关于完善两岸司法互助工作的思考
发布时间：2017-01-06 来源：
关于完善两岸司法互助工作的思考
李桦 许荣锟*
两岸司法互助工作伴随着《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的生效而迈入制度化、规范化阶段，涉台司法互助成为人民法院的一项全新审判业务。六年来，人民法院各项涉台司法互助业务的办理质量和效率稳步提升，获得了两岸民众的广泛认可。与此同时，作为一项具有开创性的新生事物，在实践中也必然会面临一些问题和挑战。本文从厦门法院实践出发，介绍了涉台司法互助工作在人民法院的执行情况与职能定位，系统分析了目前在送达文书、调查取证、裁判认可、罪赃移交及罪犯移管等各项司法互助业务中存在的问题，并在文章的最后提出了建立两岸“院对院”协助送达机制、设立两岸远程视讯基地、规范裁判认可中“公共秩序保留”的运作以及出台罪赃移交和罪犯移管操作规范等完善建议。
一、检视：涉台司法互助工作的执行情况与职能定位
2008年，两岸关系迎来历史性机遇，和平发展成为两岸关系的主题。在此背景下，2009年4月26日，海协会与海基会共同签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称“《司法互助协议》”），标志着两岸司法互助正式迈入制度化、规范化阶段，涉台司法互助成为人民法院工作的重要组成部分。
（一）人民法院涉台司法互助工作的基本情况
《司法互助协议》生效以来，人民法院办理的的涉台司法互助案件呈持续较快增长态势。据最高人民法院统计，从协议生效至2014年6月30日的五年间，人民法院共办理各类涉台司法互助案件38166件，其中送达文书36895件、调查取证986件、裁判认可281件、向被害人返还财产的罪赃移交2件、移管罪犯15名。[1]大陆所有省份法院均为台湾法院提供过送达或调查取证协助，涉台司法互助更是成为与台湾地区各方面联系比较热络的法院的常规工作。以厦门法院为例，自2012年至2014年12月，厦门法院共协助台湾地区法院送达司法文书、调查取证173件，请求台湾地区法院协助送达司法文书、调查取证131件。几年来还审结包括大陆第一件认可台湾地区仲裁裁决案、大陆第一件认可台湾地区刑事附带民事和解笔录案、福建省第一例认可台湾地区商事判决案在内的八件申请认可台湾地区有关法院或仲裁机构作出的民事判决、仲裁裁决案；率先依据《司法互助协议》，协助将罹患晚期喉癌的台籍重症罪犯冯某移交台湾警方监管并执行刑罚。涉台司法互助工作得到了两岸民众和各有关方面的高度认可和普遍称赞，成为人民法院工作的新亮点。
一是互助规范体系日趋完善。最高人民法院于2011年6月14日颁布《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》，规范了人民法院办理送达文书和调查取证司法互助办理流程。《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》和《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》则确立了人民法院认可台湾地区民事判决的基本框架。2011年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》首度规定“根据法律和司法解释选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用”，标志着人民法院已经从法律层面上认可台湾地区民事判决的法律效力，逐渐发展到有条件地承认台湾地区民商法律规范的域内外效力。[2]
二是互助工作质效显著提升。以厦门法院为例，2014年厦门法院协助台湾地区法院送达文书74件，案件结案率达95.95%[3]，成功率达82%；台湾地区法院协助厦门法院送达文书12件，结案率达66.67%，其中成功率达87.5%。调查取证司法互助方面，2014年，厦门法院协助台湾地区法院调查取证9件，结案率和成功率均为100%；台湾地区法院协助大陆法院调查取证21件，案件结案率为52.38%[4]，其中成功率达72.73%，双向协助的结案率和成功率均有所上升。
三是互助业务内容日益丰富。《司法互助协议》约定的互助案件类型仅包括民事和刑事案件，但在实践中逐渐涉及到行政诉讼案件，并得到两岸主管部门认可。[5]在送达文书、调查取证和裁判认可三类最常见的法院系统司法互助业务之外，两岸法院在罪赃移交和罪犯移管方面也取得新进展。大陆法院已成功办结两起向台湾居民被害人返还财产的罪赃移交案件，共向18名台湾居民被害人返还此财产共计人民币238万元（约合新台币1157万元）。台湾地区“跨国移交受刑人法”通过后，大陆向台湾地区的罪犯移管从最开始的个案处理开始迈入制度化运作轨道。[6]
（二）涉台司法互助在人民法院工作中的职能定位
《司法互助协议》规定的属于人民法院司法业务范围的互助事项主要有送达文书、调查取证、裁判认可、罪赃移交和罪犯移管五项。其中，请求台湾地区送达文书和调查取证虽增加一个“请求”环节，但性质仍属于法院在案件审理涉台案件中的诉讼行为当无异议；而在协助台湾地区法院送达文书和调查取证时，人民法院在进行协助时所依据的也是“己方规定”，协助的结果直接或间接产生诉讼上的意义，行使的也是法律规定的审判职能。裁判认可、罪赃移交和罪犯移管则涉及到对于对方法院确定判决的认可与执行问题，其行使更是典型的司法裁断过程。故而，我们以为，涉台司法互助是人民法院行使司法权的体现，在工作定位上应属于人民法院一项新的审判业务。
作为在两岸和平发展新时期的一项重要工作，涉台司法互助在当前法院工作中具有其独特地位。首先，涉台司法互助是服务涉台审判、确保司法公正的现实要求。以送达文书为例，文书的有效送达是法院裁判的前提，其是否合法、有效、及时，直接关涉裁判效率之高低、诉讼权利之保障乃至司法之公平正义。在开展涉台司法互助之前，涉台案件审理大多陷于停滞或以公告送达方式进行送达。在两岸分隔的背景下，即便进行公告送达更多也仅具有完成规定程序的“形式意义”，不利于保护受送达人的诉权，保障司法程序公正。同时，在一方缺席、双方无法对质的情况下，法院认定案件事实的难度更大，在诉讼结果中更难体现公平与正义的原则。通过涉台司法互助，不仅可以保障诉讼顺利进行，还能够有效维护当事人的诉讼知情权，使其能及时行使诉讼参与权和权利处分权，保障当事人的程序权利和实体权益的最终实现。[7]其次，涉台司法互助是提升涉台审判司法公信力的客观需要。司法公信力是社会公众通过可以信赖的司法程序，对司法人员的裁判产生的普遍信服和尊重，而在受众心目中建立起来的诚实守信、公正、正派的信任度和影响力。倘若生效判决无法得到执行，无疑将严重影响司法公信。以前大陆法院判决在台湾地区无法得到认可与执行的问题突出，严重影响两岸民众对大陆法院的信赖。而通过两岸司法互助，两岸不但可以“基于互惠原则”相互认可及执行对方民事确定裁判与仲裁裁决，而且己方刑事判决确定的对于对岸人员的刑罚还可移交对岸执行。显然，司法互助的开展有利于增强人民法院涉台刑事及民事审判权威，提升司法公信力。
二、管窥：两岸司法互助工作中存在的问题
随着两岸法院司法互助案件的日益增长，司法互助案件已经成为两岸法院的一项普遍性、日常性、长久性任务。[8]两岸同胞天然的民族、文化纽带和对经济、文化、社会交往的需求，给了两岸关系发展最原本的动力，也必然会推动两岸司法互助进一步向纵深发展。与此同时，作为一项具有开创性的新生事物，在实践中也必然会面临一些问题和挑战。
（一）送达文书司法互助效率有待进一步提升
一是转递环节多，公文流转时间长。目前，送达文书司法互助存在大陆省级法院和台湾地区法务主管部门两个转递环节，公文流转占用大量时间。以厦门法院为例[9]，从台湾地区请求法院发出请求至福建省高院向台湾地区法院联络人寄出厦门法院送达证明材料平均耗时52.46天，而厦门法院协助送达实际用时仅为7.12天，所占期限仅占该段期间的13%。若再加上函件由福建省高院寄往台湾地区法院联络人的在途时间及台湾地区法院联络人收到后转递台湾地区请求法院的时间，则这一比例势必更低。二是预留期限过长，造成案件空转。两岸法院对请求协助送达的司法文书中有指定开庭日期等类似期限的，均预留了不少于6个月的时间。而厦门法院协助送达司法文书从接收材料、立案、送达、寄出送达结果的平均用时仅为7.12天，最长不超过15天，亦即实际上足足预留了165天的时间用于公文流转。厦门法院请求台湾地区法院协助送达的案件，平均完成时限也不超过三个月，亦即另有三个月的审理期间陷于空转。这种情况不但造成当事人讼累和对法院工作的不理解，也造成法院积案，影响案件审理进程和裁判效率。三是缺乏直接联系渠道，影响送达效率。需要请求协助送达的案件一般起因于受送达人相关信息有限，亦即请求方与协助方常有就送达线索进一步沟通的必要。而按现行模式，请求法院与协助法院原则上只能通过上级窗口查证相关信息，该间接联系方式程序繁琐且耗时良久，导致实践中一般“无沟通”而按书面材料机械送达。如，对于仅提供受送达人姓名与送达地址的案件，厦门法院在根据台湾地区法院提供的地址前往送达未果后，需要向户籍管理部门调取受送达人身份信息，再从同名同姓者中逐个进行排查。此时，如果双方有通畅的直接联系渠道，可以对受送达人背景、职业经历、交往群乃至体貌特征等无法以书面方式完整写入请求书的送达线索作进一步沟通，都能大幅提高送达效率。
（二）调查取证司法互助方式有待进一步拓展
两岸调查取证司法互助范围包括协助调取书证、物证、法院生效文书，核实婚姻情况及户籍信息等。实践中，法院在审理互涉案件时，常有对身处对岸的证人进行调查取证的现实需要。但是大部分证人由于到对岸作证签证审批手续繁琐，或基于时间和财力耗费较大等考虑，难以或不愿到对岸法院作证。而对证人进行询问，需要询问人对于该环节在整个案件中的作用、询问目的有完整认知，且具有较大不确定性，客观上难以像其他请求事项一样由请求法院“拟定剧本”交由协助法院“照本宣科”代为询问。这就衍生了两岸法院相互协助对证人进行远程视讯的需求。大陆方面，相关法律法规并未明确通过司法互助以远程视讯取得的证词的效力。但在与西班牙签订刑事司法互助条约中约定“在可能且不违反任何一方法律规定的情况下，双方可以根据具体情况通过视频会议获取证词”，足见是持正面态度的。[10]然而，由于《司法互助协议》对远程视讯是否属于调查取证司法互助范围未予明确，且台湾方面对该问题相对保守，故这一业务至今仍未开展。如，2013年，台湾地区屏东地方法院在一起业务过失重伤害案件中委托海沧法院向被害人蔡某送达传票。海沧法院在向受送达人送达传票时，受送达人蔡某明确表示将不会出庭。海沧法院及时将受送达人的意思表示告知屏东地方法院，并表明了愿意提供远程视讯的协助，但屏东地方法院未予接受。
（三）裁判认可的范围、效力不对等问题突出
《司法互助协议》规定“双方同意基于互惠原则，于不违反公共秩序或善良风俗之情况下，相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决（仲裁裁断）”，明确了两岸相互认可对方民事确定裁判与仲裁裁决的“互惠”原则。但在实践中，由于两岸裁判认可的范围、效力等方面不对等问题突出。
早在1998年，大陆最高人民法院就发布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，明确人民法院受理申请台湾地区民事裁判和仲裁裁决，且认可后的民事裁判和仲裁裁决与人民法院生效裁判具有同等效力。2015年7月1日，最高人民法院专门发布了《关于认可和执行台湾地区民事判决的规定》和《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》，进一步明确大大扩展了可认可和执行的法律文书的范围。根据前述规定，台湾地区民事判决包括“台湾地区法院作出的生效民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令等”，“申请认可台湾地区法院在刑事案件中作出的有关民事损害赔偿的生效判决、裁判、和解笔录的，适用本规定”，“申请认可台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定，与台湾地区法院生效民事判决具有同等效力，参照适用本规定”。台湾地区仲裁包括“仲裁判断、仲裁和解和仲裁调解”，调解与诉讼相结合、调解与仲裁相结合所得到的和解笔录、调解笔录、和解裁决书均在可以认可和执行的法律文书之列。
相较而言，台湾地区对于大陆法院民事裁判的认可与执行却显得保守与偏窄。一是大陆人民法院的调解书、支付令以及经人民法院司法确认的调解协议仍得不到台湾地区的明确认可；二是台湾法院尚未明确认可大陆人民法院民事裁判的既判力。[11]我们认为，“互惠”是不同法域间相互认可与执行民事裁判的基本原则，而两岸在相互认可与执行中对于在范围、效力上的不对等不仅增加两岸民众诉讼不确定性，且极易引发两岸司法纠纷，构成了两岸司法合作的障碍。
（四）罪犯移管和罪赃移交的规范有待建立
《司法互助协议》生效以来，两岸先后进行了四批次的罪犯移管，大陆共向台湾地区共移管罪犯15名。[12]其中，前三次移管的12名被判刑人均年龄较大、量刑较重、患有重病；移管的原因都是在当事人提出申请的情况下，基于人道主义的考虑按照特事特办的原则进行；罪犯回台湾后都没有实际到监狱继续服刑。台湾地区于2013年1月通过了“跨国移交受刑人法”后，罪犯移管在台湾地区有了专门的依据。2014年3月28日，台湾地区也首次依据该规定，将因走私毒品被大陆法院判处死缓的陈某、胡某及被判无期徒刑的黄某接返回台服刑。但是由于大陆目前对于人民法院如何办理接收在台湾地区服刑的大陆居民返回大陆服刑案件无任何规定，目前尚难以开展双向机制化的罪犯移管。
罪赃移交方面，目前两岸跨境经济犯罪尤其是电信诈骗频发，大量案件需要在两岸之间进行罪赃移交。但是由于罪赃移交相关的司法操作程序规范尚未出台，截至2014年12月，两岸法院仅完成两例大陆向台湾居民被害人返还财产的罪赃移交案件，在移交的规范化运作和效率方面均有待增强。比如在第一例案件中，杭州中院将应返还给17名台湾居民被害人的财产人民币237余万元汇往各被害人在台湾有关银行开设的账户，“历经大陆最高院、浙江高院及杭州中院和台湾地区法务主管部门和台湾十个地方法院检察署的配合运作”；[13]而第二例案件中，漳州中院从提供财产返还信息到实际将台湾居民被害人李某被骗财产人民币8264元汇入李某在台湾有关银行开设的账户，前后也耗时逾六个月。
三、建构：进一步完善两岸司法互助工作的建议
随着两岸关系的进一步融合，两岸法院受理的互涉案件势必进一步增加，两岸司法互助的的必要性与价值将进一步显现。从前面的分析可以看出，《司法互助协议》虽奠定了两岸法院司法互助的基本架构，但在送达文书、调查取证、裁判认可、罪赃移交及罪犯移管等各方面均存在一些问题，实有加以检讨改进之必要。
（一）建立两岸“院对院”协助送达机制
现行送达文书司法互助运行中出现的问题，除法律差异问题涉及双方实体法律冲突之外，其余问题均根源于协助送达中层级过多、请求法院与协助法院之间未能建立直接联系机制。为此，建议通过两岸业务主管部门协商，选择司法互助业务运作较为成熟的法院，建立直接对口协助和业务交流的常态化机制，实现“院对院”直接相互请求并开展送达文书司法互助，然后根据试点情况适时推广。
从制度层面看，建立两岸“院对院”协助送达机制符合《司法互助协议》精神。《司法互助协议》第三条规定：“本协议议定事项由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。”《司法互助协议》对于“其他单位”的层级并未设限，而以双方同意及“必要”为条件。2011年大陆最高人民法院即是基于送达文书司法互助案件量大幅增加，在与台湾地区法务主管部门达成共识后，授权各地高级人民法院开通二级窗口。因此，两岸业务主管部门协商确定特定法院与对方试点建立直接业务沟通与协调窗口不存在制度性障碍。从操作层面看，建立两岸“院对院”协助送达机制具备实践土壤。两岸送达文书司法互助工作已经启动逾六年，许多辖区与对岸联系较为热络或办理司法互助案件较多的法院已经累积了丰富的工作经验，建立了一整套工作机制。目前，己方联络人（即上级窗口）主要职责为“审核”与“转递”。由于协助送达文书业务相对单纯，“审核”标准也较为明确，目前还没有出现审核不通过的情况。所以将该项职责下放，由实际办理法院建立相应机制负责审核也是妥当的。对于个案出现的问题，可采用逐级请示的方式处理，不应因为个案导致影响全部案件的办理效率。而“转递”则纯属于行政流程，由两岸法院间直接双向对邮亦可大大减轻己方联络人的工作压力。所以两岸协商确定部分运作较为成熟的法院开辟与对方直接联系的窗口，从操作上也是可行的。
在具体操作上可分步骤实施。一是业务主管部门授权。两岸业务主管部门分别指定试点法院，授权其与对方就送达文书司法互助建立直接联系渠道。试点法院之间相互请求及协助送达文书不须通过上级窗口转递，但应定期将业务办理统计情况报业务主管部门备案。二是明晰协助范围。试点法院开展送达文书司法互助范围可限定于请求法院及其辖区内法院审理的民事、刑事、行政诉讼案件中产生的司法文书，且受送达人的户籍地或经常居住地在协助法院辖区。同时“司法文书”范围可广义解释至包含请求法院的“送达地址确认书”，协助法院在向受送达人本人送达时应一并将确认书交由受送达人填写，以免出现同一案件针对同一当事人多次请求协助送达的情况，节约司法资源。三是确立共同规则。试点法院之间经其业务主管部门同意后，可以以备忘录等方式确定试点法院之间在办理送达文书司法互助业务中应共同遵守的共识，在推动司法互助工作规范化、便利化方面先行先试：（1）合理确定预留期限。针对现行预留期限过长的问题，可根据试点法院之间的辖区大小、人口多寡、邮件往来周期，加上必要的工作周期合理确定。如厦门法院与金门法院之间，邮件通过最快三天即可到达，法院辖区也较小，预留一个月期限即可。双方还可以就收到请求协助送达材料后应几日内立案、立案后应几日内送达、送达完成后应几日内寄出回复函确定具体期限。（2）建立司法互助联络专员制。针对请求法院与协助法院缺乏直接联系渠道的问题，可由双方指定专门的联络专员并预留固定的邮寄送达地址、联系电话、电子邮件地址，建立直接沟通管道。送达过程中，发现受送达人户籍、身份信息不详或文书欠缺等情况，需要进一步补充材料的，请求法院以预留电话、电子邮件先补足信息的，协助法院可以先根据该信息送达，事后请求方再补齐书面材料，最大程度地提高送达效率。（3）灵活采取送达方式。基于互惠善意原则，双方应尽量采用符合双方规定的送达方式。具体而言，请求法院可在请求书中列出送达方式的优先顺序或特殊要求，受请求方在不违反己方规定前提下应尽力按请求方指定方式送达。如，大陆协助法院可以根据台湾请求法院的要求，将文书交由受送达人之受雇人或非近亲属同居人，及在送达证明上记录送达时刻。台湾地区法院也可以根据大陆法院的请求，在有其他送达途径时，尽量不用寄存送达及向受送达人之受雇人或无亲属关系同居人送达；（4）明确“尽力协助”义务操作标准。双方可针对常见情况确定共同操作准则：如，对于请求法院仅能提供受送达人姓名、证件号而无其他信息的，协助法院应到当地户籍管理部门调取户籍信息并作进一步送达；对于查明受送达人户籍地及经常居住地不在协助法院辖区的，应立即告知请求法院，将调取的户籍资料一并寄还请求方或根据请求法院指示将全案材料转递其他法院协助送达；送达中，发现司法文书中指定的开庭日期或者其他期限逾期的，应立即向请求方说明情况，请求方要求暂缓送达、重新确定开庭日期或者其他期限的，收到重新寄送的司法文书后应继续送达。四是适时检讨推广。双方首期可分别确定若干试点法院，试点法院运作成熟后，其操作模式及经验具有样板效用及辐射效果，可进行套用推广。如厦门法院与金门法院建立试点运作成熟后，可将整套模式直接套用于平潭法院与高雄法院，金门法院与福州法院……。两岸“院对院”对口协助送达达到一定规模后，双方业务主管部门可适时从制度层面对两岸协助送达司法文书的联系主体、期限要求、送达方式、操作标准等进行固定，进而推动《司法互助协议》的进一步完善。
（二）设立两岸远程视讯基地
在调查取证司法互助方面，两岸应协商将协助进行远程视讯纳入《司法互助协议》框架下的调查取证方式之一。为最大程度集约资源，可采取在两岸分别设立远程视讯基地对口联系的方式进行，由各自设立的基地接收己方法院的协助请求并负责与对方基地联络。
从制度层面看，两岸开展远程视讯合作，具有一定的法律基础，两岸在此基础上有进一步推动的空间。台湾地区2002年增修公布的“刑事诉讼法”第一七七条第二项规定：“证人所在与法院间有声音及影像相互传送之科技设备而得以直接讯问，经法院认为适当者，得以该设备讯问之。”台湾地区2003年“刑事诉讼远程讯问作业办法”、2004年“法院刑事远程讯问扩大作业要点”对远程讯问作业进行了具体的规定。2012年“法院办理家事事件远程讯问审理及文书传送作业办法”第12条规定：“经司法互助协议之家事事件得为远程讯问者，准用本办法之规定。”大陆立法方面，2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条[14]、2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二百零六条[15]，均为证人远程视频作证预留了法律空间。从操作层面看，可在两岸选取适宜的法院作为远程视讯试点基地，比如厦门法院和金门法院。厦门与台湾素有“地缘近、血缘亲、文缘深、商缘广、法缘久”的“五缘”优势，与金门更是两门对开，相距不足一小时的船行航程距离，地缘极其相近，两地人员来往频繁，同时有大量的金门籍台胞在厦门投资、工作、生活。厦门法院与金门法院都具备远程庭审的客观条件，可以作为基地，通过单独建立加密网络信道等方式，实现异地同步进行诉讼活动。金门法院或台湾地区其他法院需要对在大陆的证人进行询问时，可以依据《司法互助协议》第八条关于调查取证的规定，请求厦门基地进行协助；厦门基地与身处大陆的证人建立现场联系或网络联系，再通过网关摆渡接入金门基地，实现异地实时通讯。
在具体操作方面，两岸可以进一步协商签订补充协议或达成共识，对以下几个方面进行确定：一是明确可以进行远程视讯的情形。范围方面可明确为大陆审理的证人居所地在台湾地区，且需要出庭作证的案件；台湾地区法院审理的证人居所地在大陆，且需要出庭作证的案件。二是明确具体请求及协助的程序。对可以通过远程视讯询问证人的案件，请求方法院可以在开庭前45个工作日，将案件基本情况、证人的基本情况、拟作证事项、开庭时间、委托通知证人出庭作证事项等情况以书面形式通知受请求方法院，受请求方法院应按照请求方法院的要求，通知证人准时到庭，并在开庭前15个工作日将通知证人、证人是否出庭等情况告知请求方法院。受请求方法院应指派法官和书记员参与证人出庭作证远程视讯庭审过程。三是明确受请求方的权责。为确保程序公正进行，应明确受请求方法院的权限。例如，受请求方法院应当核实证人的身份，可以辅助对证人权利义务进行告知，协助开展证人询问工作，并特别规定受请求方法院应充分保障证人在法庭上的诉讼权益。四是明确笔录、庭审形成视听数据的传递和保管。远程讯问笔录及其它文书，经受讯问人确认内容并签名后，由受请求方法院将笔录以电信传真或其它科技设备传回请求方法院，必要时补送原本。证人出庭作证，受请求方法院应全程录音录像形成视听数据，并刻录光盘保管。
（三）落实裁判认可中的互惠原则
一是完善单边立法。两岸相互认可及执行民事裁判与仲裁裁决涉及一方司法机关对另一方司法活动的评价。双方应适当关注彼方相关法律的基本规定，最大程度地避免法律冲突最终导致影响当事人合法权益。台湾方面应积极回应大陆出台的认可与执行台湾地区法院民事判决和仲裁裁决的新规定，全面认可和执行大陆生效民事裁判与仲裁裁决。应尽快修正《两岸人民关系条例“第74条或通过司法解释，明确当事人可以申请认可的文书范围包括大陆法院民事调解书、支付令和经大陆法院司法确认的调解协议；明确经台湾法院认可的大陆法院裁判及仲裁裁决，与台湾民事确定裁判具有同一效力；应完善受理认可申请后的审查传唤、应诉、认可条件与程序方面的规定。
二是建立两岸裁判认可通报会商制度。两岸的民商事法律冲突是目前存在的客观事实。在此情况下，两岸可从构建通报会商机制做起，最大程度地减少、协调双方法律冲突。目前，两岸已经以协议的方式将相互认可民事裁判与仲裁裁决纳入司法互助平台，双方在司法互助领域业已建立了大陆最高人民法院与台湾地区法务主管部门定期联络制度。故而，完全可以参考两岸在送达文书、调查取证司法互助方面的作法，建立协议框架下的两岸裁判认可通报会商制度，履行以下职能：（1）两岸业务主管部门定期向对方通报审理申请认可和执行对方民事裁判工作情况。通报内容可包括案件数量、案由分布情况、受理认可情况和典型案例等。双方可据此就裁判认可中的共同问题展开探讨、化解分歧，协调两岸的司法行动。（2）实行不认可案件即时通知制度。从理论上，一方不认可对方民事裁判只是该判决在被申请认可法域无法执行的后果，并无影响判决在裁判作出法域的效力。但是，裁判认可活动毕竟也是一种司法活动，客观上也是对原生效判决的重新审视。虽然裁判认可所适用的依据与案件审理不一致，但是其结果有一定的参考意义。双方可通过建立不认可案件通知制度，要求作出不予认可对方民事裁判的法院在作出裁定后即时将裁定书送交给原生效判决作出法院。该送交程序可依托目前两岸司法互助窗口进行。此举将有利于作出裁判的法院根据实际情况通过法律监督程序对确有错误的案件进行纠正。
（四）出台罪赃移交和罪犯移管操作规范
两岸的罪犯移管和罪赃移交，本质上都涉及到对对方刑事确定判决的认可与执行问题。在两岸对该相互认可对方刑事判决尚无共识的情况下，大陆方面应尽快出台相应司法解释或操作规范，对相关工作机制加以固定，从个案、单边操作过渡到两岸双向机制化运作。
在罪赃移交方面,应建立相应的工作机制。一是要确立两岸被害人协查与通报制度。被害人的查找和确认是进行罪赃返还的前提。近年来，在大陆破获的大量涉台电信诈骗案件，由于诈骗团伙所使用的电话号码系台湾地区电信运营商所提供，大陆侦查机关无法取得该涉案电话号码拨打的电话清单，从而无法最终查清和确认被害人，造成无法对被害人进行罪赃返还。法院在罪赃处理过程中发现可能涉及向对岸被害人进行罪赃移交的，可以调查取证司法互助方式请求对方协查被害人信息，被害人可通过己方协助机关向对岸法院提出罪赃移交申请。二是要明确罪赃移交的操作方式。罪赃从表现形式上包括不动产、动产及货币等。在何种情况下进行直接移交、何种情况下进行变价移交，被害人以何种方式向审理法院领取，均应确立固定的操作规范。对于移交过程中产生的费用，如赃物退赔而产生的运输费、异地汇款而产生的手续费、因委托拍卖机构等进行赃物变价时产生的手续费等，亦应作出明确规定。三是要建立罪赃移交司法审查机制。人民法院在对罪赃移交进行司法审查时，应当注意以下几个方面：（1）罪赃移交不损害我方的公共利益，并且不违反我方的基本法律原则；（2）罪赃移交不损害任何对被收缴的财物享有正当权利的善意第三人的利益；（3）拟移交对象在我方境内无尚未清偿的债务或者尚未终结的诉讼。[16]
在罪犯移管方面，应尽快出台人民法院办理在台湾地区服刑的大陆居民返回大陆服刑案件的规定。从制度层面看，一是要明确该类案件的审查条件。具体审查范围可包括以下几项：（1）申请机关提交的罪民和刑罚转换申请书；（2）被判刑人系大陆居民的身份证明；（3）台湾地区法院对被判刑人确定罪刑的裁判文书；（4）被判刑人移管请求书和关于其在台湾地区接受公正审判的权利已获得保障的书面声明；（5）台湾地区主管部门出具的被判刑人服刑情况的说明；（6）申请机关出具的被判刑人在台湾地区被判处刑法的行为在大陆也构成犯罪的说明。二是要规定罪名转换和刑罚转换的基本原则。在两岸尚未认可对方刑事判决的背景下，必须对对岸判决的罪名和刑罚进行转换，移管后执行的是经人民法院转换后的罪名和刑罚。在进行罪名转换时，应当根据台湾地区法院有关裁判文书认定的事实和罪名，按照刑法中规定的相同或最相似的罪名进行罪名转换。在进行刑罚转换时，对于原判刑罚未超过刑法对同一行为规定的最高刑的，依照原判刑罚确定转换的刑罚；对于原判刑罚超过刑法对同一行为规定的最高刑的，应依照刑法对同一行为规定的最高刑确定转换的刑罚。刑罚转换后，对在台湾地区交付执行前的羁押期和已执行的刑期均应以一日折抵转换后的刑期一日。三是要对审理方式和审限进行规定。办理接收受刑人案件，应当组成合议庭进行审理，考虑到被判刑人不能到庭，宜采取书面审理方式。[17]审理期限可参照减刑假释案件，确定为一个月。在具体操作方面，可通过在大陆设立“两岸罪犯移管基地”的方式提高移管效率，笔者认为可以以厦门为基地。首先，台湾地区服刑的大陆居民中以福建人居多，未来接收后多数要在福建入监，在厦门设立基地有地域优势。其次，厦门中院有较丰富的涉台审判经验，办理过两岸首例罪犯移管案件，由厦门中院来管辖该类案件具有专业优势。最后，台湾地区已将罪犯移管案件集中于台北地方法院处理，大陆也宜将该类案件归口处理，以便于两岸间的对接操作。
*李桦，厦门市中级人民法院涉台庭庭长；许荣锟，厦门市中级人民法院涉台庭书记员。
[1]该部分数据来源参见郃中林：《两岸司法互助协议五周年来人民法院执行情况》，载海峡两岸关系学研究会编：《第三届两岸和平发展法学论坛论文集》，2014年8月，第321-323页。
[1]该部分数据来源参见郃中林：《两岸司法互助协议五周年来人民法院执行情况》，载海峡两岸关系学研究会编：《第三届两岸和平发展法学论坛论文集》，2014年8月，第321-323页。
[2]吴才文：《论海峡两岸在沟通打击犯罪中相互认可刑事裁判的可行性》，载第十一届海峡法学论坛：《两岸合同发展与法制保障论文集》。2013年12月，第425页。
[3]有3个案件于2014年12月15日立案，至2014年12月22日送达完毕。
[4]21个案件中10月20日之后提出请求的有10个（其中12月提出的有5个案件），故而结案率较低。
[5]参见胡云腾、郃中林、田心则：《最高人民法院》和《人民法院办理海峡两岸司法互助案件文书样式（试行）》的理解和适用，载《涉港澳台司法实务手册》，人民法院出版社2013年版，第140页。其中提及“在协议商谈过程中，双方实际已就行政诉讼案件司法互助问题达成了基本共识，而且在实践上已就此实际展开了相互协助”。
[6]该法规定：“台湾地区与大陆地区、香港及澳门间之受刑人移交，准用本法规定。”
[7]郃中林：《两岸司法互助协议五周年来人民法院执行情况》，载海峡两岸关系学研究会编：《第三届两岸和平发展法学论坛论文集》，2014年8月，第321页。
[8]郃中林：《两岸法院司法互助之回顾与展望》，载海峡两岸关系学研究会编：《海峡两岸法学研究（第四辑）——两岸协议落实与两岸关系》，九州出版社，2014年12月第1版，第139页。
[9]该部分统计样本为厦门法院2012年2月至2014年12月间的数据。
[10]《中华人民共和国和西班牙王国关于刑事司法协助的条约》第十条。
[11]郃中林：《两岸司法互助之回顾与展望》，载海峡两岸关系学研究会编：《第二届两岸和平发展法学论坛论文集》，2013年8月，第614页。
[12]其中一名罪犯在移管办理过程中因病死亡。
[13]陈宝成：《两岸首例台湾被害人财产返还案办结》，载http://china.caixin.com/2013-06-14/100541072.html，访问日期：2015年4月15日。
[14]该条文内容为：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听数据等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其它有正当理由不能出庭的。”
[15]该条文内容为：“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（三）身处国外短期无法回国的；（四）有其它客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”
[16]参见黄风：《关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究》，载《政治与法律》2002年第5期，第18-19页。
[17]条件成熟时可结合调查取证司法互助，以远程视讯方式审核被判刑人申请移管的意思表示是否真实。