[10]至台湾地区桃园地方法院依《两岸条例》第74条声请裁定认可确定后，对长荣公司声请强制执行。在执行程序开始后，长荣公司依台湾地区《强制执行法》第14条第2项规定，提起债务人异议之诉，主张浙纺公司对其根本无债权存在，请求法院撤销执行程序。就此债务人异议之诉，桃园地方法院以无理由判决驳回，[11]认定经裁定认可的系争大陆判决具有既判力，长荣公司不得主张原告债权不存在。长荣公司提起上诉，遭高等法院驳回，[12]高等法院在判决理由中表明：“查两岸对于彼此法院判决之认可及认可，依据《两岸条例》第74条规定，由台湾地区法院形式审查该大陆法院判决有无违背台湾地区的公共秩序或善良风俗，资为是否认可之依据，并非就同一事件重为审判，大陆判决经台湾地区法院认可裁定后有与确定判决同一之效力，方符礼让原则、平等互惠原则及对他国司法的尊重。综上所述，系争大陆判决业经原审法院依《两岸条例》第74条规定予以裁定认可，应发生与台湾地区确定判决同一的效力，禁止再诉、禁止重为实体审查。”
2.2008（97）年台上2376号判决[13]
长荣公司提起第三审上诉后，法院将原审判决废弃发回，“否定”经裁定认可大陆判决具有既判力，判决理由如下：“大陆判决经台湾地区法院依《两岸条例》第74条规定裁定许可强制执行，固使该判决成为《强制执行法》第4条第1项第6款规定之执行名义而有执行力，然并无与台湾地区确定判决同一效力的实质确定力（既判力）。债务人如认于执行名义成立前，有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生者，在强制执行事件程序终结前，可以依《强制执行法》第14条第2项规定，提起债务人异议之诉。至于确定判决的既判力，应以诉讼标的经表现于主文判断之事项为限，判决理由原不生既判力问题，法院于确定判决理由中，就诉讼标的以外当事人主张的重要争点，本于当事人辩论的结果，已为判断时，除有显然违背法令，或当事人已提出新诉讼资料，足以推翻原判断之情形外，虽应解为在同一当事人就与该重要争点有关所提起其他诉讼，法院与当事人对该重要争点的法律关系，皆不得任作相反的判断或主张，以符合诉讼法上的诚信原则，即所谓“争点效原则”。不过，依前所述，经法院裁定认可的大陆地区民事确定判决，应只具有执行力而无与台湾地区法院确定判决同一效力的既判力。该大陆判决，对于诉讼标的或诉讼标的以外当事人主张的重大争点，不论有无为“实体”的认定，在台湾地区当然无争点效原则的适用。台湾地区法院自得斟酌全辩论意旨及调查证据的结果，做出不同的判断，不受大陆法院判决效力的拘束。
在废弃发回后，高等法院即就“浙纺公司对长荣公司之系争债权是否存在”进行实质审查，最终并以2007（96）年度重上更(一)字第210号判决长荣公司全部胜诉，认定大陆确定判决中所示之损害赔偿债权不存在，完全翻覆大陆法院的判决结果。
（三）两个判决分析
在汉唐集成公司案中，就大陆确定判决所认定的债权，汉唐集成公司无法在“裁定认可程序”中寻求翻案，台湾地区法院曾经明确表明在此程序中法院之审查范围仅以“系争判决是否违反公序良俗”为限，并不得就当事人间之法律关系重新判断。[14]同样的，在长荣海院公司案中，长荣公司在浙纺公司取得认可大陆确定判决的裁定之后，深知在此种裁定认可程序中台湾地区法院并不会就债权存否重为实质审查，因此选择不在裁定认可程序中争执，而透过债务人异议之诉的提起另辟战场，并在台湾地区“最高法院”否定经认可大陆判决有实质确定力的见解支持下，使台湾地区法院打开重新审查的大门，做出与大陆确定判决完全迥异的事实认定与法律适用，让长荣公司在台湾地区取得逆转的胜诉判决。
上述二个案例，都是当事人另外在台湾地区重新提起诉讼，并成功地推翻大陆法院的先前判决。就救济途径的选择而言，一个马上浮现的问题是：在汉唐集成公司案中，台湾地区汉唐集成何以不直接在台湾地区法院提起债务人异议之诉，阻止北京台群在台湾地区声请民事强制执行，而选择大费周章地回到大陆声请再审？推测其理由在于汉唐集成的法律判断：“经裁定认可之大陆确定判决，具有实质确定力，不得请求台湾地区法院重为实体审查。”事实上，台湾地区汉唐集成的此种法律判断，也非毫无依据。在2007（96）年台上字第2531号判决与2008（97）年台上2376号判决出现以前，台湾地区实务上普遍弥漫的态度均是建构在经裁定认可的大陆判决应有实质确定力，而此种态度，可以由长荣公司案的第一审及第二审法院判决见解获得印证。[15]
不过，上述两个判决的出现，挑动了在两岸民事判决相互认可问题中最为敏感的一条神经，经台湾地区法院裁定认可的大陆确定判决，是否具有实质确定力？此问题的究明，不仅将深深地影响两岸民众未来产生民事纷争时，其所将遵循的行动准则，也将严重地冲击《两岸条例》第74条的功能。
（四）判决认可对两岸关系的影响
就台湾地区实务目前所形成的大陆离婚判决有形成力，但是财产权诉讼判决并无实质确定力的规范现状，十分难以在理论上予以相互协调地完满说明，而纯粹属于台湾地区法院在解释论操作下的偶然扭曲结果。同时，更为重要的是，对于台湾地区法院是否应认可大陆民事判决此重要的立法政策问题，在性质上宜由立法者做出清楚地政策决断，而不适于由法院在欠缺明确解释指标的情形下，透过法条的形式操作形成奇特的规范现状。如果台湾地区的立法者在此时仍继续消极地不作为，此等奇特的规范现状将会持续地被法院所维持。未来在立法论上检讨台湾地区“是否”与“在何程度范围内”应认可大陆民事确定判决的问题时，大陆民事审判机制目前的运作现况与可信赖的程度，势必成为立法者在形成政策决断时的重要考虑，而被正式搬上台面予以讨论。
虽然台湾地区的立法者并未在法条上明定，不过绝大多数的论者对于裁定认可大陆判决制度的理解，经认可后的大陆确定判决应该具有实质确定力；同时，由下级审法院判决也是在此相同的前提上进行操作。不过， 2007（96）年度台上字第2531号判决與2008（97）年台上2376号判决的出现，显然对于此等本来已趋于稳定的学说理论与实务操作，造成极大的震撼。就法条的解释而言，法院所持的见解，将产生依《两岸条例》第74条第1项规定的“裁定认可”究竟具有何种意义之疑义，同时也与实务上向来认可大陆离婚判决具有形成力的立场，相互扞格。通常，民事判决只能在本国或本地区的管辖范围内获得执行，因为执行需要动用公权力，而其它国家或地区没有义务动用自己的公权力，为别人伸张正义。但事实证明，这种自扫门前雪的作法，是对自己有害的；因此，国际上多年前即开始建立司法协助体系，允许他国或地区的民事判决在本国或地区申请认可和执行，以换取本国或地区的民事判决在他国或地区申请认可和执行。以两岸为例，大陆的民事判决和仲裁判断，因为无法在台湾地区获得执行，过去就曾经发生以下案例：台胞在大陆停留期间，凭借其在台湾的经济实力，与大陆某企业签订经济合同，后因违约被大陆企业在大陆告诉而败诉，但是该台胞在大陆没有可供执行的财产，所有可供执行的财产均在台湾地区。大陆原告无法从台胞被告身上拿到丝毫赔偿，原因是大陆法院的民事判决无法在台湾获得认可。这种案例，往往导致大陆原告擅自羁押台胞，要求台胞家属携钱赴大陆偿债。[16]
现在两岸互相认可民事判决，大陆原告可以寻求合法途径到台湾来执行大陆法院的判决，这类讨债未成转化为绑架勒索的案件应该会相应减少。两岸互相认可民事判决和仲裁判断，可以改进两岸互动的秩序，杜绝两岸转产行骗或易岸行骗的不肖份子，上述案例将会大幅减少。
四、《两岸条例》第74条的解释问题
（一）立法沿革
《两岸条例》第74条在1992年7月16日制定时，是这样规定：在大陆地区做成之民事确定判决、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之判决或判断，以给付为内容者，得为执行名义。根据当时的立法理由，两岸地区之民事诉讼制度及商务仲裁体制有异，为维护我法律制度，并兼顾当事人权益，特别规定因争议而在大陆地区做成之民事确定判决或仲判决断，须不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，始得声请法院裁定认可。又经声请法院裁定认可的民事判决或仲裁判断，若是以给付为内容者，为实现其给付，并明定得为执行名义。
在1997年4月18日进行第一次修正时，增订了第3项规定：“前二项规定，以在台湾地区做成之民事确定判决、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者，始适用之。”增订的立法理由为：依本条例规定，在大陆地区做成之民事确定判决及民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可，并得为执行名义；不过，大陆方面却未能秉持互惠、对等原则，承认在台湾地区做成的民事确定判决及民事仲裁判断，得声请大陆法院裁定认可并执行，显属不公，特依公平及互惠原则，增订第三项规定，期使大陆当局正视两岸司法互助问题，能以诚意解决，以维护两岸法律制度，并兼顾当事人权益。
《两岸条例》第74条并未明示经裁定认可大陆法院确定判决是否应有实质确定力。依本条第1项仅规定：“在大陆做成的民事确定判决，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可”，而未就裁定认可后所将发生何种“效力”明白地宣示。有较明确规定者，乃是该第2项规定：“前项经法院裁定认可之判决，以给付为内容者，得为执行名义”，认可经裁定认可后的确定给付判决，具有执行力。正是因为此种法条结构，诱导台湾地区“最高法院”2007（96）年台上字第2531号判决与2008（97）年台上2376号判决中以《两岸条例》第74条仅规定，经法院裁定认可大陆民事确定判决，以给付为内容者，可以为执行名义，并未明定与确定判决有同一之效力为由，做出经裁定认可大陆民事确定判决，只具有执行力而无与台湾地区法院确定判决同一效力的实质确定力（既判力）的解释。台湾地区“最高法院”纯粹地由文义解释的观点所将面临的问题是：依第74条第1项所为的“裁定认可”，具有何种意义？将产生何种效力？此问题在所声请裁定认可的客体并非是以给付为内容判决（如确认判决或形成判决）时，将最为尖锐。[17]就《两岸条例》第74条第1项规范意义探寻，另一方式通过立法纪录，确定立法者原意。不过，令人遗撼的是，台湾地区立法者于本条文的立法理由，并未就依第1项裁定认可后的法律效果进行说明，[18]在立法过程中，也未见有任何讨论，无从由立法历程，寻得此法律解释问题的端绪。[19]
（二）学说上讨论
台湾地区学者就裁定认可大陆判决的相关讨论，多数均集中在基本概念以及裁定认可的要件与程序之上；对于裁定认可后大陆确定判决所将产生之效力，则较少正面论及。
首先，有学者认为，经裁定认可的大陆确定判决仅有事实上的效力，暂无从认其具有法律上的实质确定力。当事人间的纷争若在大陆已有确定判决且经台湾地区法院裁定认可，在当事人重新于台湾地区法院起诉时，其一方面认为台湾地区法院不得以该诉讼标的为确定判决效力所及，而裁定驳回该诉讼，但另一方面却又认为，认可之裁定本身，应具有法律上之效力，此时应以该诉讼欠缺诉之利益驳回。由此可以发现，该学者仅将经认可的大陆判决视为事实，并不具有任何法律上效力，真正发生法律效力者，乃台湾地区法院所为的认可裁定。然而，此见解最为吊诡之处在于：就系争当事人间的法律关系，一方面不认可大陆判决已在法律上予以确定，一方面在台湾地区的裁定认可程序中，却又强调并非就当事人间所争执之法律关系重为判断，同时也禁止当事人在台湾地区重新提起实体诉讼。在此情形下所形成之结果无异为：就台湾地区而言，根本不存在一个具法律效力的判决，对当事人间争执的法律关系予以实质确定，此见解之不当，甚为明显。[20]
其次，有学者认为，因为大陆于1991年4月9日公布的《民事诉讼法》，未明文对既判力作规定，虽然学者认为也认可确定判决的既判力，但其范围也不明却，于认可的同时是否也给予确认，仍有疑问。在表面上似乎对是否应赋予大陆确定判决实质确定力，采取消极态度。[21]
按在国际民事诉讼法学的理论上，所谓对于外国判决的承认（或认可），虽然对于以承认国法介入调整的幅度有不同见解，不过通说均肯认原则上应以判决国法界定该判决的效力，在各国立法例上也呈现如此趋势。[22]也就是说，当A国法院承认B国法院的判决时，原则上是以B国法而非A国法，决定B国判决在经A国承认后所应具有的效力。准此，在讨论经台湾地区法院裁定“认可”的大陆判决是否应有实质确定力时，一个必须纳入考虑的重要问题为：大陆法院是否以及在何程度范围内赋予其民事确定判决实质确定力？若大陆法院自己即不认可其所为的确定判决具有实质确定力，当然也无必要认可其判决在经台湾地区法院裁定认可后，可以具有实质确定力。
诚然《两岸条例》74条和《香澳条例》比较，未准用《民事诉讼法》第402条，并非采取自动承认，而是必须申请认可后始生效力。本文认为，尽管依文义解释，必须经认可并非必然导出认可后大陆判决并无实质确定力（既判力）的结论。虽然2007（96）年台上字第2531号判决与2008（97）年台上2376号判决仅属少数个案，不能真正代表台湾地区的实务见解；不过，若因如前所述的立法瑕疵导致法院适用上误解，则有修法的必要。
（三）司法实践
在建立裁定认可大陆法院判决制度后，台湾地区实务上发生的案例，几乎均集中于大陆法院所为的离婚判决。在1997年至2013的期间内，曾经抗告至台湾地区高等法院审理的声请裁定认可案件，共计有25个案件，其中属于声请裁定认可大陆离婚判决者，即高达18个案件。在此18个案件中，台湾地区法院所展现的基本审理态度，是十分尊重大陆法院的判决，除非系争判决程序严重侵害败诉当事人的程序权利，否则大陆法院的离婚判决均会获得认可，法院鲜少以系争判决违背公序良俗为理由而拒绝认可，更不会就两造间是否存在判决离婚之事由等实质问题，重新审查。
具体而言，面对裁定认可的声请人在大陆所取得的离婚判决，相对人（即在大陆判决被告）所提出的，包括：声请人系诈婚骗财、[23]声请人在大陆自办离婚，买通关系、[24]大陆离婚判决不符台湾地区民法之规定、[25]大陆法院地方保护色彩浓厚[26]等抗辩，均未获台湾地区法院采纳。台湾地区法院均遵循形式审查之基准，裁定认可大陆的离婚判决，仅有在系争大陆判决之诉讼程序未赋予败诉被告适正之程序参与机会时，例如相对人在台湾地区监所服刑而未能至大陆法院应讯、[27]大陆法院为非法之公示送达，[28]始会例外地不予裁定认可。
更为重要的是，在法院裁定认可后，当事人即得持该离婚判决与认可裁定到台湾地区的户政机关办理离婚登记，[29]使两造婚姻关系在台湾地区归于消灭。在此实务的运作下，经裁定认可的大陆离婚判决，在台湾地区也发生消灭两造婚姻关系效力，也就是学说上所称形成判决之形成力。上述关于裁定认可离婚判决之实务运作，所带来最为重要的启示为：若依2007（96）年台上字第2531号判决与2008（97）年台上2376号判决的论理，《两岸条例》第74条既未明定经裁定认可之大陆离婚判决得具有解消婚姻关系的“形成力”，是否即意谓经裁定认可的大陆离婚判决，在台湾地区并无形成力？若非并无形成力，则依台湾地区“最高法院”的论理结构，此解释的法律依据为何？若不具有形成力，则何以台湾地区的户政机关得以经裁定认可的大陆离婚判决为证明文件，办理离婚登记？
对于两岸判决的效力，目前学者看法也互异。大致可归纳出下列四种见解：第一种认为，大陆判决只要经言词辩论、实质攻防，具备程序保障，在平等互惠原则下，即具有实质确定力（既判力）。《两岸条例》第74条采取“裁定认可执行制”，而《民事诉讼法》第402条采取“自动承认制”，并非区别是否赋予既判力的依据。第二种认为，基于国际间诉讼经济原则、程序保障原则、一事不再理原则，台湾地区法院认可之精神，是在判断要不要承认（因为两地法律制度不同），而非决定对大陆判决承认到什么程度；外国法院判决本来就具有效力，到台湾地区法院认可则具有确认判决性质的意义，一旦认可外国判决之效力，表示该判决具有在其判决国所具有之效力。第三种认为，大陆法院判决原则上承认有效力，若有《民事诉讼法》第402条各款情形，才例外不承认，即大陆法院判决既判力的有无，是依大陆程序保障决定，不需要台湾地区法院再去做实质审理；而《强制执行法》第4-1条则是大陆法院判决取得执行力的规定，是执行程序之要件，二者有别。[30]第四种认为，认可只是赋予大陆判决执行力，但大陆判决本身没有实体既判力，所以台湾地区法院可以重为审判。[31]
（四）未来的修正方向
台湾地区就大陆法院判决认可的法制未来将何去何从？台湾地区2007（96）年台上字第2531号判决与2008（97）年台上2376号判决所持见解，未必符合当初立法者制定《两岸条例》第74条的本意；所以，在法律解释的层次上，并非豪无检讨的余地。然而，此两个判决的出现，却也为两岸判决认可与执行的议题提供了一个良好的契机，促使台湾地区的司法实务工作者重新在法律解释和适用上，严肃地思考台湾地区法院应如何看待与定位大陆法院民事判决此一重要课题；在另一方面，此判决的出现，似乎也提供台湾地区立法者再一次重新思考是否应该进行修法认可大陆的判决。
目前台湾地区法院所持见解的现状以及此问题的重要性，本文认为，台湾地区立法者有必要在此时积极地介入，通过《两岸条例》的修法或是直接删除该条的规定，明确地形成立法政策的决断。按台湾地区法院目前所持的解释见解，已经形成了相当不协调的规范现状，就涉及民众身份关系变动的离婚诉讼，认可经裁定认可的大陆判决得发生消灭婚姻关系的形成力；而就涉及民众财产关系的财产权诉讼，却又不认可大陆判决经裁定认可后得以发生实质确定力，允许败诉当事人请求台湾地区法院为实质地重新审查。就此而论，前述两个判決似乎在实际效果上空洞化《两岸条例》所建构裁定认可大陆判决的制度意义，使得台湾地区法院认可大陆判决之法制，大幅退后。
为此，《两岸条例》第74条的修正草案已经提出，除了对第74条进行修正，并增订第74-1条、第74-2条、第74-3条等规定。首先，第74条修正如下：在大陆地区做成之民事确定判决、民事仲裁判断，经申请法院以裁定认可者，与台湾地区法院之确定判决有同一效力，其以给付为内容者，得为执行名义。法院裁定驳回认可之申请之事由，判决准用民事诉讼法第402条，仲判决断准用仲裁法第38条、第49条、第50条之规定。同一事件经台湾地区法院做成确定判决，或经外国、香港或澳门地区法院做成确定判决而无民事诉讼法第402条所列各款情形，或在台湾地区已做成仲裁判断，或在外国、香港或澳门地区已做成仲判决断且经台湾地区法院认可者，法院应驳回认可的申请。
其次，增订第74-1条至第74-3条。第74-1条规定，法院受理认可之申请后，当事人就同一事件在台湾地区的诉讼或仲裁程序，应即停止，并于法院准予认可之裁定确定后，驳回其诉或仲裁的申请。但认可的申请被驳回者，不在此限。当事人未申请认可而于诉讼或仲裁中援引个该判决、判断以为抗辩者，于诉讼中视为申请认可，并由受诉法院迳为裁定；于仲裁中仲裁庭得命当事人于一定期间内向法院申请认可，逾期未申请者，仲裁庭得自为仲裁判断。第74-2条规定，依大陆地区的规定，与法院确定判决有同一效力之民事调解或和解，准用前两条的规定。第74-3条规定大陆地区做成的民事仲裁判断，其申请认可程序及停止执行，准用《仲裁法》第48条及51条之规定。
五、结论
自1998年5月26日起，两岸法院的民事判决和仲裁判断，终于可以获得对岸法院的认可和执行。这个历史性的改变，是两岸共同努力的结果。在1998年5月26日之前，无论是两岸法院的民事判决或仲判决断，均无法获得对岸法院的认可和执行，造成两岸经贸投资活动中的许多司法死角，在两岸人民误认有司法保障的情形下，进行了许多毫无保障的投资或贸易。自1987年11月海峡两岸打破长达38年之久的隔绝状态以来，海峡两岸民众往来与经贸交流如此频繁之今日，《两岸条例》与《认可规定》所建立两岸民事判决相互认可制度之十年后，台湾地区2007（96）年台上字第2531号判决与2008（97）年台上2376号判决的出现，拒绝认可经裁定认可的大陆民事判决享有实质确定力，而容任台湾地区法院再度地就两造当事人间之法律关系进行重复实质审理，可谓是两岸判决相互认可法制的后退，并将重大影响两岸的日常生活与交易等关系。
虽然在解释论上，本文对于台湾地区“最高法院”见解的正确性与务实性，持相当质疑的态度；不过，若以较为积极正面的态度予以看待，此判决对于两岸均提供了有意义的契机。对于台湾地区而言，此判决得以促使立法者重新地检讨目前认可大陆民事判决的法制，一方面补足当初制定《两岸条例》时对此问题的立法讨论空白；另一方面进一步地搜集资讯、确认立法事实，借由《两岸条例》的检讨修正，具体确实地形成立法决断。对于大陆而言，或许台湾地区最高法院此判决，得以一方面提供大陆法院若干刺激，重新认真检讨其在实务上对确定判决之“实质确定力”的看待认真程度，一方面使大陆得以在检视、改革其民事审判机制之演化过程中，公开揭露更多的可信资讯，向世界各国展现大陆法院之判决品质，不仅已得到大陆民众的信任，也值得世界各国予以信赖及认可。
两岸间的关系，从宪法与法律上观之，仅属区域间关系，但就判决认可的问题，可以参照外国法院判决承认的法理，认可其实质确定力；因此，台湾地区司法机关不应该将《两岸条例》第74条规定，做出有异于《民事诉讼法》第402条规定。2009年4月26日，两岸签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，双方同意在民事认可及执行民事判决与仲判决断提供协助。因此，当两岸人民发生法律纠纷，可以在其所在地的法院提起诉讼，在获得胜诉判决后，可以通过上述协议请求协助认可与执行。借由上述讨论，可知2007（96）年度台上字第2531号与2008（97）年台上2376号判决的结论，有违文明国家的行为惯例与公平正义。所以，解决两岸判决认可的问题，本文建议釜底抽薪的方式是，直接删除《两岸条例》第74条，参酌《香港澳门关系条例》第42条规定，[32]明文规定对大陆地区法院所为判决之认可准用《民事诉讼法》第402条及《强制执行法》第4-1条规定。如此不但可免争议，促进两岸司法互助，更可避免台湾地区民众因不承认大陆判决的实质确定力所承受的损害。
* 陈铭聪，郑州大学法学院博士后。
涂云新，复旦大学法学院讲师。
涂云新，复旦大学法学院讲师。
[1] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（中）》，三民书局2006版，第618页、第657页。
[2] 参见台湾高等法院2005(94)年度家抗字第188号裁定、台中高等行政法院2000（89）年度诉字第686号判决。
[3] 本文引用的事实与相关论证，参照黄国昌：《台湾法院处理「大陆法院判决」承认问题之现况－以「裁定认可」后之效力为中心》，载张宪初、顾维遐编，《两岸四地法律发展与互动》，中国评论学术出版社有限公司2009年版，第235-258页。
[4] 参照台北地方法院2005(94)年度声字第2507号裁定。
[5] 参照台北地方法院2005(94)年度抗字第98号裁定。
[6] 参照台湾高等法院民事裁定2006(95)年度非抗字第19号裁定。
[7] 判决理由内容因为文章需要，而对相关名词略微修改，特此叙明。
[8] 《香港澳门关系条例》第42条第1项规定。
[9] 姜世明：《大陆地区民事确定判决之承认与执行－评最高法院2007(96)年台上字第2531号民事判决》，《台湾法学杂志》2009年3月第123期，第45～46页。
[10] 第一审为上海海事法院（2001）沪海法商初字第441号民事判决，败诉之长荣长荣公司上诉后，遭上海市高级人民法院以（2003）沪高民四（海）终字第39号民事判决驳回确定。
[11] 台湾桃园地方法院2005（94）年度重诉字第208号判决。
[12] 台湾高等法院2007（96）年度重上字第175号判决。
[13] 判决理由内容因为文章需要，而对相关名词略微修改，特此叙明。
[14] 参照台湾高等法院2005(94)年度家抗字第188号裁定、台中高等行政法院2000(89)年度诉字第686号判决。
[15] 参照台湾桃园地方法院2005（94）年度重诉字第208号判决与台湾高等法院2007（96）年度重上字第175号判决。
[16]朱偉雄、歐奕寧：兩岸民事判決可以互相承認對台商的影響，台商張老師(2002年5月份第 49 期
[17] 相关的探讨，参见张文郁：《论大陆判决之承认—兼评最高法院96年台上字第2531号判决和97年度台上字第2376号民事判决》，理律文教基金会2011年12月11日超国界法律研讨会论文集。
[18] 在1992年制定《两岸条例》时，第74条的立法理由：“两岸地区之民事诉讼制度及商务仲裁体制有异，为维护我法律制度，并兼顾当事人权益，爰规定因争议而在大陆地区作成之民事确定裁判或仲裁判断，须不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，始得声请法院裁定认可。又经声请法院裁定认可之裁判或判断，若系以给付为内容者，为实现其给付，并明定得为执行名义”。参见台湾地区《立法院公报，第81卷，第51期，院会纪录，第161-162页。
[19] 参见台湾地区《立法院公报》，第81卷，第23期，委员会纪录，第448页与台湾地区《立法院公报》，第81卷，第58期，院会纪录，第346页。
[20] 杨建华：《大陆地区民事确定裁判认可之程序》，《司法周刊》，1992年第591期。
[21] 陈启垂：《外国判决的承认与执行》，《月旦法学》2001年第75期，第164页。
[22] 就大陆法系国家之理论说明，参青山善充、铃木正裕：《注释民事诉讼法(4)》，1997年，第354-366页；石黑一宪：《国际民事诉讼法》，2004年，第228-232页。就英美法系国家之理论说明，参ROBERT C. CASAD & KEVIN M. CLERMONT, RES JUDICATA 212 (2001)(「When the second court faces the question of whether the prior judgment is valid and final, it applies the law of the judgment-rendering sovereign—which, of course, is subject to any applicable external restraints.」)
[23] 参照台湾高等法院2003(92)年度家抗字第316号裁定、台湾高等法院2001(90)年度家抗字第268号裁定、台湾高等法院2001(90)年度家抗字第179号裁定。
[24] 参照台湾高等法院台南分院2005(94)年度家抗字第57号裁定。
[25] 参照台湾高等法院台南分院2004(93)年度家抗字第63号裁定。
[26] 参照台湾高等法院台南分院2001(90)年度家抗字第31号裁定。
[27] 台湾高等法院2003(92)年度家抗字第355号裁定:“相对人纵曾合法收受审理期日之通知，亦因审理期日时，在台湾地区之监所服刑而未能至大陆地区法院应讯，衡情应认系有正当理由而不到庭。故该大陆地区法院仅凭“公告传唤”相对人未到庭，即遽以一造辩论而为判决，其认事用法实已违背台湾地区前开所述对于诉讼当事人程序权之保障之规定，显然有违背台湾地区公共秩序或善良风俗之情”。
[28] 台湾高等法院2002(91)年度家抗字第366号裁定:“上开大陆地区判决中，相对人应为送达之处所并非确实不明，且相对人无从由该法院之公告知悉公示送达，从而本件抗告人之声请，与法自属不符，不应准许。”
[29] 台湾地区《户籍法施行细则》第13条。
[30] 2003（92）年台上字第985号判决。
[31] 2007（96）年台上字第2531号判决。
[32] 《香港澳门关系条例》第42条：“在香港或澳门作成之民事确定裁判，其效力、管辖及得为强
制执行之要件，准用民事诉讼法第四百零二条及强制执行法第四条之一之规定。在香港或澳门作
成之民事仲裁判断，其效力、声请法院承认及停止执行，准用商务仲裁条例第三十条至第三十四
条之规定。”
制执行之要件，准用民事诉讼法第四百零二条及强制执行法第四条之一之规定。在香港或澳门作
成之民事仲裁判断，其效力、声请法院承认及停止执行，准用商务仲裁条例第三十条至第三十四
条之规定。”