中华法传统的当代文化意涵
发布时间：2017-01-06 来源：
中华法传统的当代文化意涵
--法治现象的文化研究与社会学分析
張志銘[1]
壹、前言
中華法傳統源遠流長，博大精深，長期來對於受儒家文化影響的亞洲周邊國家發生不同程度的作用，形成了自成一格的法文化面貌。此所以連日本法學家積穗陳重在1884年都曾以「中華法族」一詞名之，以與世界主要法系相提並論。
時移勢易，到了清末列強節節進逼，國家面臨五千年來未有之變局。為求救亡圖存，清政府終於認識到在學習西洋的槍砲器物之外，從制度上推行新政革新的必要性，乃於1905和1907年兩度組團出國考察，開啓了清末民事立法採取大陸法系成文典化的立法之途，並進一步的師效德、日憲法體制預備立憲法。滿清滅亡，民國繼起，並未重新審視此一變法圖強的計劃，除了以《中華民國臨時法》來廢止專制帝制外，對於“所有前清之法律均准延用”。北洋政府在資產階級共和制的基礎上，小幅度的引進相關的法律制度，而國民政府在完成北伐後，不但在組織上接收了北洋政府的法院組織，更沿用了自大理院以來相關的民事法規和判例，並自1927年起以極快的速度頒布了《民法總則》、《債篇》(總則暨各論）、《物權篇》、《親屬篇》及《繼承篇》，極大程度上繼受了1900年生效的五篇制德國《民法典》與1899年搶先生效的日本《民法》。1936年的《五五憲草》雖未能即時通過，但並未影響及國民政府在1946年制定《憲法》之前，持續以大幅度的步伐在民、刑事實體法及程序法、行政組織及行政管制立法乃至勞動及社會福利法領域遂行立法工作，並以《六法全書》之名編纂成冊。1949年中華人民共和國政府成立，廢止《六法全書》才暫時中止了這一波「法制化」的浪潮在大陸版圖上的立法和司法的實踐工作。
然而，中華法傳統的現代轉型並未自此打住，在中國大陸自1954年《憲法》制定之後雖隨逢憲政破壞的十年文革，但旋於1978年通過作為恢復憲政標誌的《憲法》以及隨後作為進一步完善措施的1982年《憲法》和其歷次的修正所引領的另一波現代法制化工程。（何勤華等著《法律名詞的起源（上）》，頁213，北經大學出版社，2008）。 1997年和1999年，香港和澳門的回歸，一方面標誌了中國主權完整性的一個重要里程碑，另一方面也提醒了我們中華法傳統再向現代轉型的過程中又增加了繼受英國法和葡萄牙法的歷史事實。尤其是立基在英國普通法背景上的民事法傳統更是一個饒具特色的經驗。
回首前程，作為曾經有共同文化傳承的中華法族之一員，海峽兩岸四地的法文化在過去一百餘年間分別經歷不同的現代轉型。對於這個現代轉型的過程，本人在2014年8月應邀出席在重慶舉行的《第三屆海峽兩岸和平法學論壇》時，曾經以「傳統中國法律文化與現代法治轉型」為題，對於海峽兩岸的中國大陸和台灣的發展經驗，做出了總結：
「延續其在大陸時期即已揭櫫的現代性標竿，台灣在過去半個世紀多來的法文化實踐，尤其是所謂法治精神的落實，仍然是一個饒有爭議的問題。相對於此，大陸上卻始終有一批反對以受支配地位的現代範式為出發點，反對以「西方法律圖式」作為範式，而希望以自覺研究開啟一種具「中國法律理想圖景」意涵的法學（與法治）新時代的主張。顯然地，這是兩種基於不同法文化發展歷程的理論反省與實踐主張。」
我在該文結尾處的呼籲：
「海峽兩岸的中國學者，在截至目前為止對西方法治繼受過程中各有擅場。台灣的法學者們一步一腳印的追求西方法制的拓建與法治的落實，並在這個基礎上實現了可觀的學術成果與實務貢獻。大陸的法學者們則以令人佩服的深刻洞識力，直指整個現代性及現代化－包含法治現代化的問題核心。」
我個人有幸出生並在前一個環境中學習成長，親身經歷到台灣法治現代轉型的活生生事證；另一方面受惠於二十餘年來兩岸互動頻仍的學術交流而直、間接接觸到大陸學者們的基進提問，因此對於中華法傳統在現代轉型所面臨的諸般問題感受特別深刻。自從去年論壇中拋出這個議題以來，深深自凜於不能自外於對這個問題的進一步追問和後續討論的責任，適逢大會以《法治現象的文化研究與社會學分析》為題邀稿，乃本拋磚引玉之義，利用這一次兩岸實務界與學術界先進聚集一堂的機會，不恥就教，寄望海內外方家不吝賜正。
以下我的論文分為參大部分，第一部份是要脈絡化的詮釋中華法傳統在歷史上的文化意涵，第二部分是要在這個基礎上，檢視繼受了現代法制的兩岸社會如何在全球化的當代社會中與現代法治文化接軌，最後的第三部份則申述傳統法的當代文化意涵。
貳、還原中華法傳統在歷史上的文化意涵
一、問題的出發點：「法治vs.人治」－－一個虛妄的二分法
一個經常聽到的說法是，傳統中國的法文化由於受到儒家文化的影響，雖有法律制度但法律儒家化的結果，乃流於人治而無法治之實。這也是康梁在力主維新變法時候的出發點以及隨後各個不同世代延續法治轉型的主要論點之一。
事實上這種不幸的二分法（dichotomy），它把事實上並不存在的虛幻對立，塑造成了非此即彼的二分法，並且（非法的）導出了為了達成一方，必得排斥另一方，或甚至打擊了一方就可以成就它方的謬誤結論。因為，遍尋古籍，「經、史、子、集中都找不到“法治”這個名詞」。而從現有資料看，最早使用“法治”一詞的是梁啟超。梁啟超在1922年出版的《先秦政治思想史》一書中，提出了“人格主義”和“法治主義”的概念，並用其來概括我國古代儒法兩家的政治主張。(陳興，〈法治〉，收錄於何勤華等著，《法律名詞的起源(上)》，北京大學出版社，2009，頁52)。
梁啟超並在《中國法理學發達史論》稱法家不同于道家、儒家的無為之治術，就在於法家主張「法治主義」。該文詳引《管子》、《商君書》、《韓非子》等法家典籍中有關「以法為治」的論斷，以資佐證。由於梁啟超在思想、學術以及輿論界的強大影響，後人在闡釋法家的道術思想時，也往往沿用「法治主義」這一名號。這麼一來，法治主義就與放任主義、人治主義、禮治主義、勢治主義等形成對立，使吾人對中華法系過往的發展有了二分法的判斷。
梁氏對這些治術分類以觀：首先分為放任主義與非放任主義，非放任主義包括人治主義與非人治主義，非人治主義又含禮治主義與非禮治主義，非禮治主義則有勢治主義與非勢治主義（即法治主義）。這些分類與辨別，也對後人的研究產生了很深的影響，造成了不少困境。[2]同時代的胡適就已經發現二分法的問題，而稱：「梁氏此書有大弱點三焉。第一，不明歷史上諸家先後授受之關係。即如上表，以「兩別法」( dichotomy )示諸家關係，何其疏也。[3]
關於法治與人治之間的爭議，李貴連《從貴族法治到帝制法治──傳統中國法治論綱》一書中，就指出法治轉型是圍繞社會轉型進行的，中國的法治轉型則是由貴族法治轉為帝制法治。貴族法治的特質是別親疏、殊貴賤、斷於禮，也就是西周以降的禮治。為適應社會的這種轉型，先秦法家提出了「法治」理論。這種「法治」，與傳統的禮治相對立，其特徵是「不別親疏、不殊貴賤，一斷於法」，重心是治吏治官。這是秦漢以後中國法律制度的思想基礎。秦漢以後的中華帝國法治主要是這種觀念制度化的結果。故從秦漢到清末這個漫長的歷史過程中，歷經多次改朝換代，但是變換這個「帝國」的只是「帝」，而不是「國」。治理帝國這部龐大國家機器，使它有序運轉的都是「法」這種規範、規則。基於此故，李氏不贊同秦漢以後的社會是人治社會的論斷。他認為，保障政權運轉的「公法」滲入一點儒家的宗法觀念，但主要是法家的；保障社會安定和諧的「私法」則儒家化。所以用「儒家思想法律化」來表述似乎比「法律儒家化」更確切。[4]
二、脈絡化還原中華法傳統的歷史轉折:圍繞社會轉型進的法治轉型
以下我們分從歷史上幾個不同的時期來檢討“人治”vs.“法治”的說法。
1. 兩漢的「春秋折獄」
首先我們以常常被人詬病為儒家人治思想特徵的兩漢時期「春秋折獄」制度為例。黃源盛分別從歷史考察，法學闡釋和經義探索作了綜合耕耘，認為兩漢政治雖然表面上獨尊儒術，但實際上乃「以儒為體，以法為用」。春秋折獄一方面固然在刑罰與德禮之間開闢了一條相通之路，但「從法制歷史的發展歷程看，引經斷獄的源起，一在補充法律條文的不足，一在修補律條與情理的斷層」。氏並特別指出除了此一變傳統上的考量之外，引經斷獄仍必須遵守預定地司法程序。(黃源盛，春秋折獄的當代詮釋，錄於氏著：《漢唐法治與儒家傳統》，元照出版社，2009，頁24以下)。在進一步討論了兩漢「春秋折獄」的具體案例之後，他也從法學方法論的觀點上對春秋折獄作出了評價：在律有明文時，引春秋經義以解釋律文，並無扮演破律的角色；在律無明文時，卻擔起「創造性補充」的漏洞填補功能。雖然以今日罪刑法定原則衡之不免干格，但與完全拋開法律則相去甚遠。至若考量到個案的實質內容妥當性而言，春秋折獄並非為了逢迎君意而附會歪曲經義以折損個案正義；相反的，在其文中所舉的六個具體個案中幾乎都是以寬仁是減，而無助法之威。特別是在經義理論中推求的衡平，以舒緩律令之過於嚴苛，而免趨於極端。（黃源盛，前揭書）
2. 唐律中的「不應得為為罪」
「不應得為為罪」規定在唐律中的「雜律」偏末，從體例上言之，在「律」、「令」、「格」、「式」等實體法醫聚集「制」、「」、「例」等審判法源之外；唐律也適用之際，尚有「輕重相舉」、「比附援引」等解釋上的方法。相較於其他「正條」，「不應得為罪」在形式上雖屬正條，但卻以其「概括條款」色彩而與其他正條大異其趣，令人不得不質疑其法源與法理依據。
黃源盛認為，法條有限，人事無窮；因主法技術上之困難及立法政策上之考量乃至社會情勢變遷的迅速，立法欲求完整清晰，邏輯嚴密性並有預見性，前瞻性實無甚可能。因此乃有「不應得為」罪條的設計。其法源與法理依據主要乃在唐律「禮本刑用」的基本精神，亦即所謂的「禮教立法」，雖是自漢以來的一大突破，也是隋唐律與漢、晉律最大的不同。
曾經在德國公法學報發表膾炙人口的「憲法修改與憲法毀棄」（Verfassungs-
aenderung und Verfassungsdurchbrechung）一文，奠定了後世修憲之界限理論基礎的法學名家徐道鄰即曾意味深遠的說道：「吾人於今日讀唐律，其最使吾人值思者，即其以禮教為中心之法律觀是也。」
黃源盛認為傳統唐律的積極特色有三：
其一，唐律的禮本刑用，係將基本的道德規範訂為禮制，禮制中最基本事項，又於刑律中課以罰則，凡違反之者，科以刑罰。
其二，傳統中國社會，五倫秩序的建立，便以家為起點。而唐律便是以維護倫常為重心，尤其對家的組織以及家屬與家屬的關係，都有具體的規定。
其三，倫常道德是傳統中國禮教的泉源，違反禮教之行為，刑罰便根據道德對於罪犯而施予應報。禮是禁於將然之前，刑則施於已然之後。
3. 宋朝理學的法治觀--天理世界觀的成型與綜合了儒法釋道諸家的德禮政刑觀
宋以降的中國法治發展，則與中國社會文化的變遷，更不能脫離關係。理學大師朱熹，在南宋社會現實面前，卻顯得十分推揚法治，從實質上肯定了法家「辟以止辟」觀念的合理性：
今之士大夫耻為法官，更相循襲，以寬大為事，於法之當死者，反求以生之。殊不知「明於五刑以弼五教」，雖舜亦不免。教之不從，刑以督之，懲一人而天下人知所勸戒，所謂「辟以止辟」；雖曰殺之，而仁愛之實已行乎中。今非法以求其生，則人無所懲懼，陷於法者愈眾；雖曰仁之，適以害之。[5]
這是因為在朱熹的時代，審判有過輕的趨勢，反而使朱熹更強調依法嚴刑的重要，這都是為了法的公平性：
至於鄙儒姑息之論、異端報應之說、俗吏便文自營之計，則又一以輕刑為事。然刑愈輕而愈不足以厚民之俗，往往反以長其悖逆作亂之心，而使獄訟之愈繁，則不講乎先王之法之過也。…但竊以為，諸若此 類涉於人倫風化之本者，有司不以經術義理裁之，而世儒之鄙論、異端之邪說、俗吏之私計 得以行乎其間，則天理民彝，幾何不至於泯滅？而舜之所謂無刑者，又何日而可期哉！[6]
「罪疑惟輕」，豈有不疑而強欲輕之之理乎？王季海當國，好出人死罪以積陰德，至於奴與佃客殺 主，亦不至死。
富者得生，貧者獨死，恐開利路，以傷治化。曾謂三代之隆，而以是為得哉！嗚呼！世衰學絕，士不聞道，是以雖有粹美之資，而不免一偏之弊…
南宋以降，社會變遷劇烈，朱熹所謂「異端報應之說」是表達了佛教因果報應文化對法律訴訟輕判的影響；「俗吏便文自營」則表示了贖金制度對法律審判公平性的破壞，將造成了「富者得生，貧者獨死」的情況。故因應時代的社會文化的變遷，朱熹雖然認為「為政以寬為本」，「以愛人為本」是聖人立法本意，但若在執法中「以寬為本」的輕刑，「既不能止民之惡，而又為輕刑以誘之，使得以肆其兇暴於人，而無所忌，則不惟彼見暴者無以自伸其冤，而奸民之犯於有司者，且將日以益眾，亦非聖人匡直輔翼，使民遷善遠罪之意也。」朱熹以天理為出發點，發展了儒法釋道諸家的德禮政刑觀，強化了德禮政刑的政治地位與法律適用，甚至期待孝宗能編纂新的成文法典：
又詔儒臣，博采經史以及古今賢哲議論，及於教化刑罰之意者，刪其精要之語，聚為一書以教學古入官之士，與凡執法治民之官，皆使畧知古先聖王所以勅典敷教制刑明辟之大端，而不敢隂為姑息果報便文之計，則庶㡬有以助成世教，而仰稱陛下好生，惡死期於無刑之本意。[7]
從朱熹的法學思想中，吾人可見中國法學之演進並未與社會文化之變遷脫節，更不能僅僅採用過去的儒、法簡單二分之劃分。朱熹批評「法家」為了追求個人福報而輕判人犯甚至是釋犯罪嫌的司法風氣，到了清初的十七世紀末年，似乎仍然存在。王明德即大力批判清初法官為了「做好事」、積「功德」而破壞了法律的公平性：「迷惑于浮屠邪教，不問理之是非，惟曰做好事，活得一個是一個；日為記功自負，意謂其後必昌者，是又我中寓我、貪鄙迷謬之流。其所謂功德，是乃孽德，非功德也」；王明德批評那些服膺「功過格」思想而「日為記功自負」的司法官員，他強調法律不該受到司法者個人「私心」的影響與操縱，司法必須堅持公平性：「法乃天下之公，即天子亦不容私所親；夫貴為天子，尚不敢私其法，況其下焉者乎！」司法者為累積個人「功德」而輕縱人犯，即是「私」，而「私」即是因為司法官員的「有我」，只想到個人私利，王明德強調應該重新回到「聖賢立教」的「中道」思想。[8]
三、中華法傳統的特色：強調「自發主義」的內控治術,禮法合一與儒法合一
根據高明士的研究，東亞的中華法系（或曰中國法文化圈），可歸納為以下幾項特色：一、建制以唐律為藍本的成文法典，這個成文法典必須是公佈的，具有強制性、權威性。二、罪刑法定主義傾向，如唐律《斷獄律》曰：「斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。」這是學界常用來舉證隋唐律具有罪刑法定主義特色的證據。三、宋以下，皇權的存在實際又可破律，使罪刑法定主義無法完全實施，此處只能說是具有罪刑法定主義的傾向。[9]四、道德人倫主義（禮刑合一），此即以儒家思想中的家族主義所建立的親疏、貴賤、尊卑差序，來構成國家社會秩序，法典的公佈不過是將此種差序予以法制化而已。其秩序的基礎，就是依道德所呈現的禮制。
高明士也將中華法文化發展做了簡單的歷史分期：
1. 從春秋、戰國以來到明清時期，中國一貫發達的是刑、律；禮、刑兩分的秩序原理，演變為禮刑合一，後來藉由律令來呈現禮刑的秩序原理，正是周以來到隋唐法制的演變過程。
2. 除律始終成為刑法法典以外，就是納禮入律令，尤其是令，成篇在西晉，完備于隋唐。這種情勢，當與國家社會發展有莫大關係。尤其西晉以後的士族社會，令的發達與士族社會，或說門閥社會不可分。
3. 戰國秦漢的令文不過是律文的副法或追加法，但此時的令典成為規定制度的法典，具有王化、教化意義。到唐朝制定律、令時，如前所述，已將納禮入律、令，違禮、令入律原則予以具體化，可說是儒學在法制上的具體實踐。中晉至唐的這一段期間，令典發展成為與律典對等地位，看似實現儒家的法制化政治時代。[10]
高明士得出結論：（1）禮是中華法系立法的基本原則，律甚至成為「經」化的刑制，這是學界最有共識的地方。從禮的立法原則出發，可了解傳統法文化非常重視公平、正義，這一點與西方法文化類似；但是公平、正義的目標，在於建立依據身分差序的倫理秩序，則又與西方法文化不同。（2）儒家經典的理論，如《論語》、《孝經》、《春秋》，以及三禮（尤其是《禮記》）等，為指導歷代立法的主要典籍。（3）禮、律的作用，著重教化，斷獄判刑依禮甚於依律。（4）從漢武帝以後，法律制度的儒教化，呈現在法典、家庭以及司法等層面，不可忽視。[11]
關於法治與人治之間的爭議，李貴連〈從貴族法治到帝制法治──傳統中國法治論綱〉，就指出法治轉型是圍繞社會轉型進行的，中國的法治轉型則是由貴族法治轉為帝制法治。貴族法治的特質是別親疏、殊貴賤、斷於禮，也就是西周以降的禮治。為適應社會的這種轉型，先秦法家提出了「法治」理論。這種「法治」，與傳統的禮治相對立，其特徵是「不別親疏、不殊貴賤，一斷於法」，重心是治吏治官。這是秦漢以後中國法律制度的思想基礎。秦漢以後的中華帝國法治主要是這種觀念制度化的結果。故從秦漢到清末這個漫長的歷史過程中，歷經多次改朝換代，但是變換這個「帝國」的只是「帝」，而不是「國」。治理帝國這部龐大國家機器，使它有序運轉的都是「法」這種規範、規則。基於此故，李氏不贊同秦漢以後的社會是人治社會的論斷。保障政權運轉的「公法」滲入一點儒家的宗法觀念，但主要是法家的；保障社會安定和諧的「私法」則儒家化。所以用「儒家思想法律化」來表述似乎比「法律儒家化」更確切。[12]
另外，邱澎生也分析，傳統中國法律與儒家思想之間究竟處於何種互動關係？儒家士人與官員如何看待法律知識對於理想政治與社會秩序的價值？這是個重要而又複雜的歷史問題。明清部分認同「儒家」思想的士人與官員，因為重視法律知識的價值，而出現一種「法律」影響乃致重新安排「禮教」內容相關優先順序的法律知識論述。二是明清士人與官員對法律知識的評價方式，乃至於對所謂「法家」的界定方式，其實多有不同；我們有必要繼續深入細究明清法律知識發展如何同時受到內在理路以及外在制度兩方面的影響。[13]進一步、深入的歷史性的中國法社會學研究是未來的方向。
徐公喜曾論，宋代理學家們扭轉了《禮記》中所體現出的禮、理關係的架構，實現了由禮向理的轉化。天理成為了宋以後治國之道的內核，「理治」已然代替「禮治」。[14]法律也成為了「天理」的具體展現。因此朱熹說：「法者，天下之理」，「禮字、法字，實理字。[15]」天理成了判准法律是非正義的來源。自此，天理、禮、法三位一體，天理又是根本與根源。黃俊傑也分析，「天理」或「天下之心」是傳統儒者的判斷標準。如朱子承認「法」是「天下公共」之法，天子之父殺人，依法亦只能執之入獄。但是，如果能以「天理」存心，則自能安頓。朱子以為如得「天理之極」，自能安頓「人倫之至」，因為「天理」是普遍而超越的原理，不受「私」領域的個人利益甚至國家利益所繫絆。[16]
由此天理觀之視野出發，朱子說：「德禮則所以出治之本，故治民者不可徒恃其末，又當深探其本也。」（《論語集注‧為政》）德禮之治的內控取向，一直是中國儒家傳統的治道根本。因此宋明理學比起只重視法典、律令的外控控制外，更重視社會禮儀世俗化建設。美國學者包弼德（Peter K.Bol）就觀察到，理學家希望建立起由「自發主義」為道德動機，各種不同「自發」性質機構為依託的「自我督導的道德社會」。在理學的宣導下，地方社群的力量逐漸壯大，產生書院、祠堂、鄉約、義莊社倉多種民間事業。這種12世紀開始的自發性的社會組織形式在明代初期通過立法確定，成為國家的社會政策目標，又在16世紀迎來自發主義的回歸與地方復興，並試圖將其影響及社群基礎擴大到士階層以外。在晚明，理學小政府及地方自發主義的理念使新的組織與社會網路的發展達到高峰，並沒有隨著清軍入關而被邊緣化。[17]
四、小結
總結的說來，法治vs人治兩分的說法在梁啟超之後所引起響應而蔚然成說，與二十世紀初期五四知識份子「整體性反傳統主義」有關。[18]（林毓生，“五四”式反傳統思想與中國意識的危機，收錄於氏著：《中國傳統的創造性轉化》，新華書店，2011，頁169以下）有關。按照林毓生的分析，這種「整體性反傳統主義」之崛起，建立在三個因素上的互相激盪之上：1)輸入的西方文化2)傳統政治秩序崩潰以後所產生的後果3)深植於中國持續不斷的文化傾向中的一些態度。
中國政治秩序與道德秩序，文化秩序是高度的整合的；經由普遍的王權(universal kingship)之符號與制度的整合作用，中國道德、文化中心與政治中心是定位天子的位置之上。而“普遍王權”建基於對“天命”的信仰上，並且這種信仰，從漢代以降更因儒家思想中產生了極為精巧的有機式宇宙論而得到增強。因此“普遍王權”的崩潰不僅使政治秩序瓦解，同時也使文化秩序破壞了，而「法文化秩序」就是傳統文化秩序中極其關鍵的一環（林毓生，前揭書，頁178）。
一旦傳統法文化與其背後的道德架構解體了，借用林毓生的話說，“從分析的觀點來說，傳統政治與(法)文化架構的解體，為及傳統主義者提供了一個否定傳統論之結構的可能。於是，在結構上便可以採用從傳統中演變而成的一個思想模式作武器，來對中國的過去傳統進行全面而徹底的攻擊[19] （林毓生，前揭書，頁179）。“法治”vs“人治”就是這種策略下的一個以二分法簡化了的“思想模式”。
透過脈絡化的解釋，本文試圖還原中華法傳統在歷史上不同時期中隨著社會轉型法治跟著轉型並分別在具體的社會脈絡下具有其本真意義，從而釐清相關法律制度設計的文化意涵，破除“法治”vs”人治”這個二元對立思想模式的虛妄性。
參、與現代法治接軌--現代性與現代法治文化
一、問題意識: 強調「自發主義」的內控治術
然而，在揭穿虛妄二分法的「破」的工作之後，也有必要進一步把傳統法文化的這種“內在視角”放進一個更廣涵的框架中，才不會讓傳統法文化以一種故步自封的姿態阻絕了與當代文明間的對話。這便不得不求助於社會演化論的思維，唯有如此，才能讓我們跳脫單純的“傳統”vs“現代”這種形式定義的二分法，去關照傳統法文化中一些迄今為止仍然是隱喻的、未明言的文化成分所具有的理知、情感與道德價值意義，並期盼能在這個基礎上，在積極的克服了”人治”vs”法治”的二元對立後，進一步針對當前兩岸中國人的整體處境做一個具體而實際的超脫。
美籍日裔學者法蘭西斯．福山（Francis Fukuyama）曾言：「中國是第一個創建現代國家的世界文明。但它所創建的現代國家，未受法治約束，或未受可問責的機制約束。[20]」由此觀點出發，福山認為中國並非「法治」社會。然而不論唐以前，或宋以降，儒者正是為了要徹底治理國家，而更強調內控的文化傳統。故使得中國社會實際上是國家法律與各種地方習俗、工商慣例、鄉規民約、族規家法相互滲透並相互配合的法治傳統。如前所述，中國的傳統法，並不能用西方近代以來的觀念來簡化為「非法治」的
那麼，福山或者說現代西方人，又是在什麼意義上使用法治這個概念的？
二、作為rule of law的「現代性法治」
上述對於中華傳統法治漫長的發展過程所做的脈絡化詮釋，已經隱隱然指出了，法治的發展是一個具有強烈時間性的議題，與具體的社會情境有密切關聯，因而是一種具歷史性的特定文化現象；接下來，在追尋何謂「現代法治」這個問題的答案之際，我們便可以進一步確認，從西方的發展經驗看來，不但同樣找不到一個「俟之百世而不惑」的法治定義，而且，甚至在同一個歷史時期中，法治一直是一個具有高度在地屬性的文化現象，即使是在具有高度趨同化發展趨勢的全球化社會。
也就是說，即便在今天的全球化社會中，我們找不到一個具有普世公認地位的法治定義。海峽兩岸的中國人共同認定的法治「原文」是rule of law，而其實只是英文和美語的表達方式而已。而且，就算是在這兩種外觀上一模一樣的語言中，盎格魯薩克遜的rule of law和美利堅版的rule of law仍然具有不容忽視的文化上的nuance。
The Oxford English Dictionary對rule of law的定義是：The authority and influence of law in society especially when viewed as a constraint on individual and institutional behavior; (hence) the principle whereby all members of a society (including those in government) are considered equally subject to publicly disclosed legal codes and processes.
換句話說，rule of law首先要傳達的就是「依法而治」，尤其指國家機關在針對包含政府官員在內的全體社會成員去強制其行為之際，認為均應以法律的權威為其根據。
表面上看起來，這樣一個抽象的定義是放諸四海而皆準的。然而，如果不把這個定義的理解落實到制度的層面上來，很可能不會有太多的國家會被排除在這個定義之外。而當我們這麼一做的時候，英格蘭版的rule of law的文化特色便一一浮現。
首先，無地王約翰在1215年在受到Stephen Langton大主教所聚集起來的男爵們的壓力下，簽署了英格蘭歷史上第一個憲法性文書Magna Carta，承認了國王不得恣意行使課稅的權力。雖然法治做為一組名詞，在英文中首次出現要晚到十五、十六世紀（公元1500年左右，John Blount: “the Rewle of lawe”；公元1559年，William Bavand” the rule of lawe”）。到了公元1610年，rule of law這個名詞甚至出現在下議院遞送給詹姆士一世的請願書中。約其同時，法院方面，1607年時任英格蘭首席法官的柯克爵士（Sir Edward Coke），在”the case of Prohibitions”中也公然陳述了「法律至上」（That the king ought not to be under any man but under God and the law）。至於1628年由下議院遞送給查理一世的權利請願書（Petition of Right）則已成為英國憲法和世界人權史上的一項重要文獻，因為它具體針對國家恣意進行軍費借貸、恣意逮捕人民、違反大憲章而非法拘禁、士兵強占民房作為駐紮地，乃至於國王任意頒布戒嚴令，以及在戰爭中不經審判執行死刑等等行徑，認定其作為國王違背職務的行為，應即停止並採行措施強化議會的地位，並將個人的所有權和自由當作天賦權利的一部分而受到國王及其法院的同等尊重。這種潮流，影響及學術著作的立場，1644年Samuel Rutherford所著”Lex, Rex”（The law is King）一書，翻轉了傳統上國王即法（”rex, lex”）的說法。1679年查理二世在議會施壓下，頒布了人身保護令（Habeas Corpus Acts），更對於前述權利的保障提供即時性的救濟措施。
在這個背景下，1689年的光榮革命以及其書面文件”權利法案（Bill of Rights）”等於是對在此之前國王和議會問題擾擾嚷嚷爭執了近500年之久的主權爭議（！），以一個書面加以總結劃下了句點：“權利宣言”全面有利於議會一方的議會（主權）至上對君主的權力作出了再明白不過的限制。最遲從這一刻起，再沒有人會對議會即法律、法律優先國王的法治原則產生任何懷疑。洛克（John Locke） 第二年出版、常常被自由主義者誤引為是促成光榮革命的主要論著”政府二論”，重述了The law is king的觀點，實際上是事後用來穩定人心，尋求人民支持實際上以密室政治，完成「權（議會）益（瑪莉二世女皇和他的夫婿威廉三世）」交換。
在座的各位法界和學術界先賢，如果我到目前為止的努力，試圖中性地去說明，不論古今、不分中外，「法治」作為一個歷史和社會觀，完完全全是一個不折不扣的「文化」現象，無法得到大家正面的認同的話；那麼，請嚴肅對待我以下提出的反面論點：奠定英格蘭版「法治」基礎的光榮革命，實際上不只是由一紙規範性的文書”Bill of Rights”所構成，而乃更包括了所有參與這一場革命的行動者，依其意向而有意的（intentional）取向於這份以規範形態出現的法律文書，或者接下來作為和這份法律文書關聯在一起的後果（consequence）之所有社會行動的總和。
各位，這是英國版的rule of law最真實不過的本質面貌。今天幾乎以意識型態的樣式被自然而然的稱呼為「光榮革命」的那場戰役，相對於之前的查理一世慘案，除了不流血的這一點勉強可以從珍惜生命的觀點來加以肯定外，之所以被稱為「光榮」，其實正如做為20世紀劍橋學派代表人格的英國歷史學家巴特菲爾德爵士（Sir Herbert Butterfield）那本膾炙人口的名著之標題所稱的一樣，是一種”The Whig Interpretation of History”——歷史的輝格詮釋。事實上，我想，在當時除了忠黨愛國的輝格黨員，在今天，除了沒有良心的英國人（不是英國人不必如此做，有良心的英國人不能如此做，而大部分英國人如此做是因為他們雖然沒有良心，但心中有上帝，而上帝告訴它們：天佑吾皇、天佑大英國協。）之外，其實是沒有任何人可以有理性的理由去對這一場歸因於宗教不寬容引起的成王敗寇的政治鬥爭由衷地予以美化並輾轉引述的。當然，作為一個文化研究者，尤其是法文化研究者，我其實根本不了解，為什麼我們的教育當局，在排定課綱或審定教科書之際，可以毫無批判的加以轉述這個輝格黨員的意識型態。
表面上，一切都開始於1685年，那一年約克公爵的哥哥查理二世薨，（迄那時為止的）rule of law面臨了一個情況，一個天主教徒登基成為英格蘭和威爾斯的國王，但同時也成為英國國教的最高領袖（教主）。由於這個約克公爵年逾半百，膝下無子，而其兩個與前妻所生的女兒瑪麗和安娜從小都信奉新教，絕大多數的英國人民和英國國教首先都還能忍受這個公爵即位成為詹姆士二世，並容忍他一些針對輝格黨員的對抗政策。尤其是英國國教，更是基於宗教上的理由，為了堅決維護詹姆士二世依上帝意旨而來的合憲（法）繼承以及統治權利（神聖權力）甚至主張，即使國王是天主教信徒，人民也不可以違背甚至抵抗他的統治高權。更不要說保皇黨的國會議員們，他們在反對由輝格黨在1781年針對約克公爵所提出的排除繼承法案時就已經清楚地表達了立場。因此詹姆士二世的敵人，一開始只有死硬的輝格黨人。
但是，情勢很快變得對詹姆士二世不利，當他開始強迫國教的主教們，公開宣稱願意對天主教徒擔任公職採行寬容的立場時，國教的主教們集體拒絕遵從國王的意旨。但是真正促成危機爆發的因素是詹姆士二世的第二任妻子Maria Beatrix von Madonna在1688年夏天為他產下了一個兒子之後。這個時候，所有各種不同的陣營，來自國會、貴族及教會的不同政治的和宗教的陣營，一剎那間全部統一了（政治和法律）見解。應該由詹姆士二世與前妻所生的女兒瑪麗繼承王位。一場政治陰謀開始浮上檯面，找密使去說服瑪麗和她的喀爾文教派夫婿，奧蘭尼的總督威廉、尼德蘭聯合行省的共同守護者，也是具有德國血統的漢諾威公爵，率領清（教徒）軍勤教驅逆。1688年秋天在眾多隨著威廉的八千庸軍登上戰艦的教唆犯中，包括大名鼎鼎的約翰‧洛克（John Locke）。
這場革命，將不會如此不堪，如果它最後的收場是以瑪麗登基成為女王告終局的落幕。密室政治的赤裸裸權力與權利交易告訴我們，當威廉大軍在1688年秋天登陸，詹姆士因為軍隊落荒而逃，登上戰艦出亡海上，隨即轉往天主教的法國。戰亂之間，他並且把國璽拋入泰唔士河。威廉一方面坐鎮倫敦以穩定人心，一方面卻欲擒故縱地向英國國會的各黨各派代表表示他的個人處境，他身為聯合行省的共同守護官責任重大，不容久滯英倫。如果發兵靖（國家與宗教之）難的結果，只是由他的夫人入繼大統，他對類似雞肋的王夫頭銜一點都沒有興趣。
面對隨時伺機反撲的詹姆士二世，在私人利慾的誘惑下，英國國會做出了詹姆士二世拋棄皇位的法律解釋，以及通過了由威廉夫婦簽署的”Bill of Rights”，終結了這一場在戲劇效果上只有袁世凱巧取帝位差堪比擬的鬧劇。由於王位出缺，威廉三世和瑪麗二世同時成為英國的共同君主。
的確，表面上看來光榮革命的一大貢獻在於，經過半世紀多的衝突一個可長可久的憲政制度終於在英國誕生！
伯爾曼因此下了結論：
英國的《權利法案》為都鐸─斯圖雅特王朝絕對神權君主制向議會控制下的立憲有限君主制的革命性轉化提供了四個方面的合法證明：（1）它以前就是一個立憲有限君主制，詹姆斯二世將其轉變為「一個恣意的專制的權利」；（2）詹姆斯二世已經退位，王為空置（他的羅馬天主教后嗣不能合法地統治新教英國）；（3）威廉王子已經使得選舉新一屆議會成為可能，而且他已經同意議會授予他英國王位的名義；（4）威廉王子接受的對英國君主的憲法限制，植根於英國人民古老的權利和自由之中。
伯爾曼的結論只是光榮革命這枚金幣光鮮亮麗的一面；和我以上敘述的黯淡的一面相較之下不過是一種成敗英雄論吧。
當然，對真正擦亮英國版rule of law這一塊金字招牌的，其實是牛津大學教授A. V. Dicey，其在1885年所著英憲精義（Introduction to the Duty of the Law of Constitution）一書，該書對憲法一詞所做的定義以及所陳述的一些有關議會（主權）至上的憲法原則，尤其是認為Westminster是一個”absolutely sovereign legislature with the right to make or unmake any law”。在今天早已被眾人公認為英國不成文憲法的一部分；而其主張英國國民所享有的自由乃建立在議會主權、法院不受政府影響的公正性和普遍法的至高無上性這三者上，更成為（已發展為）盎格魯・薩克遜版的rule of law燒成灰都可以認得出來的文化特色。
以上的敘述可以給我們一個對於英國版的rule of law的法文化理解，它告訴我們rule of law在英國的發生和近代民族國家形成的過程中，宗教勢力的擴充與競逐有關：起源於英國國教對包括天主教和其他非國教的新教教派在宗教上的不寬容；結束於對天主教徒長期持續的不寬容。其所以成為英國全國上下包括中央與地方上交相慶賀的「光榮」革命，是因為其根本上符合了多數英國人民藉由宗教信仰所標示出來的族國認同，尤其符合作為來自廣大鄉村地區的新興社會菁英階層代表的輝格黨員的政治利益。只是因為扮演悲劇性角色的詹姆士二世國王，同時是一個天主教徒，而且是一個個性直白不加掩飾的天主教徒，基於其天主教信仰的確信，終於走上政治不妥協的「政治確信犯」的不歸路。就這層意義而言，rule of law不僅與我們對它的許多理念上的想像完全無關，它的成型甚至有些馬基維利式的，只是在詮釋上，這個起而反對對天主教徒的政治迫害的天主教領袖，恰恰是掌有權力的國王，因此就順理成章地找到一個「法律先於國王」的合理化證詞。問題在於，英國國會據以認定國王遜位，因此而另立國王與其前妻所生的女兒有權繼位，所根據的又是什麼「法律」呢？權利宣言上是這麼說的：「根據本王國之古老而悠久的優良傳統……」但遍觀英格蘭歷史，最多只有零星的個案而沒有這樣子的習慣法來給出依法而治的標準答案。退一萬步說，縱使瑪麗可以跳過遜位的父親而繼承其斯圖亞特家族的祖父查理一世，她的繼位權不就只及於她一身，她的夫婿又是根據哪一條不成文的習慣法蹦出來成為英國的威廉三世國王，以致於在瑪麗過世之後的1694年，繼續一人獨任國王至1702年辭世為止？
因為時間的關係，我沒有辦法在此進一步闡明美國版的rule of law，作為法文化的一些有趣的細節。在北美洲，1776年rule of law能藉由托馬斯‧潘恩（Thomas Paine）之手，將 ”in America, the law is King”寫進所著的”Common Sense”宣傳手冊中，並於1780年由約翰‧亞當斯（John Adams）引入麻塞諸塞州憲法，用以建立 ”a government of laws and not of men”。
我只想繼續一個逆向的問題思考：1776年美國人念茲在茲的”rule of law”，所要反對的”government of man”，指涉的卻正是從1689年來已蔚然確立了將近一個世紀的英國版的rule of law；而且輝格黨至少從1714年起實際統治英國有半世紀之久。
尼采的話是對的，有多少雙眼睛，就有多少真理。作為文化現象的英國式rule of law，在北美殖民地內英國人民的眼中，不就已然早流於人治的後果？
肆、與現代性接軌──法治轉型的文化意涵
一、現代法治的世界觀基礎──公理的世界觀以及個人主義的社會觀
透過上一章的說明我們可以知道，rule of law從現象的本質上而言，不僅是一個與法律有關的治理制度，不論在英美rule of law的概念下，採行形式的定義、實質的定義或功能的定義方式，而是一個與一個特定社會的歷史文化和具體的社會情境息息相關的文化現象。也就是說在「rule of law」的運作文化中，真正在發動ruling的不是所謂作為一個獨立現象的「法」，不論是法律條文、學說、判決或其背後的觀念，而是整個rule of law打從一開始就是一個具體社會中無法分割的一部分（embeded in a given society）。法律來自於社會，那麼，我們就有必要進一步去了解這樣一個具體社會，也就是現代法治社會的精神面貌。什麼是現代法治的精神面貌呢？用中華傳統思維作個對比，可以歸結為以下幾點：
1. 個人本位
2. 人格本位
3. 權利本位
4. 理性本位
5. 契約本位
6. 民主本位
7. 人道本位
具有這些精神面貌的現代法治，雖然其起源可以追溯到古希臘和古羅馬，並且歷經了中世紀的教皇（格列高里七世）革命，近代的文藝復興和宗教改革等的精神傳承，最後在啟蒙思想家們那裡被改造成型，並且經過法國大革命和美國獨立運動的洗禮，直接、間接藉由十九世紀帝國主義擴散到地球上大多數地區。作為隱隱然被公認為現代文明象徵的這樣一個法治，在現實的存在上有其三位一體的對應物：市場與民主。
這樣一種法治，雖然有上述的歷史傳承，但就像中華法傳統的各個歷史發展階段一樣，彼此雖有延續與傳承，但各有其脈絡化的發展背景，並非當然地具有同一性。就比如古希臘人崇尚自由，但沒有古羅馬人的人格本位觀念；又比如強調人是動物的亞里斯多德，其法治的觀念自然與盧梭式作為替代自然狀態的法治狀態有所不同。而這其中，造成啟蒙運動以來現代性法治觀念與前現代法治觀念最大的不同之處，乃建立在近代自然科學基礎上的公理的世界觀，以及原子論的社會觀。
即使在西方中世紀前的學術傳統中，作為文化現象的法治，由於涉及了現實生活中的各種面向，因而與政治學、經濟學和倫理學的討論息息相關，屬於亞里斯多德學說中實踐哲學的領域。這個傳統在中世紀雖有轉折，但在新教改革後的中歐，尤其是德國的學界再受重視，並強調「國家」作為良善生活基礎的重要性，因而興起了國家學的研究。基於亞里斯多德學說中「良善政治作為良善法治的目的」之目的性的自然法規，法律應受政治規制乃理所當然。然而此一觀點，在近代先是受到霍布斯和盧梭的理性的自然法觀的影響，反轉了法和統治的關係，法律不再遵循良善的政治，反而是政治要受到理性的法的支配。尤其自18世紀末美國獨立運動與法國大革命的影響，學術研究的重心轉而關注到政治轉型過程中之國家的憲法，尤其專注到探討奠基在啟蒙理念的一般性憲法原則以及自由主義式的憲法內容，雖然在當時憲法實質上仍然被理解為國家與社會之規範性的基礎秩序，而非侷限於形式意義之憲法。
然而因受到十九世紀末以來新康德學派區分實然（to be）和應然（ought to be）範疇二元論的影響，以及受到建立在實證主義基礎上的科學知識觀和公理的世界觀的影響日漸加深，自然與社會科學作為經驗—分析科學（empirical – analytical science）研究實然的領域，亦即研究不具規範意義的事實世界；而法學作為規範科學（normative science）研究應然的領域，意即不具事實性之規範世界。在這種區分之下，有關法治的研究自詡為單純的規範科學，就脫離了社會科學的研究作為其基礎研究，而淪於純粹的規範邏輯研究。反過來作為一門純粹的事實科學的政治學則無法處理與規範和制度相關的理論問題。這種基於自然科學科學觀的學術分工造成了法治文化的相關研究無可彌補的缺憾。因為事實上，經驗—分析的科學觀及其引發的自然觀的改變不僅支配了我們關於自然的知識，也同時形塑了我們對於我們同樣身處於其中，表面上同樣客觀的社會文化世界的知識，最終因此也包含了我們自己是誰的知識。
從這種觀點看來，中國在二十世紀透過對西方現代法治觀念的繼受，除了是一種法治的現代轉型，更根本的還是在西方現代科學觀（賽先生）的同﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽念的寄售，﷽﷽﷽﷽觀合﷽﷽洗禮下，同西方現代性接軌的一種嘗試。不論在進行變法之際，進行決策的袞袞諸公對於這一點意識到了什麼程度。
二、從身份到契約（from status to contract）
按照汪暉的分析（見汪暉，《現代中國思想的興起》下卷第二部，頁1398以下），現代民族國家為建構人民主權的概念，必須將主權與一個具有單一意志的人民納入國族的框架之內。此一句有單一意志的人民之形成，即需要一方面以法的形式將個人從特定的族群、地域和宗法關係中抽象地分離出來，才能被設定成形式上平等的的國家公民。另一方面，這樣一個形式上平等的國家公民並不是生活在真空中，而乃以個人或進一步組成的集體形式參加到國家主權——﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽真空中，﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽的活動—諸如工業發展、都市擴張、貨幣增長、行業組織形成、市場體制的建立，以及因此增加的對自由勞動力的需求。現代國家的法治體系最終以個人財產權為核心來建立起形式上平等的個人權利，就是這一雙重過程的產物。在這個意義上，現代法治從身份到契約（from status to contract）的非身份性的個人原則，在根本上體現了社會體制變遷的內在要求。在這一背景下，實證主義和原子論的科學觀從自然觀方面提供了一種新的社會構成原理，將個人視為社會的形式上平等的原子，並透過主體性的概念將各個人從特定的血緣、地緣和其他社會關係網絡中抽離出來，從而一方面瓦解了天理世界觀與宗法、血緣及地緣共同體之間的內在關聯；另一方面則改變了政治主權的構成原理。因此，科學世界觀與社會體制正當性間有其內在聯繫：公民的非身份性是在原子論上的一種法律抽象，它從自然觀和社會本體論方法確認了新的道德政治權利的正當性和合理性。而現代主權的建構是以將個人從區域和家族等社會網絡中解放出來為前提，將一種非身份性的、形式平等的權利主體作為建構國家和社會體系的基礎範疇。
近代西方法律體系最初形成於12世紀和13世紀，當代經濟史學家已將西方經濟成長追溯到11、12世紀。法律在其中佔了一個重要角色。根據法律史學家伯爾曼的看法，現代契約法同樣起源於11世紀末、12世紀初期的歐洲。那個時候開始，現代西方法律自治的信念、法律職業化的特徵、法律同時作為制度和知識的完整性，以及法律自我生長的能力初露端倪。有意創設的法律制度開始產生，首先在教會，跟著在世俗的各種政治形態中——國王、城市、封建采邑和商業行會。在當時的封建制度中也開始出現了部門性的法律雛形，諸如刑法、親屬法、公司法和商法等。
早在伯爾曼之前，十九世紀英國歷史學家梅茵爵士就談到契約在現代社會形成中的重要角色，他「從身份到契約」（from status to contract）來概括這樣一個發展過程。伯爾曼只是從法律與宗教的關聯更詳細地說明了契約法的理論根據和發展。但是，對我們而言更重要的是隨著啟蒙運動的展開，古老的契約理論世俗化了，他們的宗教根基被一種新的理論所取代，轉而強調個人固有的自由以及個人除非受到社會秩序的限制，可以自主地去運用其理性和意志的自由。（參考：郭義貴著，《伯爾曼的法律世界》，頁120-121）
三、從契約到角色（from contract to role）
契約作為現代資本主義社會中調解在利益上相對立的雙方當事人並藉以形成共同意志，是現代法治中「私法自治」制度的一個重要機制。然而契約制度所預設的抽象理性並具備個人自主性的契約當事人，隨著資本主義在十九世紀以來的惡質發展，卻無法在社會現實上找到其理論上的真實對應。其個別契約的給付和對待給付之間無法肇致預期的該當對價（adequate equivalence），其直接的社會後果就是無產階級應運而生，而社會限於不斷的政治動盪之中。
法學界展開各種大大小小的危機處理工程：從對契約的成立、生效等要件的修正、當事人委任成立及委任範圍的放寬認定，到勞動者團結權、協商權以及集體爭議權的肯認，乃至透過集體性社會連帶減輕個人社會生存上各種不利益處境的生活負擔，都是二十世紀中法律體系對資本市場失靈所展開的危機處理經驗。
然而，在採行這些危機處理的細部過程中，法律必須針對當事人的具體處境去作成判斷，以決定法律干預與否及程度。然而，透過「契約當事人」及「公民」概念的抽象化之後，現代法律中的抽象的法律主體已不再具有人和具體徵憑可以探索到其作為（生）物理現象上的具體實在，甚至連藉由古代法中的身份特徵去相對具體化出其可能存在的社會區塊都無從著手。
現代法治在運作之際不得不因此逆向思考，採行更激進的進一步抽象化。法律條文開始嘗試借用社會學的貢獻，引入「角色」的概念去進一步抽象化地預設了當事人的「具體」情境：一方面，角色的概念是抽象的，它（極端）抽象地設定了一個角色擁有者，在面對其關聯團體（reference group）時，承受各關聯團體對他提出的行為期待的總和。另一方面，這個事先設定的（抽象）角色，在法律規定構成要件具備時，卻可以立刻藉由具體涵攝的程序而被適用到個案上來。
因為在設想不同角色擁有者於不同的情境定義下所應該作為的角色行為，法律需要一連串的價值判斷來評價此一應然的存在與程度，﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽在﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽極端＿畫﷽與程度，以作為立法的規範基礎，20世紀的立法、司法及法學——因此和價值的討論息息相關，哈伯馬斯（J. Habermas）因此不同意韋伯對於西方法治的發展乃是以形式理性化為其終極發展趨勢的看法，而認為在「晚期現代」（晚期資本主義）的今天，法律在許多方方面面都還不斷地有再實質理性化的跡象。
四、從「角色」到「功能」（from role to function）
西方法治走到了這一步，似乎又回到了老得掉牙的古老爭議：法辯證主義v.s.自然法論。亦即有關法律的終極淵源和根本的約束力究竟何在的爭議。
我們無需重新回到亙古以來即持續存在的古戰場。帶著望向前方的眼光，我們可以採取以上皆非的戰術，讓一位生活在20世紀，但其學術遺產被帶著稱譽的預言為21世紀的主流理論的社會學家盧曼（Niklas Luhmann），帶與我們脫離這場無謂的戰鬥。
1. 盧曼社會系統的誕生
世界是複雜的。法社會學從社會的身份性到契約性觀點，最終盧曼說了，現今的世界是複雜的。歷史中的每一個時期社會都在經歷不同的轉變，近代社會如我們曾呼吸、碰觸的那些體驗一般，比起規律，我們更常感覺到的是一個龐大而不可掌握的整體，包含了許許多多不確定性。如同手裡拿的新智慧型手機有時甚至已經理不清究竟是什麼用途。世界似乎自己運作的很好，自己身在其中又該如何為自己定位呢?
盧曼為我們指引了一個更現代更清醒的指示。他認為我們如果希望更多的觀察到目前的世界的真正樣貌的話，採取一種系統論的觀點將是更好的選擇。當我們以一個分析上的系統與環境的區別，將世界進行差異化後，世界即呈現為一個不是系統就是環境的圖式。世界首先是由諸多可能性與實現性所構成的，可能性與實現性的統一就是盧曼所稱的「複雜性」。在時間的系統視域下，複雜性被強迫的於所有可能性中選擇而呈現為實現性，在實現性實現之後的下一瞬間，則又潛藏於可能性之中。可能性與實現性因此呈現了一種相互銜接的關係。而所謂的系統，正是一種「有組織的複雜性」，因為有組織，所以並非所有的可能性都能被實現，也因此系統內的複雜性總是小於環境中的複雜性。這就是系統對於環境的複雜性化約。系統為了維持其自身的同一性，必須不斷的對於世界無盡的複雜性進行化約，否則其將無法區別自身與環境，最終導致系統的消滅。藉由複雜性，盧曼在這裡重新的回復了世界的無窮性，擺脫了傳統侷限於主體視野、因為主體所受到的限制而呈現的世界觀。
那麼系統如何成為一個系統，又如何最終形成一個社會呢?盧曼的思想可以分為前期與後期，前期著重於對於派森斯的結構功能主義的反思，而重新提出功能結構主義的看法;後期則從美國生物學家馬拉度納的生物「自我再製」的觀點，進行系統論的新典範建構。本文以下將以盧曼後期的自我再製系統觀進行介紹。
所謂自我再製，是一種從生物學典範中觀察而得到的生物自我組織、自我生產的概念。這種生命系統，總是視自身的需要來決定生產其自身的組成成分，而這種組成成分又是僅僅由其自身所生產出來的。並且於每一次生產都再次視其當下的需求與自身組成成分，生產其所需。因此這樣的自我生產的方式，是一種內在封閉的運作，全然關乎於自身、遞迴式的進行。然而，如同細胞的生存不可能不從環境中獲取必要的能量一樣，生命系統也同樣不是一個自足的系統，也因此盧曼在此認為一個運作上封閉的系統實現必須以認知上開放作為條件。換言之，系統不是完全不與環境接觸的，系統同樣必須從環境中獲得其必要的能量，只是這種獲得，並非傳統上單向因果般的理解，呈現一個輸入對應一個輸出的關係，反而是一種認知上的獲得。如同一個黑盒子一般，系統感受到了一個訊號，最終將會產出什麼，仍然是關乎於其觀察自身以及環境，並以其自我同一性之生產方式來決定。以細胞為例，細胞從環境中獲取能量、元素，但要獲取何種元素、多少能量、什麼時機獲取，仍然由細胞自身決定，並且不斷自我生產出仍是細胞本身特有的組成形式，如蛋白質、葡萄糖等。因此實現了運作上封閉而以認知上開放為條件之關係。
同樣的，盧曼認為社會系統亦具有此種條件關係。然而在談到社會系統的誕生之前，首先則必須討論心理系統。心理系統同樣具有上述條件關係，盧曼認為心理系統的基本組成單位為「思想」[21]。一個人的思想始終是封閉於其心理系統之中的，心理系統不斷藉由觀察外界環境，如腦神經系統、心血管系統，或者社會系統等，與觀察自身思考運作留下的結構，來進行自我再製。並且僅僅只能由心理系統生產思想，而為其特有的組成部分。能夠構成心理系統的只有思想，系統藉由區別思想/非思想的方式標示出了其自身，從而維持了其自身之同一性。然而心理系統同樣不是自足的，心理系統需要從環境而來的能量，如神經訊號，熱量等來維持其自身組成，只是要怎麼獲得，怎麼生產、用何種方式進行生產，仍然同樣的由系統自身決定。而思想藉由「意義」，與「語言媒介」的形式，可以在思想與下一個思想之間進行銜接，而具有限制可能性的功能。在這個脈絡下，盧曼系統論中不存在「人」，從而擺脫了傳統上的人本主義觀點，增加了反人本主義的色彩。然而盧曼卻並非對於人毫不重視。我們仍然可以從心理系統的自我再製現象中肯認心理系統的自主與自律性，內在封閉運作因此不可直接觸碰，反而更加保留了個人心中的自由運作空間，去除掉任何欲加之其上加以束縛的東西。
既然心理系統如上述具有運作上封閉的特性，則溝通如何產生?社會秩序又如何可能?盧曼認為必須借助對於「雙重偶然性」的討論，才能認識到此種社會系統的產生可能性。
所謂「雙重偶然性」，承襲偉伯、派森斯對於社會秩序如何可能問題之探討，魯曼本於其反人本主義之觀點，反對以主體性交流所產生之規範性秩序觀點，而將問題回歸到世界的複雜性本質上進行剖析。當二行動者相遇而「交流」時，世界的複雜性要比單一對象的期待來的更加複雜而不可掌握。單一對象的期待，比如說白天之後接著會是黑夜，是較可以以系統本身的建構與化約來進行掌握的。然而當與另一個行動者相遇時，由於雙方各自建構其自身之同一性與對環境的化約，此時一方若欲對另一方之行為加以預期，將形同一個無限的可能性乘上另一個無限的可能性，盧曼即稱此種極端複雜而不可預測之可能性狀態為「雙重偶然性(double contingency)」。
而雙重偶然性是在這充滿可能性而複雜的世界中，對於行動者而言唯一能確認的。兩個行動者不論於何時相遇，他們能確定的就是必須面對雙重複雜性。兩個行動者在溝通的階段中，藉由不斷的期待對方的反應並觀察自身以進行自我調整，另方面也受到對方的激擾與滲透，而嘗試進行理解銜接。此一過程本身即是一個不斷化約複雜性的反思，一方面調整自己與對方的期待的期待趨近，一方面自己之運作亦滲透到對方的自我參照之中。最終在雙方各自不同的期待方向之下，一個新的茁生的社會系統即可能在「充滿高度複雜和偶然性的世界中，秩序可能根據機遇呈現出來」[22]。而所謂「茁生」現象，盧曼指出是一種超越下層結構的性質，而呈現的另一層次的產物。因此，當社會系統從中產生後，其運作是依照「溝通」為基本單位來運作，由溝通自己進行溝通。而非如傳統上藉由雙方主體互相接收對方訊息而達到心理理解之方式進行「溝通」。故雖然藉由心理系統相遇而茁生出了社會系統，然而心理系統中的元素如「思想」，是沒有辦法參與溝通的。
同樣的，社會系統既然做為一個系統，即具有前述運作上封閉而以認知上的開放作為條件的關係存在。溝通只能由溝通來辨識，溝通與下一個溝通之間總是具有銜接性。盧曼認為溝通由訊息、告知、與理解此三種形式組成。首先必須有一個包含意義的訊息發出，並且他必須藉由告知方式的選取來加以特定對象，最後以上的訊息與告知方式都必須被溝通所理解，才能夠形成一個溝通，溝通藉由自身同一性之標示同時也大幅降低了雙重偶然性帶來的壓力。社會系統因此得以存在，也因此才有了人的存在。
2. 社會中的期待結構
法律系統的產生，與社會系統密不可分。社會系統要能夠更有效的化約雙重偶然性，還需要藉助「期待」的結構。如前述，當兩個心理系統相遇時，由於雙方皆只能內在封閉的運作，而無法直接接觸彼此，因此只能藉由認知上互相的激擾、滲透，一方面期待對方會如何對於反應進行反應，另一方面如果要更加正確的預測對方的反應，還必須連同對方會如何對於此種反應加以期待的這種期待考量進去，盧曼因此稱此為「對期待的期待」。換言之，當兩個心理系統相遇時，將出現期待與期待的期待所組成的雙重期待結構。此種結構得以使得溝通成為可能。然而對於雙重偶然性的化約，畢竟只是限制了部分可能性，仍然可能呈現許多期待以外的可能性實現。此種時候，一再的溝通失敗將於溝通中產生「失望」，而此種失望將帶給溝通系統壓力，因為當溝通無法順利的銜接到下一個溝通時，溝通的運作即可能停止，而產生系統無法繼續維持其同一性而消滅的危險壓力。
因此，僅依靠期待與期待的期待還不足以化約複雜性。盧曼指出，期待結構可以分為兩種: 一者為「認知的期待」，另一則為「規範的期待」。前者表現出歷經失望之後準備學習的態度。比如以為下午4點垃圾車會來，結果沒來，因此對自身之期待加以修正為5點垃圾車才會來。後者則指即使面對失望也不準備學習之態度。比如說傷害別人是不好的行為，即使被傷害了或者傷害了別人，也不因此而學習進而改變此種不應該傷害或被傷害的期待。而此種所謂規範上的期待，盧曼也稱為「反事實的穩定的行為期待(counterfactually stabilized behavioral expectations)」[23]。
此兩種期待結構的形成使得人們可以藉由學習與不學習的態度來調節失望的發生，前者如發生失望後進行學習以避免下一次失望的發生，後者則以不學習的方式來避免失望產生。以效果而言，可以發現認知的期待對於失望的避免限制較低，而規範上的期待則較高，蓋其可以根本使得態度不輕易發生動搖，不動搖也不會發生失望。然而規範上的期待並不能保證失望不發生。比如一個相信不能殺人的人，經過了戰爭的洗禮，其依然可能於目睹太多的死亡而產生失望，進一步可能改變其態度，使得規範上的期待失去功能。
心理系統可以於期待環境失敗後，呈現一種失望的情緒而藉由反省、冷靜、否認或以他種情緒覆蓋等方式來處理(coping)。然而由溝通為基本單位組成之社會系統中，對於失望則需藉由一種一般化的形式，以持續性的進行調節。盧曼藉由意義的三個維度來進一步的闡明期待的一般化形式[24]，可以分為「時間」、「事物」以及「社會」三種維度上的一般化。
「時間」係指藉由意義在時間維度上得以區分之前/之後之特性，期待與失望得以在時間軸上加以分割，而重新歸因其中之因果關係歷程。因此，縱然失望產生了，時間維度的一般化可以藉由區分並重新歸因的方式疏導失望。比如說將期待失敗的原因歸因於天氣、第三人干擾、超自然現象或者怪罪於對方等方式[25]，從而將失望與期待失敗之事件相分離，即不會在社會系統中累積龐大的失望壓力。
「社會」則指社會維度相對於事物維度，所關乎的是客體與主體之間的關聯，即「關於某一客體在不同的人之間有可能形成的共識或異議。」[26] 在期待的一般化用途上，社會維度所呈現的即是一種期待者與被期待者以及「第三方」(the third party)在場之情境狀態 [27]，而這第三方為一種虛擬的、除了期待與被期待者，任何第三人都可能參與社會系統的可能性。溝通因此可以藉由擬制的第三方，如「大家都如何如何」，或者「他們都如何如何」來化解溝通中個人所生的失望。
「事物」維度所關乎的則是客體之間的關聯。盧曼認為期待在事物維度中，將因為其語意所能容納可能性之程度，而可分為四類: 「個人」、「角色」、「程式」以及「價值」[28]。這四種期待於事物領域之分類，對於系統中所能排除的失望程度也與系統的演化階段息息相關。「個人」係最具體的，但也因此較無法形成一般化的理解基礎。
「價值」則是最抽象的，如愛與自由。大家都可以大致理解其詞義為何，但卻極難確認其具體所指。比如大家都熱愛自由，但每個人所認為的自由卻都是不一樣的。「角色」與「程式」則是在抽象與具體之間較平衡的類型。「角色」是比個人更為抽象化之後的事物類型，代表了對於該角色所有關聯團體的期待總和。比如說「老師」，有從學校角度來加以期待的角色形象，亦有來自於家長或者學生等不同關聯族群所產生的不同角色期待。其因為可以涵蓋較大的可能性而較容易理解，又不至於如個人般過於具體化。
而「程式」則係一種較抽象而便利理解之關聯性，又可分為目的程式與條件程式。目的程式係指一種為了滿足某個目的而生的手段與目的間之關聯性。而條件程式則係描述兩個事件的發生關聯。可以發現程式之抽象性較角色為高，惟其具體性則較角色為低。由於近代社會必須面對更複雜的社會分化以及更複雜的環境，疏離的都市結構以及爆炸性的人口增長，使得人們不易了解彼此，價值雖然可以一定程度的維繫住最多的可能性，但在個人主義式的社會中其涵義有太多種理解基礎，因此角色與程式是現今社會系統中較發達之一般化期待之方式[29]。
3. 社會中的法
法律作為社會系統中的一個結構，即是在前述期待的結構與一般化之中所建立。所謂規範上的期待，也可以說是一種「反事實的穩定期待結構」。當背反的事實發生了，仍然不為所動，此種限制可能性的結構對於失望的降低有顯著的效果。另一方面，在社會系統中的期待一般化結構中，三個維度間的一般化效果並非不會產生相互排斥的結果。如社會維度的一般化有利於建立制度化，然而事物中的個人就不適合建立制度化。或者時間維度中的抱怨亦不適於建立制度化，因為無法給予穩定的調節。盧曼因此認為「法律的功能在於其選擇的成效，在於對能在三個維度中被一般化的特定機制的兼容性。」[30]因此法律即可被描述為一種規範性的期待，「而以制度化的程序作為期待的整合途徑，以程式作一般化期待的表達方式，以制裁作為期待的保障機制」[31]。
這樣的法律作為一個系統而被社會系統分化出來，盧曼認為並非是必然的，而是演化中選擇而來的[32]。其中最重要的原因正是在於法律具有能夠穩定規範上的期待之功能，而此項功能於社會系統演化、適應環境壓力的過程中，即可能因為穩定的需求而逐漸形成。
[1] 張志銘，台灣大學國家發展所教授。
[2]梁啟超：《中國法理學發達史論》，載吳松等：《飲冰室文集點校》（第一集），雲南教育出版社2001年版，第371頁。
[3]胡適：《胡適日記全集》（臺北：聯經，2005），第二冊，頁310-311。
[4]李貴連〈從貴族法治到帝制法治──傳統中國法治論綱〉，收入於高明士編：《中華法系與儒家思想》（臺北：台灣大學，2014）。
[5](宋)朱熹：《朱子語類》（北京：中華，1995），卷七十八，頁2007-2008。
[6](宋)朱熹：〈戊申延和奏劄一〉，收入朱熹著，陳俊民校訂：《朱子文集》（臺北：財團法人德富文教基金會,，2000），頁435-436。
[7](宋)朱熹：〈戊申延和奏劄一〉，收入朱熹著，陳俊民校訂：《朱子文集》（臺北：財團法人德富文教基金會,，2000），頁435-436。
[8]邱澎生，〈律例本乎聖經：明清士人與官員的法律知識論述〉，收入於高明士編：《中華法系與儒家思想》（臺北：台灣大學，2014）。
[9]所謂「法定」，若指經國會通過之法律而言，舊律是無此特色。但舊律設定條文，採取具體、個別規定的方法，以取信於民，防範官司之擅斷，則舊律自有其不同於現代的罪刑法定主義定義，戴炎輝稱為非從正面規定罪刑法定主義，祇從側面令官司斷罪時須引正文而已。參看戴炎輝《唐律通論》（台北，國立編譯館，1964），頁8-9。
[10]高明士：〈從律令制的演變看唐宋間的變革〉。
[11]高明士編：《中華法系與儒家思想》（臺北：台灣大學，2014），頁3-5。
[12]李貴連〈從貴族法治到帝制法治──傳統中國法治論綱〉，收入於高明士編：《中華法系與儒家思想》（臺北：台灣大學，2014）。
[13]邱澎生，〈律例本乎聖經：明清士人與官員的法律知識論述〉，收入於高明士編：《中華法系與儒家思想》（臺北：台灣大學，2014）。
[14]徐公喜，〈朱熹理治社會論〉，《福建論壇(人文社會科學版) 》，2011年09期。
[15]《朱文公集》卷四十七《答呂子約》
[16]黃俊傑，〈東亞近世儒者對「公」「私」領域分際的思考──從孟子與桃應的對話出發〉， 《江海學刊》（江蘇：江蘇省社會科學院），2005年第4期。
[17](美)包弼德，《歷史上的理學》（浙江：浙江大學出版社，2010）
[18]林毓生,五四式反傳統思想與中國意識的危機，收錄於氏著：中國傳統的創造性轉化，新華書店，2011，頁169以下
[19]林毓生，前揭書，頁179
[20]法蘭西斯．福山著；黃中憲，林錦慧譯，《政治秩序的起源(上卷)：從史前到法國大革命》（臺北：時報，2014），頁181。
[21] 亦有譯為「思考」。
[22]高宣揚(2002)，《魯曼社會系統理論與現代性》，頁173，台北:五南。
[23]杜建榮(2012)，《盧曼法社會學理論研究—以法律與社會的關係問題為中心》，頁111，北京:中國法律圖書。
[24] 杜建榮，前揭註3，頁114。
[25] 杜建榮，前揭註3，頁114、115。
[26] 杜建榮，前揭註3，頁64。
[27] 杜建榮，前揭註3，頁115。
[28] 杜建榮，前揭註3，頁118。
[29] 杜建榮，前揭註3，頁119。
[30] 轉引自杜建榮，前揭註3，頁122。Niklas Luhmann, A Socialogical Theory of Law, London: Routledge & Kegan Paul plc. ,1985, p. 78.
[31]杜建榮，前揭註3，頁124。
[32]杜建榮，前揭註3，頁124。