審判獨立與權利保障

—從兩篇千古名文談起
李念祖*

 
這篇文字可能不會被看成是符合規格的學術論文，但不妨當作是作者近年來思索研究憲政思想與司法文化淵源，半路行的一篇札記。行文的主旨，是要從兩篇收入《古文觀止》[1]而家喻戶曉的文章，〈瀧岡阡表〉與〈刑賞忠厚之至論〉，來討論審判獨立與權利保障與傳統司法文化觀念之間的關係。找到適當的題目與古人對話，也不失為一件浪漫的事。
 
〈瀧岡阡表〉與〈刑賞忠厚之至論〉
〈瀧岡阡表〉是唐宋八大家之一北宋歐陽修（1007～1072）為父親歐陽觀（952～1010）於逝世六十年後寫的墓表，而與另外兩篇祭文：也是唐宋八大家之一的韓愈（768～824）寫的〈祭十二郎文〉、清代袁枚（1716～1791）的〈祭妹文〉齊名。歐陽修4歲時其父即已過世，此文用極大的篇幅敍述其母於其成長後轉述其父生前行誼。最為膾炙人口者，或屬下列言及司法治獄態度的段落：
 
汝父為吏，嘗夜燭治官書，屢廢而嘆。吾問之，則曰：「此死獄也，我求其生不得爾。」吾曰：「生可求乎？」曰：「求其生而不得，則死者與我皆無恨也；矧求而有得邪，以其有得，則知不求而死者有恨也。夫常求其生，猶失之死，而世常求其死也。」回顧乳者劍汝而立于旁，因指而嘆，曰：「術者謂我歲行在戌將死，使其言然，吾不及見兒之立也，後當以我語告之。」[2]
 
此中頗有值得從司法獨立與保障權利之角度而為討論之處。
 
〈刑賞忠厚之至論〉也是由《古文觀止》所收錄另一位名列唐宋八大家中的蘇軾（1037～1101）於宋嘉祐二年（1057）的應試文章，其主考官恰是歐陽修，欣賞不已。東坡此文其實早於〈瀧岡阡表〉十餘年寫成。其中極其膾炙人口的恰恰亦是有關司法治獄態度的段落：
 
當堯之時，皋陶為士，將殺人。皋陶曰：「殺之」三；堯曰：「宥之」三。故天下畏皋陶執法之堅，而樂堯用刑之寬。⋯書曰：「罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經。」嗚呼！盡之矣。可以賞，可以無賞，賞之過乎仁；可以罰，可以無罰，罰之過乎義。過乎仁，不失為君子；過乎義，則流而入於忍人。故仁可過也，義不可過也。古者賞不以爵祿，刑不以刀鋸。賞以爵祿，是賞之道，行於爵祿之所加，而不行於爵祿之所不加也。刑以刀鋸，是刑之威，施於刀鋸之所及，而不施於刀鋸之所不及也。先王知天下之善不勝賞，而爵祿不足以勸也；知天下之惡不勝刑，而刀鋸不足以裁也。是故疑則舉而歸之於仁，以君子長者之道待天下，使天下相率而歸於君子長者之道。故曰：忠厚之至也。[3]
 
同樣有值得從司法獨立與保障權利的角度而為討論之處。
 
「求其生而不可得」
 
歐陽文中的父親法官歐陽觀，其受到後人肯定，主要是在其懷仁之心，即必「求其生而不可得」，始為死獄之判決。而所謂「求其生而不可得」，或是疑其是否為真兇，或是思索其罪行之輕重如何，有無可加憫恕之事由[4]，必因已無不判死刑之理由[5]，始為死判。歐母遂贊「其心厚於仁者」，歐陽修亦在文中自認多受祖宗「積善成德」之庇蔭，即緣於其父斷獄之際的不忍人之仁心。當然，「罰懲非死，人極于病。非佞折獄，惟良折獄。」要善選斷獄的法官，原正是《尚書•呂刑》中的教誨[6]。
 
但是此中並不是毫無疑問。依歐父之所言：「夫常求其生，猶失之死。」是其雖經深思熟慮始為死判，歐父亦自知猶可失之於死，其實並非全然無憾；至其曰術士謂其死期將至，似亦不無擔心將因誤判而生冥冥果報之意於焉。既知常求其生猶失之於死，又何以說是「求其生而不可得」？
 
嚴格講來，「求其生而不可得」（「找不到不判死刑的理由」）其實並不是可以用來判處死刑的適當理由，也沒有真正說出其所以判處死刑的理由。反過來說，「求其生而不可得」的歐父，甚至並没有說出其為何不能一概不為死判的道理。一概不為死判而以他種刑罰取代，其實就是「求其生」最為基本的方法。當然今天的世界亦尚未完全達到廢除死刑的境界，遑論北宋時代的中華大地。
 
此中其實還有可再深入探究的司法文化因素隱藏其間，值得進一步加以討論。
 
從〈瀧岡阡表〉文中可以看出，不論歐父判生判死，皆是出於自主，而非基於君上或上官所為之指示。就此一意義而言，應是合於獨立審判的精神。其實司法獨立在中國法制史上並不是從未存在的觀念。《尚書•立政》中說：「文王罔攸兼于庶言，庶獄庶慎，惟有司之牧夫。是訓用違，庶獄庶慎，文王罔敢知于兹」[7]，後世多引為君主尊重司法獨立的根據[8]。歐父當時擔任泰州判官，基於常求其生的仁心而非君王或上司的指示決獄，究竟是基於什麼因素會求其生而不可得呢？
 
一個顯然的關鍵因素，是當時存在的，以死刑作為國法的典章制度，也就是歐陽觀在判案時應該加以援引，今日於《宋刑統》或《慶元條法事項》中或許還看得到的種種規章[9]。判官可以認定有無犯罪，但是不能不依律決獄。依律決獄，則不能不明刑律之所本。
 
傳統政治文化自漢以降，歷代儒法相用[10]，出禮而入刑[11]。儒學施政之理想，是禮治而刑措。《禮記•哀公問》中，子曰：「人道，政為大。」「為政先禮，禮，其政之本歟？」[12]《禮記•王制》：「凡制五刑，必即天倫。」[13]而《孔子家語•五刑解》中，子曰：「聖人之設防，貴其不犯也，制五刑而不用，所以為至治也。」[14]五刑者，言《尚書•呂刑》中之大辟（死刑）、宮、剕、劓、墨也[15]。而《禮記•王制》又曰：「凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權之，意倫輕重之序，慎測淺深之量，以別之。」[16]至言其罪之輕重者，《孔子家語》〈五刑解〉中，又曾記載孔子的話語：「孔子曰：大罪有五，而殺人為下。逆天地者罪及五世，誣文武者罪及四世，逆人倫者罪及三世，謀鬼神者罪及二世，手殺人者罪及己身。故曰大罪有五，而殺人為下矣！」[17]用重刑治重罪所以即天倫，此聖人之教，其歐陽觀斷獄求其生而不能之本歟？
 
如果使用今日之法秩序位階觀念相與對照比擬，當時的刑律如果相當於下位階之法律，禮制其實相當於上位階之憲法。
 
法，依歐西之思想，其功能可以區分為維護客觀秩序與保障個人權利兩重面向。以拉丁文之Jus、德文之Recht與法文之droit言之，均兼攝「法」與「權利」（或是正義[18]）兩層涵意；前者即重在建立一般秩序，後者則重在追求個案之公平正義，得其應得。今日言憲法之意義，將之別為客觀秩序之維護與主觀權利之保障兩端者[19]，亦未脫離Recht一字之本義。只是中文之中並無一字而可兼譯權利與法律者，乃僅能用一「法」字加以表達。
 
然則儒家之禮，目的在求建立政治社會之人倫秩序[20]，與歐西言法之維護客觀秩序的面向，重視集體的、社會的價值觀，其實相互呼應。唯若論及歐西之言保障個人權利的法意識觀念，則東西方異趣之處毋寧十分明顯。一方面如馬漢寶教授所觀察者，儒家思想中並不存在「與他人無關之個人」的概念[21]，另一方面如梁啟超早已指出者，儒家思想素重義務本位，原乏權利意識[22]。余英時氏固曾以《孟子》中言人君任務之篇章為例，認為權利意識即為其一體之兩面而呼之欲出[23]。然則儒家之言人君仁民愛物，乃是君主之自覺實踐乃至恩賜，仍乏人民可以主張不受君主干渉，或是要求君主非予救濟不可之權利意識，與今日所言源自於正義觀念的權利思想[24]，非無區別。既不重視「個人」，復不識「權利」為何物，保障「個人權利」自不可能成為傳統文化中法的功能。
 
司法是行審判而執法之作用[25]，法只有維護秩序而無保障權利之作用，司法的功能也就只有維護秩序而無保障權利的作用。這正是今日的憲政法治思想與儒家禮治思想的重大差異所在。憲法兼含客觀秩序的維護與基本權利的保障作用，依憲法而為司法審判，自亦不可能只重社會秩序的維護，而不講究基本權利的保障。而處於宋代的歐陽觀是為了成就禮治維護人倫秩序的功能而「求其生而不得」，當然不會像今日之法官在審判時為了基本權利保障而顧慮受審判者的生命尊重。
 
基於禮治思想而來的刑律，為了維繫人倫秩序而非保障個人權利而存在，其實是「求其生而不可得」的真正原因。
 
「與其殺不辜，寧失不經」
 
東坡此文不但令考官激賞，還寫下了一段連考官也不知出處的典故，也因此成為千古趣譚：
 
皋陶為士，將殺人。皋陶曰：「殺之」三；堯曰：「宥之」三。
 
宋人龔頤正的《芥隱筆記》中記載，考官問皋陶曰殺之三堯曰宥之三，出於何書？東坡答曰：想當然耳[26]，蓋用《後漢書•孔融傳》中孔融答曹操語也[27]。實則《孔子家語•刑政》中也有「王三宥之以聽命」以示慎刑之語[28]，與東坡的設想，非無可以互通之處。「想當然耳」固係猝應之語，實亦在有據無據之間。然則殺之三宥之三之語，其實還有隱藏在其背後而可以進一步推敲的斷獄司法文化觀。
 
皋陶是斷獄的司法官，其判曰「殺」三回，而堯曰「宥」三回，在東坡心目中，堯或係基於不忍人之心，或係以其裁斷有疑，而欲加宥恕之。君堯仁則仁矣，其舉動猶還可以從司法獨立的角度加以觀察。此種慎刑的程序早見於《孔子家語•刑政》的描述：
 
子曰：「成獄成於吏，吏以獄成告於正；正既聽之，乃告大司寇；聽之，乃奉於王；王命三公卿士參聽棘木之下，然後乃以獄之成疑于王，王三宥之以聽命，而制刑焉，所以重之也。」[29]
 
從吏至於正、至於大司寇、至於三公卿士、至於王，其間經歷相當於五重審級，還要反覆思考有無減免刑罰的理由三次，定罪量刑之程序不謂不慎重。建立多重的司法審級制度，當然並不等於妨害司法獨立。然而由君王而非大司寇擔任終局的決獄者，作為封建專制體制的基本特徵，則不可忽略大司寇與君王之間並不是今日的權力分立關係；於茲不難得出結論，當時其實並非由司法獨立作最後的決定，即無真正的審判獨立可言。東坡所謂皋陶曰殺之三堯曰宥之三，最後的決定者也是君主堯而非士皋陶。如果最後聽從皋陶的意見而下決斷，那也是因為君主的決定所致。
 
今日舉世常見的憲政制度中，司法定讞之後，猶可由國家元首加以赦免減刑者，亦所在多有。然而此種元首赦免減刑之制，每被指為封建餘緒，一旦動用其權，亦不免招致破壞審判獨立之譏評。
 
此中須加辨明者，東坡文中，尚涉及一項古人所忽略而今世引為刑事訴訟中保障權利尤其重要的司法原則，就是「疑罪從無」，也就是無罪推定原則[30]。
 
北京中国人民大學趙曉耕教授，應邀在輔仁大學演講時指出，「疑罪從無」的觀念，在中國傳統文化思想中，其實從未存在；出現的充其量只能說是疑罪從輕、疑罪從赦，或是疑罪從贖[31]。
 
這段話說的深刻；所提的這些觀念均甚古老，但都至今存在，其中也有值得釐清辨明的道理。不加釐清辨明，就不易了解今日為什麼應該「疑罪從無」，使用無罪推定原則取代其他的道理。
 
先談「疑罪從輕」。東坡文中，引用《尚書•大禹謨》「罪疑惟輕，功疑惟重」[32]一語，表達的就是疑罪從輕。此中「輕」字究竟何意？如果仔細思考，可有兩解。一解是，有罪無罪，尚有可疑，在罰與不罰之間兩相權衡，應該依從較輕的「不罰」做為選項；「罪疑惟輕」的結果，乃是「不罰」。另外一解則是，其罪有疑，在重罰與輕罰之間，應取「輕罰」；所以「罪疑惟輕」，應是「輕罰」而非「不罰」。東坡的觀點，似乎是「不罰」，既然設想了「皋陶曰殺之三，堯曰宥之三」的場景，「宥之」，似更接近「不罰」；當然，如果硬要說是「宥死不宥罰」，也就還是「輕罰」而非「不罰」。此處東坡先生似也需要「解疑從輕」了。
 
疑罪從輕若從「不罰」，當更接近今日所言的無罪推定原則。疑罪從輕若從「輕罰」，就不合於今世所言「審判者若生合理的懷疑就該判無罪」的無罪推定原則了。可是台灣的司法程序之中，不時會出現一種現象，就是被判死刑的被告，常在不同審級中交替出現的「死刑」以及「無罪」判決之間，周折往返，最後法院則以「無期徒刑」做為折衷而予定讞。此種折衷，當然是「罪疑從輕罰」而非「罪疑從不罰」，這樣的司法態度與保障權利的無罪推定原則明顯牴觸，卻是歷久未能根絕。
 
再談「疑罪從赦」。疑罪從赦的觀念，於《尚書》與《禮記》均曾見之。《尚書•呂刑》曰：「五刑之疑有赦，五罰之疑有赦。」[33]，意義明顯。而《禮記•王制》則曰：「有旨無簡不聽，附從輕，赦從重。」[34]則是說雖有指摘加罪，但未經檢驗覈實者，也不論罪，罪之疑於輕重者，應從輕的罪名；罪之當赦免者，則應從重的罪名開始赦免。接著說：「疑獄，氾與眾共之。眾疑，赦之。」[35]；就是刑案有疑，應聽聽眾人的意見，眾人認為有疑，就加以赦免。「眾疑則赦」，與現代無合理懷疑原則之中，有無合理懷疑應從一般人的標準，意思相通。而會議的「眾人」，則與今世的陪審團有些近似，但也不完全相同。
 
然則「疑罪從赦」並不等於「疑罪從無」。無罪即無赦免可言，如果說到赦免，就必是已然認定為有罪之故。雖然都是不處罰，結果看似相同，但是被告得到的有罪無罪的評價卻是截然相反。東坡文中說到「堯曰宥之三」，所採用的還是「疑罪從赦」的觀念，仍非「疑罪從無」。赦免原是市恩示惠，審判者或許會說就算是有罪，也已加赦免，還不該感謝聖恩嗎？但是被赦免的人會說我是無辜的，那裡需要赦免呢？不能確定我有罪，又憑什麼赦免我呢？當說「就算有罪也已如何如何」的時候，不就是假設有罪了嗎？如果不是赦免我，而是直接說我無罪，我就更有理由感謝聖恩了。疑罪從赦與疑罪從無，在審判者言或是差之毫釐，對於受審判者而言卻是失之千里；兩者並不能夠劃上等號。
 
至於「疑罪從贖」，亦是早已出現的古老制度，如果要說今日的罰金刑以及易科罰金的制度就是「罪疑從贖」的遺跡，當也不為過。但今日也要罪行確鑿才能罰金，並非疑罪從贖，乃仍有根本上的觀念差異。古代的贖金，見於《尚書•呂刑》中說：「五辭簡孚，正於五刑。五刑不簡，正於五罰。」「墨辟疑赦，其罰百鍰，閱實其罪；劓辟疑赦，其罰惟倍，閲實其罪；剕辟疑赦，其罰倍差，閲實其罪；宮辟疑赦，其罰六百鍰，閲實其罪；大辟疑赦，其罰千鍰，閲實其罪。」[36]大意就是，刑案能夠檢驗覈實的，則用五刑；有疑而無法覈驗的，則可用五種罰鍰也就是贖金相贖，不能覈驗，還要贖金，自就不是疑罪從無。〈呂刑〉還不惜篇輻，詳述依照五刑分別訂出而數額不同的贖金[37]，可見罪疑從贖當是遠古以來實際使用的制度。五罰就是五種贖金，罰鍰，就是贖金，也就是疑罪可用支付贖金換取赦免的意思。疑罪要用贖金換取赦免，當然仍是站在認為有罪的前提上從赦、從贖，也可說是從輕發落，自然還是假設有罪，而與疑罪從無，推定無罪的思路大有區別。
 
東坡的大作，還有一些值得提出來與「罪疑從無」做比較之處，藉以看出古代的慎刑思想畢竟與當代所說為了保障權利的無罪推定原則有間。東坡使用宥恕赦免的詞彙說明處理疑罪的態度，不論說他是疑罪從輕、從赦還是從贖，其實都是一回事，就是先認定為有罪之後，再行高擡貴手。所以蘇文才說「罪疑惟輕，功疑惟重」已經是刑賞忠厚的極致，這是將之看作君主市恩示惠的仁德，並不是在樹立無罪推定的審判圭臬。而文中所引〈大禹謨〉另外一句名言「與其殺不辜，寧失不經」[38]，說的則是由於有疑，乃必須在有違古代經典教訓而釋放有罪者，與將無辜者治罪兩種可能的錯誤之中，兩害相權之後，寧可犯前者之過，也不誤蹈後者之害。這九個字，才真正說出了無罪推定原則在面臨疑罪時的價值抉擇；但是由於並未將「殺不辜」說成是不合經旨的選項，就仍然透露了說話者心中存有某種「罪疑從有」的假設。必須細加究辨，才能掌握今日所說「無罪推定原則」真正堅持的所在。
 
疑罪從輕、疑罪從赦，或是疑罪從贖，背後的思考都是在量刑上採取某種折衷，以求化解趨向兩種極端的不滿情緒，其目的則與增進維穩與社會和諧的傳統價值有關；為了絕對避免無辜入罪的疑罪從無，則是不折不扣的權利保障考量。東坡處在追求社會人倫秩序作為終極價值的時代[39]，贊頌疑罪從輕的仁心為忠厚之至，其實並未進入疑罪從無的境界。
 
結語
 
保障權利與維持秩序是法秩序之中向度不同的兩種功能。政府為了維持秩序而追訴犯罪，司法審判為了保障權利，就會要求政府用合乎公平正義的手段追訴犯罪，像是「疑罪從無」就是為了保障權利而出現的重要原則。如果不是為了保障權利而只是為了維持秩序，其實審判獨立的需要並不明顯。當司法的主要目的是維持人倫秩序時，審判之仁只以「求其生而不得」為標榜，也就不足為奇。儒家經典的經旨無不是在建立並追求社會人倫秩序的安定，不殺不辜當然可能就是「不經」，「與其殺不辜，寧失不經」的選擇，君上「赦免」也許是無辜的人，似乎已經到達仁心的最高境界。然而如果是為了保障權利，審判獨立可就十分重要了。因為一旦納入保障權利的考量，皋陶曰「殺」而堯曰「宥赦」，尚屬可以接受，所以元首的赦免制度雖是封建餘緒，而猶能存在於今世之憲政制度；設若假設的情況反過來，是皋陶曰「不殺」而堯曰「殺之」，為了遵從政治社會倫理秩序，也未必敢說堯不仁，此中即無審判獨立之可言。審判獨立，說的原就是由法官而非君主操持審判獄訟的權力。制度上一旦將保障權利看成是司法審判的核心功能的時候，苟無審判獨立，即恐無權利保障之可言。千古之下，回顧北宋兩篇千古名文，本文無意厚誣古人，只在表達當法治與司法審判的追求進入講究保障權利的時代之後，古今之不同，毋寧十分明顯了。