兩岸民事司法互助的完善——以大陸地區非婚生子女來台辦理認領登記及定居案例為例
发布时间：2017-01-06 来源：
兩岸民事司法互助的完善
——以大陸地區非婚生子女來台辦理認領登記及定居案例為例
何志揚[1]
按海峽兩岸的財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會分別在2009年4月26日簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，更於2012年8月上旬舉行了江陳會並簽署了《兩岸投資保障協議》(以下簡稱「兩岸投保協議」)及《海關協議》，該等協議並於2013年2月1日在台灣地區生效，自斯時起，兩岸司法互助案件更頻繁，本律師僅以承辦大陸地區非婚生子女來台辦理認領登記及定居案例經驗為例說明兩岸民事司法互助之完善。一、案例事實：
甲為台灣地區人民，與台灣地區人民乙於1989年10月9日在台灣地區彰化縣秀水鄉結婚，婚後並育有丙、丁二子。甲則於2001年赴大陸地區廣東省博羅縣經商工作，認識大陸地區女子戊並交往同居，而戊則先於2001年1月間與大陸地區男子己辦理結婚登記，並於2002年2月復與己離婚，戊與己離婚後則於2002年6月11日在廣東省博羅縣生下庚男，庚男並在該出生地設有戶籍，而庚男出生後即與甲同住，並由甲及戊共同撫養。隨後，庚男經與甲在大陸地區施作親子血緣鑑定確定與甲有血緣關係（司法鑑定所司法鑑定書，即DNA血緣親子鑑定報告）。今甲欲替庚男至台灣地區辦理認領登記及定居證，該如何辦理？
二、爭議問題：
（一） 庚男雖然係於戊與己離婚後出生，但自其出生日2002年6月11日回溯第181日起至第302日止，即受胎期間乃戊與己仍有婚姻關係，因此且依據台灣地區民法第1063條規定，被推定為戊與己之婚生子女。
（二） 但就甲而言，與甲間有真實血緣之關係，故實屬甲之非婚生子女，而依據大陸地區中華人民共和國婚姻法(下稱婚姻法)第25條規定：「非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視」，因此在大陸地區戊對甲之權利不會因屬非婚生子女而有影響，然依據台灣地區民法第1065條規定，如戊未經甲認領或視為認領者，則在法律上不會發生與婚生子女相同權利義務之父子關係，但由於大陸地區並無如同台灣地區民事訴訟法第589條之1否認子女之訴訟，且大陸地區婚姻法上更無台灣地區民法第1065條非婚生子女認領規定及台灣地區戶籍法第7條上認領登記制度，因此正由於兩岸法制上之差異，即形成甲欲替戊爭取台灣地區婚生子女之權利及辦理認領定居之困境，即究竟應適用大陸地區之婚姻法或台灣地區民法親屬編規定？。
三、法律適用：
(一)大陸地區衝突法規定：
（1）法律規定：
1.《民法通則》第148條：「扶養適用與被扶養人有最密切聯係的國家的法律。」
2.《婚姻法》第25條規定：「非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。」、第36條規定：「父母與子女間的關係，不因父母離婚消除。離婚後，子女對於子女仍有撫養和教育的權利和義務。離婚後，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期後的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女權益和雙方的具體情況判決。」
3.2004年4月1日施行《最高人民法院關於適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（二）》第1條第2款規定：「當事人因同居期間財產分割或子女撫養糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。」
（2）分析：
1.由於庚男之父親為台灣地區人民，母親戊為大陸地區人民，而庚男則在大陸地區廣東省博羅縣出生，且自幼即在該地成長並受甲及戊之撫養照顧，故倘如依據大陸地區衝突法規定，與庚男最密切聯係的國家的法律應該為大陸地區之婚姻法，自應適用該法律規定。
2.然庚男受胎期間係在戊與己婚姻關係存續中，故縱使依據大陸地區婚姻法之規定，庚即為己之婚生子女，己似乎亦得向人民法院訴請撫養庚男，而依大陸地區施作親子血緣鑑定報告既然確定庚與甲有血緣關係，庚男亦難謂非甲之非婚生子女。
3.因此，為了解決上開爭議，應由己或戊向人民法院提起小孩撫養權糾紛之訴訟，方能在法律上確定庚男究竟屬何人之子女。
(二)台灣地區衝突法規定：
(1)法律規定：
1.台灣地區與大陸地區人民關係條例第55條規定：「非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被認領人認領時設籍地區之規定。認領之效力，依認領人設籍地區之規定。」、第57條規定：「父母之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其與子女間之法律關係，依子女設籍地區之規定。」、第59條規定：「扶養之義務，依扶養義務人設籍地區之規定。」
2.涉外民事法律適用法第16條規定：「子女之身分，依出生時其母之夫之本國法；如婚姻關係於子女出生前已消滅者，依婚姻關係消滅時其夫之本國法。前項所稱之夫為贅夫者，依其母之本國法。」、第17條規定：「非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人、被認領人認領時之本國法。認領之效力，依認領人之本國法。」
(2)分析：
1.由於庚男之父親甲為台灣地區人民，母親戊為大陸地區人民，庚男在大陸地區設有戶籍屬大陸地區人民，故關於兩岸地區人民關係之衝突法應先適用台灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)規定。
2.然依據兩岸條例第57條規定：「父母之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其與子女間之法律關係，依子女設籍地區之規定。」，故關於庚男與戊或庚男與甲間之法律關係應依庚男設籍地區即大陸地區婚姻法之規定，即庚男受胎期間係在戊與己婚姻關係存續中，故庚即為戊之婚生子女。
3.但兩岸條例第55條同時規定：「非婚生子女認領之成立要件，依各該認領人被認領人認領時設籍地區之規定。認領之效力，依認領人設籍地區之規定。」，則被認領人庚男如依據設籍地區即大陸地區婚姻法之規定並無認領規定可資適用，但甲確實自庚男出生後即與戊共同撫養庚男，因此關於認領之效力自應適用台灣地區民法親屬編關於認領之規定，即台灣地區民法第1065條之規定:「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。」，似乎庚男亦經生父甲撫育，視為認領而為甲之婚生子女。
4.然而，台灣地區民法第1063條亦規定:「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴。前項否認之訴，夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之。」，且依據台灣地區最高法院96年度台上字第2811號判決意旨所載:「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女，民法第一千零六十三條第一項定有明文。是以，在夫妻之一方或子女依同條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴確定判決之前，無論何人皆不得否認該子女為婚生子女之推定。且此依法推定之婚生子女既非『非婚生子女』，其生父在該子女尚具有婚生子女之身分時，自亦無從依同法第一千零六十五條第一項規定，為認領或視為認領之行為。苟為該認領或視為認領之行為，解釋上，應認不生認領之效力，始能兼顧婚姻、家庭之和諧、身分之安定及子女之利益。」
5.因此，倘若戊或己或庚男未提起否認子女之訴訟，則庚男仍推定屬己之婚生子女，甲對庚男所為之認領或視為認領均不生認領之效力。
(三)解決方法：
(1)先由甲持庚男之出生證明及常住人口登記卡（戶口名簿）、庚男與甲及戊間之親子關係證明書與司法鑑定所司法鑑定書（即DNA血緣親子鑑定報告）、委託書，經過大陸地區廣東省公證協會公證員公證，海協會及海基會驗證（其中DNA血緣親子鑑定報告海基會不予驗證），委託台灣地區律師代理人持往台灣地區甲之戶籍地戶政事務所辦理認領登記(目前台灣地區內政部戶政司已作成解釋戶政機關必須先行受理認領登記，參附件一)。
(2)其次，因為大陸地區並無否認子女訴訟型態，故必須由己向大陸地區廣東省惠州市博羅縣人民法院對戊提起小孩扶養權糾紛訴訟，透過該訴訟由人民法院依據DNA血緣親子鑑定報告認定己與庚男間未形成父子關係，戊要求撫養庚男理由充分等作成民事判決書（由上開判決理由排除己與庚男間之父子關係，即庚男非己之婚生子女，參附件二），並俟15日後無人向中級人民法院提出上訴者，再申請法律文書生效證明書。另持上開民事判決書及法律文書生效證明書經過大陸地區公證員公證，海協會及海基會驗證，再委由台灣地區律師向台灣地區台灣彰化地方法院聲請認可上開判決（參附件三）。
(3)接著，持上開資料向台灣地區內政部入出國及移民署（下稱移民署）申辦庚男之定居證（所需證件參附件四），移民署會先行核發臨時定居證，俟庚男持臨時定居證入境後提出台灣地區指定醫院之體檢報告及放棄大陸地區戶籍之具結書後再給予正式定居證。
(4)最後，持上開定居證即可向台灣地區彰化縣秀水鄉戶政事務所辦理庚男之戶籍登記，亦即可取得台灣地區甲之婚生子女身分，另可同時辦理台灣地區護照。
(四)代結論：
雖然海峽兩岸親屬法制不同，但彼此法院對於對岸所作成之司法裁判仍然持肯定承認的態度，甚至積極地替兩岸人民尋求共同解決制度差異的方法，也期盼在更多兩岸律師的努力合作下，能共創彼此雙贏的局面!
（本文附件略）