中华法律的道德传统及其现代价值
发布时间：2017-01-06 来源：
中华法律的道德传统及其现代价值[1]
——论德治与法治并举的中国法治之路
尹宝虎[2]
尹宝虎[2]
摘要：无论在东方还是在西方，不存在没有道德支持的法治。西方道德与其宗教伦理密切关联。在东方社会，道德是法律的精神。事实上，道德是一种永恒的法律。无论在实体法还是在程序法意义上，道德都是法律的有机组成部分。道德并非纯粹理想物，而是一种低成本的法律和制度设计。东方传统道德对于发展现代市场、民主与法治具有重要而积极的意义。在当今的中国社会，走纯粹法律制度主义的道路已经行不通。提倡社会主义德治与法治并举可以克服纯粹法律制度主义的不足，实现全新超越。为此，需要加强基础道德的司法化建设，善用传统道德语言，批判地继承中华传统法制精神和司法遗产。从两岸关系来说，中华道德文化将超越两岸制度差异，构成两岸人民共有的精神家园。
中华法律传统具有十分独特而丰富的内涵，择其概要言之，至少有：以德化民、德主刑辅；以民为本，明德慎刑；引礼入法，伦理法治；无讼是求、调处息讼；情法两平，法理情贯通；立法修律，比附判例等等（参阅张晋藩，1997年）。其核心特点是将道德和法律融会贯通。尽管以现代的眼光看，传统司法也存在权尊于法、重刑轻民（民法）等诸多缺陷，但中华传统司法有扎根社会生活，重视实践理性，并与人民道德文化并行不悖的优点。相较于一些后来移植西方法律的东方社会，法律更多充当诉讼规范而与百姓日常生活较为隔膜的情形，中华传统司法的优点依然突出。今天，当我们着手全面建设社会主义法治国家时，中华传统司法仍然是亟待挖掘的宝藏。而能否真正开发这一宝藏，首先需要解决一个根本性的认识问题，即，道德和法律到底是相互促进还是相互排斥的关系？在推进法治的时候，是否应该排斥道德考虑还是应该把道德考虑结合进来？
无论在理论界还是实务界，认为法治和德治存在冲突和对立的观念普遍存在。一般以为, “德治”作为中国传统治理方式，体现了典型的“人治”。所以当现代中国推行法治的时候如果又强调“德治”，对法治建设必定会发生消极作用。这种看法乃是一个根本性的错误。回顾我国三十年来的法制建设，在立法、司法机构、法律人才等硬件建设上成就显著，但民众对司法正义、社会公正感并未同步上升，有些地方不升反降。走纯粹法律制度主义道路是否可行，已经到了必须认真加以反思的时候。就我国当前治理现状而言，道德的推进有时显得更为迫切和重要。既使纯粹出于法治建设的目的，也已经不容我们忽视道德建设。从长远来说，我们更应该取社会主义法治和德治并举模式。因为就我国的国情而言, 法治与德治并举，则道德、法律皆得；只讲法治而忽略德治，则法律、道德尽失。
一、从来就不存在没有道德支持的法治
一般认为现代法治来自西方，欧美社会是法治社会的典范。但西方从来就不是单纯的法治，而是“法治”和“神治”并举，法律和宗教合作治事，又各有分工，这才是西方治理模式的全貌。在中世纪，西方陷入灵与肉、世俗与宗教、国王与教皇的冲突和二元对立。其解决办法大体上是以宗教统领世俗，以肉体服从灵魂，宗教法庭较之世俗法庭具有更高权威。这是一种“神治”主导下的“神治”和“法治”并举模式。为了调解宗教秩序与世俗秩序的对立，信仰与理性的冲突，宗教法学家托马斯·阿奎纳（参见阿氏《神学大全》）提出了从高到低四层次法规则秩序，即：永恒法、自然法、神定法、人定法。其中低层次法的规则体现和服从高层次法的精神和原则，而统摄这四种法的是上帝的理性，或称“永恒理性”。阿氏为“神治”的至上地位提供的意识形态理论, 与西方社会的上帝信仰和世俗需要相契合, 在西方社会有深远影响, 而其中所凸现的乃是扎根于宗教的自然法信仰, 以及上帝理性的主导地位。
到十五、十六世纪，欧洲社会经历了一种文化上的“断裂”。伴随着工业革命、资本市场、海外拓殖、文艺复兴、民族国家的兴起，科学理性、人文主义、自由主义逐步占据统治地位。表现在政治上便是宗教和宗教势力的式微，宗教法庭退出历史舞台，政教分离成为国家治理的普遍原则，宗教自由（这里不是强调不信教的自由，而是强调信仰不同宗教的自由）成为一项重要人权，现代自然科学和社会科学独立于神学而蓬勃发展。然而值得注意的是, 政教分离只是意味着宗教作为一项实体政治制度不再发挥作用，但作为一种精神制度、社会制度的宗教则保存完好。宗教依然是欧美社会生活的重要组成部分，是西方人精神的支柱和心灵的归宿。特别重要的是，西方社会所遵奉的自由、平等、博爱、私有财产等观念均来源于宗教，并视为上帝授予人类的所谓“天赋人权”，人人生而有之。这样，诸项自由权利，以及为了保障这些权利而不能不有的法律也就都具有了神圣性。西方人一提起自由、法治、法官，总能够在心里升起一种微妙而战栗的感情(参阅於兴中, 2006年)，这种感情对于没有宗教情结的民族常常是难以体会的。所谓对自由、法治的尊重，实际上与对上帝的尊重交织在在一起，法的权威隐隐与上帝的权威相关联。这种神圣的法律权威恐怕任何非基督教的其他社会都难以达到。在基督徒眼里，对财富的追求也具有某种为上帝争光的神圣，既使纯理性的科学研究也具有某种探求“上帝理性”的意义。在这里，我们便惊异地看到曾经是西方人革命对象的宗教，如何在经历了一番“政教分离”、“科教分野”的无害化处理后，继续维持了自己在精神生活和社会生活领域的主导地位，并且成为其自由、人权、法治甚至科学的精神支撑，相互分工合作，配合默契，相得益彰。我们说西方经历了文艺复兴的“文化断裂”，是指“神治”的主导地位不再，但“法”与“神”共治的局面并未改变。
宗教不是道德，但又与道德水乳交融。西方没有多少独立的伦理学，神学便兼有道德功用。同时，道德又与政治须臾不可分离。建立在个人自由之上的平等意识、自觉意识、社会责任、规则意识、信用观念等等，既是一定程度上被宗教“圣化”的政治意识形态，又是西方人遵循不渝的道德原则。如果没有这种观念和精神上的支持，西方的法治能够在自由主义风行、个人权利至上的社会维持不坠是不可想象的。因此，说西方法治深刻地扎根于宗教道德传统毫不为过。尽管西方社会普遍地经历了宗教的“脱魔化”过程，但宗教情感依然构成其法治秩序的基础条件。西方一般民众稳定的诚信意识，证人作证时手摁《圣经》发誓讲真话，都是宗教情感在法律程序中的体现。如果对比我国民众深刻的人情意识在社会交往中的作用以及人情顾虑对出庭作证、司法公正的影响，就不能不发现西方道德对其法治影响的重要性。以为西方法治没有道德基础而纯粹依靠制度和规则，乃是一种错误的观察。
成功的法治取决于能否树立法律的权威, 而法的权威既取决于违法必究形成的威慑，更取决于人们对法的道德评价和由此形成的对法的尊重和敬仰。这种尊重和信仰可以是来源于宗教信仰的转化，如西方社会；也可以是来源于世俗道德的延伸，如在东方社会。但是如果缺少这种精神上、心理上对法的尊重和信仰，很难想象能够真正树立法的权威。
不过，东西方道德的区别也十分明显（这里不妨将东西方道德做简单化处理；因为即便同为东方或西方国家，其道德文化依然有个性差别，本文对此忽略不计）。西方个人主义的道德，在东方人眼里简直就是不道德。为了说明这种状况，可以简单地将道德区分为基础类道德和高尚类道德。基础道德是指追求自利但不损害他人，包括基本诚信与社会公德；高尚道德则是不惜自我牺牲而一心利他，包括所有有利于他人、社会、民族的忘我行为。仔细分析可以发现，西方社会将基础道德神圣化、法律化而并不在意高尚道德，而东方社会既注重基础道德，更提倡高尚道德。实际上，在社会秩序意义上，基础道德比高尚道德更加重要。一个社会可以没有高尚道德而维持秩序，但丧失基础道德必然天下大乱。因此，基础道德是任何社会秩序的基础和必要条件。以德入法，将基础道德法律化，是任何法治社会的前提条件。在这里，道德原则和法律原则完全统一，德治与法治完全统一。权利原则既是西方的法律原则，也是西方的道德原则。这里的权利以不损害他人和社会为边界，并非为了自利而为所欲为。具体地说，各国刑法、民法最集中地体现了基础道德的法律化成果，这在东西方都不例外。二十世纪，西方出现人权法院以及宪法法院的人权判决，这可以看作是西方将西方意义上的“高尚道德”（西方的高尚道德好像是指，在不损害他人和社会的条件下尽可能地让个人享有权利）进一步司法化的结果。这样看来，西方社会不仅将基础道德，也将西方意义上的高尚道德司法化了。我们可以认为东西方具有相近甚至相同的基础道德，但在高尚道德的内涵上则分道扬镳了。但无论如何，法治至少需要基础道德的支持，这一道理具有普世性。
二、道德是一种永恒的法律
无论是按照阿奎纳的神治体系，还是依照德沃金的法律观念，道德都是西方法律的重要本源, 只不过在阿奎纳那里，道德是以“神定法”、“自然法”的面目出现，披上神的外衣。但法律规则要符合道德、体现道德并落实道德则是确定无疑的。在德沃金这里，道德高于法律而又指导法律。德沃金（参见德沃金，1986年）把法律金字塔分为法律规则——原则、政策、目的——道德、文化、理想。这里法律规则是最为具体而又最低层次的规范，其最终的本源则包含道德。道德不同于法律，但又是高于法律的人类行为标准、关系标准和权利标准；并且，当现行法律不足以解决现实纠纷时，法官最终将借助于原则、目的、道德、理想等标准来判定是非，定纷止争。因此，道德是一种根本意义上和终极意义上的法律；由于这种法律每时每刻都在发挥着作用，因此又是一种现实意义上的法律，这一点在基础道德层面更加明显。各国法律所维护的“公益良俗”，东方社会“杀人偿命，欠债还钱”，既是道德原则，也是法律原则。法律和道德在最根本的意义上具有天然而深刻的联系。现代实证主义法学将道德和法律相分离的二分法观念已经被普遍地抛弃，特别是在德国法西施残暴侵犯人权的历史之后，西方社会对法律符合道德的信念更加坚定。这种道德常常以各种“人权”为概括性表述。西方推行其人权价值观不遗余力, 更多地不是因为关心别国人权, 而是因为人权关涉其道德情感和价值追求。东西方在“人权”问题上的争执，既是政治制度和国家利益之争，也是道德文化之争。
上述作为法律的道德乃是一种实体意义上的法律，即道德作为法律的依据，甚至直接作为评判是非、定纷止争的原则依据。而道德作为程序意义上的法律的作用更加不可忽视。有一种观点因为邓小平1982年关于制度建设的讲话而十分普及，即制度好可以使坏人无法做坏事，制度坏可以使好人没法做好事。这种思想在制度建设十分薄弱的时候不仅正确而且必要。但邓小平作为辩证法大师决无意使这句话绝对化，也决不会忽视与制度相对的“人事”的作用。众所周知，在同一制度下，不同地区、不同司法机关和不同执法单位所实现的公正程度不同，甚至大不相同。这就不能不说明，在制度已经确立之后，人的作用至为关键。这里的人除了见识不同之外，道德水平的不同乃是制约制度效果的关键因素。因此，相反的话同样成立：坏人在好制度下也能干成坏事，而好人既使遇到坏制度也能做成好事。这里，道德具有了法律的程序意义，即制度执行者的良好道德可以弥补制度程序的漏洞，使得这种程序漏洞不至于影响效果的公正；而执行者缺乏道德则可以突破严密程序的限制而导致结果的不公。现实生活中人们对司法公正的不满，司法公信力不高，一般不是因为群众对已经公示并被适用的文本法的不满，这种文本法的公正一般是一目了然的；而是出于对执法者能否公正适用这些公正法的怀疑。群众对司法腐败的不满更多地不是埋怨文本法的不健全，也常常不是针对司法官专业水准的缺陷，而是指责司法官的道德水准上的缺失。司法权威更多建基于司法官的道德权威，而不仅仅是专业权威，这在东西方都是一样的。没有司法官的道德基础，则任何法治都是空中楼阁。
没有一种法律制度可以严密到不存在司法者的自由裁量权，因此，没有一种法律制度可以严密到完全不依赖司法者的道德。在西方，这种自由裁量权既存在于实体法部分，如法律没有明确规定，需要法官造法；也存在于程序法部分，如证人作证时的诚信，以及自由心证过程中怎样才算刑事认定的“超出合理怀疑”，和民事侵权的可能性大小的权衡, 需由法官决定。司法者能否以符合道德的方式，用符合道德的准则——包括德沃金所说的原则、政策、目的以及更高层次的文化、理想和道德本身——来弥补这种实体法和程序法的不足，是法官自由裁量权能否公正行使的关键。如果法官的自由裁量权是永恒存在的，那么作为弥补实体法和程序法不足的道德的作用就将是永恒存在的。
后现代法学通过对法律实践的考察已经证明, 既便是在法治相对健全的国家，司法过程也决非我们通常理解的明确、中立、自主，法律文本自身的语义模糊、案件事实的不确定性，都将交给那个带着个人情感、主观意志的法官去处理。这位法官常常十分积极主动地根据并不充足的事实匆匆形成自己的判断，然后再寻求其他证据以论证自己判断的正确，亦即我们熟悉的“先判后找理由”在西方一样存在。这样，司法过程天然就存在不确定性、非自主性的风险，如果这时司法者最基本的道德动机还不能得到保障，即不是出于公心而是寻求私利，则这种法治模式必将走到公正的反面。因此，绝对化地理解邓小平的思想，以为再坏的道德也可以凭借好制度来弥补，是幼稚和错误的，在法制再严密、再完善的地方都不可能实现。
三、德治是一种最低成本的法治
道德是人人心中皆有一种规范和约束，这种心中之法是较之任何文本法作用更大、效力更高且适用更广的法律。多数人在人生所有时间里，少数人（即违法者）在其一生的多数时间里，都是按照这种心中已经建立的规范和约束来行事, 并不需要政府强制来贯彻法律。法律强制措施只需施加于少数人的少数行为，如果多数人在多数时间里的多数行为都需要依靠政府法律加以强制纠正，则只能说明这种法律之制订者的暴虐, 如暴君之法，或这种法律与本土道德抵牾, 如殖民者引入外国法。暴君之法历来不能持久, 而殖民国法律要么需要经历一番本土化的改造，要么则要改造殖民地的环境和文化才能顺利施行。有一种观点认为，法律的作用在于威慑，即人们并非因为信服心中之法(道德)而是慑于法律惩罚而不敢违背法律。这在一定程度上是正确的。但就长久而言，人们之所以容忍法律惩罚的存在，乃是因为这种惩罚符合人们关于公平正义、合情合理的道德准则。否者这种惩罚便是一种暴君之法而要遭到普遍和持久的抵抗。刑罚（包括死刑）之所以能够存在很大程度上因为受罚者认为自己罪有应得。从根本的和长远的意义上说，不符合道德的法律既不能长期存在，也难以长期施行。道理很简单，如果每一条法律都需要依靠政府的暴力来贯彻，而不是民众自觉配合的行动，则这样的成本是任何统治制度都难以承受的。因此，通常来说，法治和德治的结合乃是法治维持不坠的一种常态，且道德的作用更为根本和持久。
有德者和缺德者的区别不在于对道德认识的不同，而在于是否建立了稳定的道德行为习惯和道德情感。贪污犯也会要求子女不要贪污，杀人犯处以极刑前也常常教育子女不要杀人。受到惩罚的贪污犯和杀人犯一般不会怨恨社会对贪污和杀人施加惩罚，只会怨恨社会为什么没有对所有的贪污和杀人施加惩罚，以致其最初产生侥幸念头。法治因为有了德治的支持才能得到维持，而德治只有得到法治的配合才能够形成普遍、持久而稳定的道德习惯和道德情感。法治和德治只有相互交融、相互配合、相互促进才能发挥最好的社会治理效果。
德治不同于法治的最基本区别在于德治成本低廉，而法治成本高昂。因为法治至少需要立法机关、司法机关和法官、律师、监狱、仲裁、法律教育等全部费用不菲的人为制度。德治则是由当事人在心中自己立法、自己审判、自己执行，其唯一的成本不过是道德情感和行为习惯的教育，而这种教育更多地还是依赖道德主体在社会环境中潜移默化的养成和习得。因此，一个社会的法治程度与这个社会公共治理的成本成正比，一个社会的德治程度与这个社会公共治理的成本成反比。越是规则严密、巨细无遗的法律制度，就越是技术复杂、成本高昂的制度。如果一个社会难以承受这种法制成本，则法律的完备非但不能改善法治，反而成为这个社会进步的累赘。许多前殖民地国家承袭殖民国的法律，貌似法制完备，实则不胜其累。公民间很小额度的房产交易需要办理几箱子法律文书，一般纠纷一旦触及司法则非借助律师就根本无法明白个中奥妙。在这里，法律成为了由社会精英控制、为精英服务的高级奢侈品，穷困者一般无力享受这种奢侈服务。笔者料定，这种法律如果不经过一番本土化和简单化的改造，就不可能改变其为精英服务的非民主性质，除非其经济发展水平已经达到可以让整个社会平等地享受这样的服务。既便是在经济发达、贫富悬殊小的原殖民地国，法制的繁杂细密也并非总是受到欢迎，各种“解除规制”运动，以及司法过程中的“简易程序”、“辩诉交易”等都是简化法制、降低成本的必要举措。
道德决非某种非理性的社会习俗，也不是我们想当然认为的纯粹高尚物，现代制度经济学已经证实, 道德本身也是一种符合成本效益原则的人为制度。从根本的和长远的意义上说，道德也是人类社会非常高明的政策和算计。社会提倡利他恰恰因为这种利他在整体上和长远上最为利己。围绕着自我关系、人我关系和人与自然关系的全部道德，都是与一定的生产力水平相联系的理性的政策。社会学家已经证明，家庭婚姻制度，连同其父子财产关系和道德关系，均是一定社会条件下高明的经济政策和社会政策，最符合人类社会生存与发展的需要。东方传统道德对小农条件下东方社会的生存发展，新教伦理对西方资本主义市场的发展，都发挥过至关紧要的作用。一个社会发展和维持什么样的道德，终究取决于怎样才能够最有效地维持这个社会的生存和发展。一个社会需要在多大程度上建立法治，在多大程度上建立德治，以及法治和德治之间如何结合，只能由这个社会的经济社会发展水平和基本国情来决定。只有当法治和德治的结合能够成本最低而又最高效率地解决这个社会的问题，满足这个社会最广大人民的根本需要的时候，这样的法治和德治才是先进的。如果违背这一原则，法律和道德任何一方畸形发展或严重缺失都不可取。在有些发展中国家，所谓宪政法院、司法独立、人权立法一应俱全，而宪政法院受理的案件不过贫民窟的居民是否可以利用居住自由权来对抗政府为清洁城市而采取的拆迁政策。在人民最基本的经济社会权利不能得到保障的时候，这种在宪政、人权和司法独立等程序制度上精雕细刻的所谓法制完备只能让人哭笑不得，跟所谓法制先进并不沾边。因此，不论具体情况，一概认定法治先进、德治落后，或者一概崇拜规定细密、技术复杂的法律制度，不过是一种错误的教条。
一般来说，法治和德治恰当结合，可以达到成本最低，效果最好。过分依靠德治将使道德不堪重负。因为人群中总有少数人只接受法律惩罚的约束，如果完全依靠道德，则社会必然要以高尚道德标准来约束全体大众。结果必然是，道德没有约束那些少数人，而多数人则因为过度的道德要求而不堪其累。传统中国曾过分依赖道德而导致对人性、独立性和创造性的扼杀，就是教训。而且，道德原则并非可以解决一切问题。由于道德天然的原则性、模糊性特点，在分工细密和高度专业化的今天，各行各业的行为规范仅仅依靠道德来规范显然不够。在生产力不断发展的情况下，法律的逐渐细密化是必然要求和趋势。
但我们也不可因此完全走向反面。前文已述，如果社会治理纯粹依靠法律，人类的一言一行都要依靠法律规范，而法律规范又完全依赖违法必究来施行，则法制和法律技术就需要细密到无以复加的地步，法制的成本也将至不可承受的境地。欧美社会的法律在宗教的“神助”之下树立了稳固的权威，但个人主义权利也被“神助”而至神圣不可侵犯的地位，人人对自己的一亩三分地看护严格，其边界在无法律明文界定时便要无限延伸。钻法律空子在东方视为缺德，但在西方则为神圣权利。因此，西方法律不得不细密无遗，技术繁杂而成本高昂。美国在这方面最为典型，其人均律师比例全世界最高，法律服务价格令人咂舌。这一状况便天然有利于精英而形成对低收入者的歧视。美国刑事犯罪的定罪率，黑人等少数族裔要远远高于其他族裔。美国后现代法学对美国法制的一项主要批评就是其程序正义往往掩盖了其实体上的不正义。显然，美国的法律因为个人主义的神圣而奠定了法治权威，也因为个人主义的泛滥而至畸形发达，还因为个人主义的失德和技术上的高层本而导致实体上的不公，并非值得普遍效法的理想范本。
四、东方传统道德对于发展现代市场、民主与法治具有重要而积极的意义
西方的价值体系以个体为导向。在西方，宗教上的个体通神性，与道德上的个人主义，以及法律上的个体权利，是根本一致的。西方的所谓人权，是指个人权利和程序权利，集体人权和实体人权在西方人看来总不免奇怪，因为要实现集体人权和实体人权似乎总会给个体人权带来威胁。提倡宗教、促进道德和厉行法治，在西方人看来不仅完全没有矛盾，而且相互促进，不可分割。近代以来当西方在世界各地攻城略地、抢占市场的时候，西方人既满足了个体利益，也实现了上帝的旨意，并完全符合其为上帝争光的宗教道德情感。
传统东方的道德价值建立在社群主义、家国观念和世俗主义基础上，这种道德价值以传统中国的道德体系为基本模式而得到普及和发展。区别于西方个人主义的是传统中国的社群主义，区别于西方权利本位的是传统中国的义务本位，区别于西方宗教主义的是传统中国的世俗主义。这种价值体系与传统中华法系的德主刑辅、以礼入法、情理法兼顾的法律模式完全交融，相得益彰。古代中国对法律和秩序的尊重，还与天理、天道等观念密切相联。有人认为，这种天理、天道观念，类似于西方的自然法观念，或是某种准宗教信仰。很明显，较之近现代中国正在被迫经历痛苦而混乱的价值观转型，传统中国人是更加令人羡慕的理想信念的执着信奉者、追求者、践行者。
东西方道德的差异显而易见，表现在处理自我关系、人我关系以及人与自然关系等核心问题上，可以通过“灵与肉”、“个人-集体”以及“人与自然”等几组概念获得最简单的理解，在上述几组概念里，东方取统一说，西方取分裂或对立说。不能说西方就没有集体观念，但在精神上，基督教的集体主义只是体现为共同的基督教信仰，即体现为面对上帝时的一种信仰集体，或者面对一个异教徒或非教徒时的集体意识。但在根本上，他们是孤独的、单个的上帝的孩子，并为了上帝的荣耀在尘世追逐个体利益。其尘世意义上的集体不过是个体利益的衍生，这种集体只有在符合个体利益上才有意义。这与东方天然的以人为本（非“以神为本”），天然地把自己视为集体的有机组成部分，并把集体当成一个由个体组成而又高于个体的存在，和把个体的意义与集体相连接，具有本质上的差别。
现代资本主义起源于西方，在精神上得到基督教新教伦理的滋润。而现代资本主义的最成功的急起直追者要数东方资本主义社会，包括日本、韩国、新加坡以及台湾和香港地区（下文且将这些国家和地区简单化地称之为“东方资本主义”）。其成功的经验，大体可以总结为将东方传统道德文化同西方自由主义市场和自由主义政治体制的结合。这里，东方的传统道德不仅没有成为东方资本主义成功现代化的障碍，反而成为其成功现代化的宝贵资源。只要将它们同非东方社会（如南美、非洲）走向自由主义经济和政治的历程相比较，这一点就看得十分清楚：正是传统东方的社群主义道德和强烈的国家民族观念，帮助东方社会建立了稳定而有效的个人主义的政治体制和市场经济，最明显的例证就是其公司、政府、政党中所奉行的不同于西方公司、政府和政党的文化。也就是说，在非西方的后现代化国家和地区，正是集体主义帮助建立了有效的个人主义。而在缺乏这种集体主义和国家观念而只剩下个人主义和家族主义（如南美）或个人主义和氏族主义（如非洲）的地方，纯粹个人自由主义的政治和经济反而陷入了泥潭。
这里，东方传统道德的积极作用至少表现在两个方面。一是，东方传统道德帮助克服了纯粹个人主义和自由主义的弊病。如果说，西方的个人主义和自由主义是由基督教和法律联合套上辔头，得以消除其放任不羁带来的弊病；则东方资本主义是依靠传统道德和法律来联合驯服这种个人自由主义的危害性，这种道德包括政治、经济和社会活动中体现出来的爱国精神、责任感、义利观、廉耻心和勤俭精神。可以肯定，如果东方资本主义社会没有这种传统道德的配合与支持，仅仅依靠所谓现代法律制度来发展现代资本主义，就不可能取得这样的成功。南美社会更早引入西方市场和西方法律制度却并不太成功就是反证。由于东方世俗社会以人为大，不存在对上帝的敬畏，纯粹的建立个人权利基础上的法律并不足以构成其不可逾越的规范。而唯有将违法与失德密切相连，使得违法行为和缺德的社会评价相联系，才能构成真正有效的约束。东方社会的人情顾虑和诸多“小情小义”必须依靠更高的道德上的“大情大义”才能予以压服。在东方社会，仅仅违背法律并不影响一个人立世为人，相反，出于道德原因的违法常常得到称颂；但如果一个人丧道德、失良知，则其立身为人的基础立刻销蚀殆尽。“大义”可以“灭亲”，遑论其他。因此，东方资本主义市场的成功，既有东方道德的激励作用，表现在东方（比如韩、日诸国）的私人公司常常以为国争光（区别于西方的“为上帝争光”）、奉献社会作为公司文化的核心内容；也有东方道德的约束作用，表现在个人奋斗中讲求义利、廉耻、诚信。“君子爱财，取之有道”，在商场上，“背信”等于“弃义”，违背诚信地谋取私利等于道德上的舍义取利、寡廉鲜耻。可以相信，东方资本主义社会的市场交易成本必定要比西方低廉。这不仅因为西方社会对个体利益更加锱铢必较，也因为东方社会的道德帮助东方市场避免和化解了许多在西方必然要诉诸法庭的利益纠纷。
二是，东方传统道德的国家意识和利他精神帮助消除了极端自由主义对政府干预的仇视以及对国家能力、社会秩序建设的妨碍。在苏联解体后曾主张历史“终结于”自由主义民主制度的美国政治学者福山，通过对近年来发展中国家民主制度实证研究后提出，成功的现代国家需要有强有力的政府、成熟的法治和民主责任制度这三个条件；其中民主责任制度并非单单是指多党竞争性选举，而是强调政治家向民众负责的制度。香港学者王绍光（参阅王绍光，2010年）在更早的研究中则进一步指出，现代民主政治既需要约束政府的专断权力，更需要发展政府的基础能力：包括维护国家安全、社会治安的能力，动员和利用社会资源的能力（税收），培育国家认同和形成统一价值观的能力，规制经济生活和社会生活的能力，统领和协调官僚体制的能力，以及重新分配社会资源的能力等等。显然，发达西方国家民主政治之所以成功首先因为国家具备强大有效的基础能力，而民主政治在多数发展中国家的失败，正是因为政府的基础能力根本缺失，而在这种条件下一味强调个体自由主义的政治权利，恰恰严重妨碍了政府基础能力建设，形成“失败国家”的诸多乱象，真正的民主政治于是更加遥不可及。与此形成鲜明对照的是，在东方资本主义社会，政府、国家和社会秩序在传统文化里始终是被民众给予重大期望的正面力量。其国家认同历来有丰厚的历史沉淀，国家基础性能力建设尽管受到自由主义价值的销蚀，却始终得到传统道德的支持。不能不说，东方资本主义社会在政府基础能力建设上取得成功，多党政治没有造成持续的天下大乱，其特殊的传统道德和文化功不可没。
因此综合来看，道德具有社会治理的“普世”价值，这一点在具有世俗传统的东方社会表现得尤为明显。在东方资本主义社会，道德既是被现代化的因素，更是影响现代化、朔造现代化的因素。在这里，现代市场的成功有赖于传统道德的激励作用、约束作用和降低交易成本作用；现代民主政治的成功有赖于传统道德在政府基础性能力建设上的支持促进作用；现代法治的权威则有赖于传统道德赋予精神意义和支持。如果完全剥离传统道德因素的作用，仅由从西方进口的自由主义价值观主导一切，则无异于原始丛林中无数自私自利的动物在相互搏击争食。现代法律固然可以在丛林中起到约束作用，但是正如前文所言，在没有上帝敬畏感的东方世俗社会，缺乏道德情感支持的法律对人的行为约束十分有限。这种情况下实行个人自由主义所导致的弊病，较之拥有长期宗教传统和个人主义传统的西方社会，必然要严重得多。这也是为什么在东方社会不讲道德的政治自由可以导致严重的流血冲突，不讲道德的经济自由可导致极度的剥削压榨，不讲道德的个体权利诉求可以导致各类非理性行为的原因。因此，在东方世俗社会，缺乏道德支持的市场、民主和法治，既不可取，更不可行。
当然，在东方资本主义社会实现现代化的过程中，传统道德也得到了改造和更新。以现代社会的观念看，东方传统道德的弊病在于不利个性发展和个体创造性发挥。而东方资本主义在政治和经济制度中的个人自由主义，恰好可以缓解东方传统道德压抑个性的这一弊病。这样，自由主义的政治和经济解放了个体创造性，而传统道德则约束了这种自由主义的危害性。可以说，是自由主义和东方传统道德相互合作，促成了东方资本主义的成功。当然，有必要注意的是，东方传统价值观并非完全摒弃个人，而是强调由己及人的内在统一性，“己欲立而立人”，“己欲达而达人”，本我利益与他人、家国利益是本质上一致和一体的，只是在道德层面，常常顾及他人、家国、义务则多，而讲求个体权利、自主意识则少。不过东方传统价值观里个人、个体、个人利益占据一重要位置则是肯定的，否者就不能解释东方资本主义社会的传统道德何以能够与现代自由主义价值和谐共处。
总体上，现代东方资本主义社会都采取了德治/法治并举模式，只是在国际宣传上较多提到西方人提倡的法治而已（李光耀时代的新加坡是例外，曾大张旗鼓地提倡道德，实行一党主导下的多党制, 曾遭到西方舆论围攻）。当然，东方资本主义社会的德治/法治模式也存在重要差异。新加坡的德治/法治模式最为典型，成效也最为显著。韩国、日本的德治方面已经渗入部分“神治”成分，而香港的法治又受制于经济和舆论自由放任的影响，台湾的法治则受到政治上过于自由主义的考验。在这些地方, 经过现代改造后的传统道德始终扮演着十分正面而积极的角色, 社会所常常埋怨的不是这种道德太多了，而是这种道德太少了。以笔者观察，通过提升道德水准来提升市场、民主和社会治理的水平，无论在韩、日，还是在港、台，依然有很大空间。
五、提倡社会主义的德治/法治并举可以实现全新的超越
笔者同意这样的观点，即西方所出现的现代法治模式已经不可能在发展中国家复制。因为这种模式存在的前提条件已不可再生，包括深厚而普遍的宗教意识，从宗教法和古典自然法一路演化而来的法治信仰，包括其强烈的契约意识、程序意识和法律神圣意识。据美国学者福山的观察，西方自古就有独立于世俗国王的宗教和宗教法和宗教法官，这一点与东方的行政司法合一传统形成鲜明对立。西方特殊的法律文化扎根于西方特殊的历史传统，在历史传统不同的其他国家，要复制西方的这种法律文化殊非易事。有人建议引进西方基督教。这实际上已经成为许多发展中国家或主动或被动的做法，在国内也有人认真提出此类建议。但是，我们切不可忘记宗教的负面作用。西方经历了一千多年才走出黑暗的中世纪，以无数宗教战争和宗教冲突的代价才换来今天以政教分离和宗教自由作为解决问题之途。至今，宗教与政治的关系依然纠缠不清，在国际层面和在发展中国家，宗教引发的问题比他解决的问题还要多。如果再考虑到科学理性日益深入人心，西方国家自身也在经历的宗教祛魅和世俗化进程，我们要一反中华数千年世俗化传统而重新开始宗教化进程，岂非铸成不理性的违逆历史潮流的大错！
西方的法治模式不可复制，也不值得复制。在西方，现实地生活着的是一个个与上帝相通的孤独的个体，每个人为了个体利益而冷静理性、讲求规则地生活着。其法治模式建立在个人权利的基础上，只能培养一个个讲求私己权利的个人，而不利于培养个体健全的人格（参阅於兴中，2006年）。而且这种模式成本高昂，天然偏袒精英利益，有利于自由而不利于民主、正义，有利于程序正义而不利于实体正义。反观东方社会，每个人都生活在家国理念和各种社会关系中，被浓郁的人情所包围，所呵护。在这种文化里，人们对实体正义的重视超过程序正义，道德作为体现实体正义和调节人际关系的规范，其发挥作用成本低廉，简便易行，最易关心普罗大众。因此，我们完全可能也完全应该建立一种新的超越西方的法治模式。鉴于我们独特的历史传统和国情，这种模式应该是一种社会主义的德治与法治并举模式。
德治和法治并举模式之所以成立，首先是因为道德在中国治理结构中的核心作用不可轻易废弃。中国有数千年德治主导下的德治/法治并举传统。长期以来，中国社会秩序的稳定在精神层面依赖的是道德而不是宗教。在家国观念和利他道德规范下，人民也相对缺乏西方个人主义传统所培养的个体自觉意识、契约意识与程序意识。一旦我们完全抛弃道德而纯粹依靠制定法的规则约束，则等于我们完全丧失精神约束而纯粹依赖出于利益算计的规则约束。可以想象这种没有精神支持和传统根基的约束会多么软弱无力。现实生活中“有法不依”、“有法假依”、“有法半依”的现象正是这种状况的写照。特别是，道德是所有东方世俗社会民众心中最为深厚的血脉。如果不加以利用，而加以抛弃，其必将构成一种否定性的力量。不仅生活在这样环境里的人民无所适从，失去自我和根基，法治和秩序也因为没有精神支持而无从实现。走法治和德治并举之路，则全部传统和文化经过简单的改造后都将变成积极正面的力量，参与到社会治理和社会发展的事业中来，法治建设有可能迅速改变事倍功半的局面，取得人民满意的成效。从根本上说，重视德治不是出于对传统的怀念，而是出于解决现实问题的现实需要。
目前，社会主义法制建设尚处于初级阶段，在内容上具有粗略性、原则性的特点，法律规定并不严密，法律技术相对粗糙。司法人员（这里指广义上的司法人员）的自由裁量权不仅远远大于大陆法系国家，也远远大于法官造法的普通法系国家。相较于这两类法系国家，我国司法人员的道德素质对司法公正的影响更为直接、更为重要。无论在实体法意义上还是在程序法意义上，道德在我司法、执法等过程中都扮演着更加重要的作用。法制的粗略、法律技术上的简单和由此造成的漏洞，需要依靠司法人员的道德素质来弥补；法制粗略和技术简单所带来的优势（如成本低廉，人民性更强，民众更易参与等）能否实现，也需要依靠司法人员的道德素质来保障。如果司法人员缺乏道德素质，则法律的粗略、技术的简单无非为枉法裁判、司法腐败大开方便之门。这在部分程度上正是当前司法现状的写照。这就客观上要求我们至少要像重视法律一样地重视道德。
当下中国大陆的道德体系建立在社会主义、集体主义、理性主义、世俗主义的基础上，爱国主义、集体主义、以人为本、扶危济弱、勤俭廉洁、尊老爱幼、文明礼貌、崇尚科学、追求和谐、创新进取等等，都是社会主义道德的核心内容。显然，社会主义道德与西方道德和中华传统道德并非绝然对立，而是批判地汲取了两者的长处。她之超越西方的地方显然在她的集体主义、世俗主义取向，西方建立在个人主义基础上的个人至上、热衷诉讼和由此导致的过高法制成本、歧视穷人等弊病将得到克服。她之超越传统的地方在于她的民主性、科学性和人民性。古代中国那种过度依靠道德而避讼、厌讼的做法将得以克服，公民的个人权利和个性发展将得到法律的保护。
值得注意的是，社会主义道德在科学民主的意义上，与西方的理性主义、人文主义有相通之处。但其处理自我关系、人我关系、人与自然的基本取向又与西方个人主义和对抗主义有本质区别。与传统中国道德相比，社会主义道德的民主精神显然大有进步，但在处理上述三重关系等核心问题上，却与传统道德颇多相通之处。如果把传统中国道德里的“忠君”演变为“爱国”，摈弃“三从四德”、“四书五经”中的反民主成分，则全部传统道德教育可以自然地转化为社会主义道德内容而为我们所利用。传统士大夫的天下国家情怀，在改造其“忠君”成分之后，同社会主义的爱国、集体观念完全合拍。一个中华文化的传统士大夫转化为社会主义者并没有多大的困难。当代中国的一些知识分子无论如何高喊个人权利和个人自由，其骨子里依然是装着天下国家情怀的集体主义者，其最大的人生价值莫过于为国家民族服务，并得到国家民族的认可。其精神气质与西方的建立在基督教基础上的个人自由主义信念根本不同。就如同西方的左派无论如何高喊公平正义，但在骨子里始终透着自由主义的基因一样。因此，实行社会主义法治/德治并举模式对西方和中国传统的超越，是建立在开放地吸纳两者优点的基础上。而且，我国中国传统治理模式对我们今天的借鉴意义，可能并不比西方法治对我们的借鉴意义少。
总体上，只有实行社会主义的法治/德治并举，我们才能够吸纳西方和传统，又能够超越西方和传统。在这里，程序正义和实体正义将同时被强调，个体权利和公共义务将同为正面价值，个性发展和社会发展将同时兼顾，传统文化和西方资源将同时被利用，经济制约和个性发展制约将同时被克服，法的权威和法的公正同时得以实现，社会主义理想和价值也将得以真正落实。
六、促进德治与法治有机结合已成当务之急
当前, 大陆道德失范已经到了较为严重的程度，各领域、各行业、各阶层都一定程度上受到拜金主义、个人主义污染，道德底线不保，社会公德丧失，基础道德出现严重危机，并由此导致制度扭曲、政策失效、法律虚设、社会矛盾激化。部分政府官员以权谋私，官民对立严重；司法官员腐败，公平正义不彰；食品药品安全事故频出，民众安全受到威胁；一些卫生教育机构唯利是图，医患关系紧张，师道尊严无存。道德失范又进一步造成轻视甚至蔑视道德的社会环境和社会心理，使得失德行为无需经历内心的斗争和挣扎，成为家常便饭。基础道德不保，高尚道德则往往招人怀疑甚至鄙视，社会道德心理进一步沉沦。失德和违法相互促进，沆瀣一气，恶性循环。目前，大陆民事案件中绝大部分为合同纠纷案。前些年有人悲观地估计，有近一半合同在签订时就有一方没有打算认真履行。这一数字或许言过其实，但现实生活包括经济生活深受诚信缺失之害，已成明显事实。
当前，中国大陆法律总体上存在过于粗略而需要进一步细致化、复杂化，但社会基础道德丧失的情势更为严重。有法不依有法制不健全的原因，更有缺乏道德支持的原因。因此，即便纯粹出于法治建设的考虑，我们也应该将基础道德置于更加重要的位置。可以说, 在现阶段，抓基础道德建设比抓任何其他的立法、司法、执法改革更加有利于促进法治，重建基础道德，实属促进法治的当务之急。当然，基础道德建设与法制改革并无冲突，完全可以并行不悖。
加强道德建设，一般以学校家庭教育、舆论引导、政策鼓励、法律保障等多管齐下、综合用力为宜。就法律保障来说, 首先, 基础道德应该法律化，包括司法化。宪法、民法、刑法、劳动法、物权法、诉讼法等一般地规定了公民的各项基本权利。但人们在享受任何权利时，无不承担着相应的义务，即承担着不损害他人享受同等权利的义务，以及不妨碍社会为了维护权利秩序而进行公共干预的义务。这些法律既是对个体权利的保障，也是对基础道德的保障。在这里，诸如诚信守诺、人人平等、意思自治、有罪必罚、损害赔偿、恢复原状等，既是人们应该享有和应该遵守的法律原则，也是人们应该相互恪守的基础道德原则；既是权利，也是义务。为此，司法审判的依据不仅仅是法律条文，还应该有隐蔽在条文后面的道德原则。法院判决文书不仅应该阐明所触犯的法律，还应该阐明所违背的道德原则。如合同欺诈既触犯刑律，也违背诚信义务；官员受贿既触犯刑律，也违背清廉义务等等。因此，至少在基础道德层面，有必要适当地将法律审判和道德审判有机结合，以便同时树立法律和道德权威，并且彼此加强，相互促进，实现法与德的共治。在西方，各种人权法院和人权判决便更多地体现了道德审判的功能。而在东方资本主义社会，特别是对于一些高官贪渎的司法审理，法院判决书中常有道德准则和道德语言的适用，违法者失德的评判常常给违法者至为沉重的打击，也增强了法的判决的权威。这种法律审与道德审的结合，的确起到了法律权威和道德权威相互促进的作用。
当然，这种“以德入法”、道德司法化的做法仅限于基础道德，而不应扩及高尚道德。即，违背高尚道德不应受到法律惩罚，最多受到舆论责备。如果将高尚道德法律化，势必造成古代中国压抑个性甚至扼杀人性的弊病。但违背高尚道德固然不应受到法律惩罚，如遵守高尚道德则不妨得到法律的鼓励。同时，对于不同对象和职业还应根据具体情况制定不同的基础道德标准。在社会主义的中国大陆，对各类政府官员、司法官员以及一些特殊行业如教师、军人、医生、律师、会计师、食品药品行业等，应执行较之其他职业和人群更高的基础道德标准，即，应针对这部分人群将部分高尚道德基础化、法律化，包括司法化。对政府公职人员，关心民众疾苦属于基础道德，而不是高尚道德，行政不作为应受法律或纪律惩罚。对于司法人员，行为检点不是高尚道德，而是基础道德，与当事人及律师的不当接触应受到法律或纪律处罚；对于教师，爱护学生应是基础道德，而不是高尚道德，对学生表现出冷漠无情甚至不当利用应受法律并纪律惩罚。对于食品和药品行业，确保产品安全标准不是一般民商事要求，而是基础道德要求，违犯安全标准应该同时受到民事和刑事惩罚。学术机构违背学术规范，医生利用病人不当牟利，律师居中牵线促成司法腐败，会计以假账不当得利，均可视情节引入刑事惩罚。对上述特殊职业、行业和领域应由国家制定专门行业行为规范，这种行为规范应作为国家基本法律来贯彻实施，而不应仅仅视为行业自律行为。当然，对于多数其他职业和行业则不宜做此要求。如对于一般工商行业，和一般民众的商业行为，恪守诚信、合法谋利即可，显然不应要求其为利他而牺牲自己利益。这种视对象和行业区别对待的权利和义务结构，也应在道德文化和法律文化建设上反映出来。为父母官者腐败，为人师表者失德，执法者犯法，制药者为谋财而害命，既应绳之以法，又要通过舆论钉在道德的耻辱柱上，以同时彰显法律和道德的权威。
任何成功的道德建设都离不开对传统文化的合理扬弃与合理利用。西方构建现代法治秩序时对宗教传统的扬弃和利用就是明显例证。在这方面，如何充分利用中华传统道德文化为现代道德建设和法律建设服务，值得认真研究和探索。在新加坡、韩国、日本以及台湾地区，利用旧语言，融入新思想，结合教育、舆论、法律等手段，培育新道德、新文化、新秩序，都取得了很好的成效。台湾学校教导学生恪守礼、仪、廉、耻；韩国成均馆大学以仁、义、礼、智为校训；新加坡提倡忠、孝、仁、爱等。这些传统道德语言在经过现代价值内涵的更兴后成为家庭教育和学校课堂教育的必修内容，成为公民易懂、易记、真信、真用的行为规范。中国大陆无疑是中华文化的主体，传统文化元气尚在，根基深厚，非东亚其他地方可比。如果我们能够对传统的伦理道德语言善加利用，并加以社会主义的、现代化的改造，必然可以调动全部历史传统的积极因素为当前的道德建设服务。仁、义、礼、智、信，忠、勇、孝、勤、廉，诚、恕、敬、慎、中、和，等等，都是历经数千年的道德伦理语言，深入中华民族的血脉，与中华民族数千年内忧外患、悲欢离合的历史过程密切相联，与中华民族无数仁人志士、正人君子可歌可泣、感人肺腑的事迹密切相联，如果能够经过一番内涵改造之后善加利用，必然能够让全部历史的积极因素鲜活地参与到大陆当前的精神文明和法治建设工程中来，道德、法治必然可以事半功倍，取得真正的成功。
七、中华道德传统超越制度差异构成两岸人民共有的精神家园
两岸虽然两岸社会制度不同，主导意识形态也有差异，但两岸都主张传承中华文化。大陆历来强调马克思主义的中国化，一本实事求是精神确定有利于国家民族的政策制度。台湾不仅对优秀传统文化多有继承和提倡，在社会政策上也一直奉行社会主义原则，以“均富”与自由、民主并行不悖。中华传统文化在两岸政治、政策和制度层面均留下深深烙印。如果不从中华文化的角度，就不能理解何以两岸采取社会主义和自由主义道路分别取得不俗的成绩。尽管近代以来一直有所谓中学、西学“体用”之争，任何短期的历史管窥也不免被西学所炫目。但从长远来说，中华文明将以其兼容并包、厚德载物、己达达人的开阔胸襟和人文情怀始终在世界文明大家庭里独树一帜，并繁荣昌盛，中华文化的本体地位是无庸置疑的。两岸的政策制度绝非悬隔霄壤，水火不容；而不过是一体两用，各有取舍；方法有别，目标则一。中共中央总书记习近平多次在不同场合指出，优秀的中华传统文化是中华民族安身立命的精神家园，是人类文明的生存智慧。诚哉斯言！
[1] 本文获第十届中国法学家论坛征文三等奖；也是出席2015年7月中华司法研究高峰论坛发言内容。
[2]尹宝虎，海峡两岸关系法学研究会秘书长、中国法学学术交流中心主任、清华大学法学院两岸法政问题研究基地兼职研究员。