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兩岸司法互助協議中「調查取證」之研究

发布时间：2017-01-06 来源：

兩岸司法互助協議中「調查取證」之研究

 
傅美惠*
 
一、前言
 
犯罪是世界之公敵，鑒於兩岸人民往來及經貿交流日漸密切，衍生之跨境犯罪日趨猖獗，復因兩岸地處鄰近，無語言障礙，導致刑事犯及刑事嫌疑犯遊走兩岸，逃避法律追訴者日益增多，形成社會治安大漏洞，而正因影響兩岸治安之地理、人文、社會等因素同質性太高，造成兩岸血脈相連之不可分割關係，兩岸政府均無法自外於此結構體，惟有透過制度化之合作打擊犯罪模式及司法互助架構，緝捕、遣返外逃人員及境外調查取證，方能有效打擊犯罪，共創雙贏[1]。
 
兩岸兩會於2009年4月26日第三次「江陳會談」在南京簽訂「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議（下稱「兩岸協議」）」，建立制度化之協處機制，並在「全面合作，重點打擊」原則下，共同防制各類不法犯罪，確保兩岸民眾生命財產安全。兩岸協議合作項目，涵蓋內容廣泛，在既有之合作基礎上，進一步建立制度化，且橫跨調查、偵查、追訴、審判及執行等面向之全面司法合作，企盼能有效的打擊兩岸間犯罪，共創兩岸人民雙贏之局面[2]。因此，可以預期，此項協議，對於未來兩岸共同打擊犯罪，應有非常大的助益。特別是，該協議對一些正在發生的犯罪，可以透過雙方情資與情報的交換或通報，協助對方偵辦案件，甚至幫助對方蒐集犯罪證據及境外調查取證[3]。兩岸協議就兩岸間之「調查取證」，業已明定於協議第三章「司法互助」第8條內。協議簽訂後，兩岸長期有犯罪情資交換、共同偵辦、境外調查取證等具體個案合作，著有成效。
 
二、兩岸「調查取證」之法規範評析
 
兩岸協議第8條第1項關於「調查取證」規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依兩岸協議關於調查取證之規定，範圍較為廣泛。包括詰問當事人、犯罪嫌疑人、證人、鑑定人和其他訴訟參與人，取得彼等證言及陳述筆錄；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；進行勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查等；以及搜索、扣押證物等。兩岸協議就兩岸間之「調查取證」可能衍生之種種問題，都需要進一步的思考與澄清。
 
境外調查取證涉及人身自由之強制處分事項，即搜索、扣押證物或證書以及人身檢查，兩岸協議中並未明定所涉案件應遵守「雙重犯罪原則」，爭議較大。為保障刑事被告之基本人權，國際間之刑事司法互助及台美間簽訂之刑事司法互助協定中[4]，均明定所涉案件應遵守「雙重犯罪原則」，才能協助[5]。
 
兩岸協議針對請求協助提供搜索、扣押證物等事項，雖未設定條件，適用「雙重犯罪原則」作為限制，然而其所涉行為在受請求方不構成犯罪，違反受請求方刑事訴訟法相關規定，仍得依兩岸協議第8條第2項規定之反面解釋，拒絕協助。在不違反己方規定之前提下，要順利執行此二種事項，勢必遵守「雙重犯罪原則」，否則合作仍將受阻[6]。即使如此，兩岸協議第8條第2項、第3項規定仍強調，受請求方應遵守及時、有效打擊刑事犯罪之原則，儘量協助，但若受請求方已對該犯罪者進行偵查、起訴或審判程序時，得拒絕提供協助[7]。
 
兩岸經由司法互助機制，可洽請對方協助調查、合法取證，協助法院及當事人順利進行訴訟程序，解決法律爭議，伸張社會正義。非法取得之證據不具證據能力，且「協議」簽署前我方僅能經由兩會聯繫管道請求協助調查取證，復因無任何拘束力要求對方協助，抑或無法要求對方採取合法方式協助取得，因此，實務上常因證據取得管道非屬正常管道，而減失其證明力，甚或影響後續司法判決。而「協議」之簽署賦予雙方司法機關委託對方協助調查取證權力，有助於案情釐清及犯罪事實認定，進而提升兩岸司法品質。
 
三、兩岸「調查取證」與「犯罪情資交換」之比較
 
(一)概念不同：
 
兩岸協議分就兩岸間之「調查取證」與「犯罪情資交換」，業已分別明定於協議內，嗣臺灣方面並依據該協議之內容，於2011年1月3日分別訂定相應之「調查取證」與「犯罪情資交換」作業要點，以供實務上運作之用。
 
無論經由「調查取證」與「犯罪情資交換」之途經，均可跨境取得證據，故從證據取得之結果來看，兩者似乎差異不大，但由取得之途徑與時效，取得後之證據能力等方面觀之，兩者卻有極大之不同，不容混淆。
 
「調查取證」與「犯罪情資交換」乃兩個不同概念，「調查取證」係依據各國間（請求國與協助國）之司法互助條約、協定及各該國刑事司法互助法之規定，因而跨境取得證據之正式司法互助程序。通常係以雙方之最高司法行政部門為窗口，經由協助國之最高司法行政部門指派該國之有權取證官署進行取證，協助國官署則可能透過任意偵查或強制偵查之手段取得該證據；而「犯罪情資交換」係非正式之調查取證途徑，不經由最高司法行政部門，通常乃經由雙方之執法機關間透過任意偵查手段取得證據之方法。兩者並不相同，不可不辨[8]。
 
「刑事司法互助之調查取證」與「犯罪偵查前階段之犯罪情資交換」於學理上、執行程序及目的均完全不同，刑事司法互助之調查取證」係著眼於司法機關對於犯罪案件進行偵查、審判以實踐訴訟正義及遂行保全證據程序為核心；而「犯罪偵查前階段之犯罪情資交換」，例如：兩岸司法警察與公安間對於「預防性情資交換」（例如：毒品流向）係建立於迅速與即時之基礎上。因此「前偵查階段」概念應作為主張之方向，需要在法庭上具有證據能力者，列為司法互助中調查取證之範疇，此外（包括犯罪情資交換與傳遞）則為「前偵查階段」處理之問題[9]。
 
(二)目的不同：
 
刑事司法互助之調查取證，屬正式請求協助，通常耗時費日；犯罪情資之交換屬非正式協助，講求迅速與即時取得正確且最新之犯罪情資，俾掌握打擊及預防犯罪契機[10]。
 
(三)法律性質不同：
 
刑事司法互助之調查取證，屬於刑事訴訟法上「檢察權」範疇，刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，有實施調查取證之必要，可透過任意偵查或強制偵查之手段取得該證據；而犯罪情資之交換，屬於起訴程序前偵查階段，警察調查犯罪之「情資交換」行為，屬於警察「行政權」範疇[11]。基於「情資取得任意性原則」，犯罪情資係警察機關以任意偵查手段取得證據之方法，即警察機關以非強制力所取得之物（資料），應歸類為警察機關基於合目的性、任意性而蒐集之情資，故警察機關於調查犯罪階段對於情資之蒐集、利用或處理之行為，並非受檢察官指揮而執行之犯罪偵查行為，屬於警察「行政權」之一環。
 
(四)執行主管機關不同：
 
刑事司法互助之調查取證，我國主管機關為法務部，執行機關主要為各級檢察署；犯罪情資之交換，檢察機關依法為實施偵查之主體，故理論上各級檢察署及調查局均可為犯罪情資交換之執行機關，主管機關為法務部，惟我國主要執行犯罪調查協助之「情資交換」者，實際上主要為警察機關，其主管機關為內政部[12]。實務上情資交換模式必須透過以法務部作為情資交換之主體機關，而司法警察機關僅屬於執行機關之作法，與現行實務運作不符，將犧牲犯罪偵查前端之情資交換「迅速打擊犯罪」之核心價值，與目前國內、外實務作法相衝突悖離[13]。
 
在兩岸協議制度化合作機制下，雙方議定建立常態性聯繫窗口，兩岸協議既包括「共同打擊犯罪」專章，我國刑事訴訟法規定檢察官為偵查主體，故我方現行涉外司法互助均以法務部為單一聯繫窗口，採集中式；而陸方採分散式，即以公、檢、法、司等業務主管機關作為協議聯繫主體，建議參照大陸刑事訴訟法係以公安為偵查主體之現實運作考量，建構雙方聯繫窗口為當[14]。
 
(五) 證據能力爭議不同：
 
實務上，為免產生有關調查取證與犯罪情資交換之證據能力爭議，若該證據為中間情資，因僅供做偵查之線索，未來不會提出於法院行使，並不會產生證據能力之爭議，應可大量使用情資交換程序取得證據，以爭取時效。但如果該情資證據係未來必需提出於法院行使之證據，此種終局情資，自應依司法互助之調查取證程序取得，以免該證據之證據能力在法院遭受挑戰[15]。
 
四、兩岸「境外調查取證」之證據能力
 
兩岸協議調查取證範圍極廣。包括取得證言及陳述筆錄；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查等；搜索、扣押等（兩岸協議第8條規定參照）。通常於境外取得證據之法律適格性常遭質疑，亦即未透過司法互助正式管道而逕由司法警察取得筆錄卷證之資料，於審理程序中之被告及其辯護人，通常會主張依我國刑事訴訟法規定，屬傳聞證據而排除適用，不具有證據能力，遑論「證據力」評價程度。
 
以往我國刑事訴訟法對境外取證，並無規範，境外取證證據能力如何？應否排除其證據能力？均付之闕如。過去因我國不採取「證據排除法則」，對於境外取證的合法性，並無深入研究探討的必要，實務亦無相關的判決。惟92年2月6日新修正的刑事訴訟法採「改良式當事人進行原則」，其中第158條之4採「相對證據排除法則」後，境外取證所得的證據資料有無證據能力的問題，乃成為實務上關心的重要課題，依最高法院多號見解，於有境外取證的情形時，其證據能力有無的判斷基準，係採「原則禁止，例外容許」，被告以外之人於大陸公安調查時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，亦屬陳述者於審判外之陳述，原則上其性質與警詢筆錄相同，屬傳聞證據，除非符合傳聞法則之例外，不得作為證據，排除其適用。符合傳聞法則之例外，係指例外可類推適用刑事訴訟法第159條之2、之3規定，以決定其證據能力；亦即在合乎刑事訴訟法第159條之2、之3規定各該例外容許之要件時，例外承認其證據能力。
 
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上字第4813號判決參照）。
 
境外取證，被告以外之人於大陸地區公安機關所製作之詢問筆錄，其性質與警詢筆錄相同，屬傳聞證據，應類推適用刑事訴訟法第159條之3、之4等規定，而承認其證據能力，歷年最高法院多號見解，分述如下：
 
（一）依刑事訴訟法第159條之3認定證據能力
 
1、96年度台上字第5388號判決要旨
 
刑事訴訟法第159條之4規定之特信性文書，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（第1款公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（第2款業務文書），或在類型上與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（第3款其他可信文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，容許作為證據使用。被告以外之人於台灣地區司法警察、司法警察官調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法調查機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，應非屬本條第1款規定之特信性文書。司法警察、司法警察官調查犯罪之被告以外人之警詢筆錄，其證據能力之有無，應適用同法第159條之2、第159之3所定傳聞例外之要件為判斷。被告以外之人於大陸地區公安機關（司法警察）調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證據，解釋上亦應類推適用第159條之2、第159條之3等規定或依其立法精神，審認是否合乎各該例外容許之要件，據以決定得否承認其證據能力。
 
2、98年度台上字第2034號判決要旨
 
證人在南京法院之開庭筆錄，性質上雖屬審判外之陳述，為傳聞證據，然應類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，經審酌上揭開庭筆錄係於可信之特別情況下所製作，且為證明本件犯罪事實存否所必要，說明上揭開庭筆錄具有證據能力。然被告以外之人於審判中，因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。而內政部依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項之授權所訂定之「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」第11條規定：「大陸地區人民因刑事案件經司法機關傳喚者，得申請進入台灣地區進行訴訟」。據此，法令既允許司法機關傳喚大陸地區人民來台為刑事訴訟行為，即非屬不能傳喚。
 
3、99年度台上字第5360號判決要旨
 
大陸地區公安機關之筆錄，依傳聞文書規定認足以證明陳述者有如筆錄所載內容之陳述，至筆錄記載之陳述內容，則屬陳述者於審判外之陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之3第1、3款，決定其證據能力之有無。並說明大陸公安局調查詢問所製作之筆錄，所載陳述之內容，應類推適用前開規定，認有證據能力，得為上訴人論罪之證據，亦非無據。
 
（二）依刑事訴訟法第159條之4認定證據能力
 
1.97年度台上字第1021號判決要旨
 
「被告以外之人於台灣地區司法警察或司法警察官調查時所為之陳述經載明於筆錄，係司法警察（或調查）機關針對具體個案之調查作為，不具例行性之要件，亦難期待有高度之信用性，應非屬同條所規定之「特信性文書」。故司法警察、司法警察官調查被告以外之人之警詢或調查筆錄，其證據能力之有無，仍應適用同法第159條之2、第159之3所定傳聞法則例外之要件，以資判斷。被告以外之人於大陸地區公安機關調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證據，在解釋上亦應適用同法第159條之2、第159條之3等規定，或依其立法精神以審認是否合乎各該例外容許規定之要件，據以決定得否承認其證據能力。…大陸地區人民所為之紀錄，其性質屬於審判外之陳述，為傳聞證據，審酌兩岸政治局勢及分治之事實，欲使大陸地區人民來台具結作證，有現實上之困難，故前開證言之紀錄已具有傳聞法則例外之必要性，且前開證言之紀錄均係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作之文書，並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定，該項筆錄復經受詢問人親自簽名並按指印，且渠等受詢問時亦未受有何威脅、引誘、欺騙或其他非法方法逼供之情形，經審酌結果認為詢問居住於大陸地區人民所為之紀錄，係於可信之特別情況下所製作之文書，為刑事訴訟法第159條之4第3款所示之文書，認其有證據能力。其認原判決示文書，其中關於大陸地區人民，以及台商等人之詢問筆錄，係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作之文書，而屬同法第159條之4所規定之「特信性文書」之一種，而具有證據能力一節；所持法律見解難謂允當。…」此號判決實務曾認為「被告以外之人於大陸地區公安機關所製作之筆錄，並非刑事訴訟法第159條之4所規定之「特信性文書」。
 
2.100年度台上字第4813號判決要旨
 
「中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔助機關，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法第159條之2或同條之3之規定，而同法第159條之4第1款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係針對特定案件製作，亦非屬同條第2款之業務文書，但如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條第3款之規定，判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信之特別情況下所製作」，自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察，是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷。…」此號判決實務個案認為可依照「可信特別文書性質」認定者。
 
3.台灣高等法院研討意見
 
然依台灣法院召開刑事訴訟法新制法律研討會，第17號提案問題，外國法院基於國際互助協定所為之訊問筆錄，是否屬於傳聞證據，能否適用刑事訴訟法第159條第1項所指「除法律另有規定者外」或第159條之4等傳聞法則之例外規定？台灣高等法院研討意見認為：台灣地區與他國所締結之司法互助協定，其已經送立法院審議通過者（如：駐美國台北經濟文化代表處與美國在台協會間之刑事司法互助協定），因位階同於法律，則該他國法院基於該協定，對於台灣地區刑事被告以外之人所為之調查訊問筆錄，自應認係刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定者外」之傳聞法則之例外規定，具有證據能力；至於其未經立法院審議通過者，則可適用同法第159條之4第3款之規定，判斷其證據能力[16]。
 
（三）依刑事訴訟法第159條之3、之4同可適用
 
101年度台上字第900號判決要旨
 
廣受社會矚目的台商在佛山遭殺害案，是近年來在大陸地區殺人後回台判死刑定讞的首例，該判決認為「大陸地區公安機關偵查員所製作之詢問筆錄，係在可信之特別情況下所製作；而公安機關偵查員又係大陸地區政府所依法任命具有偵查權限之公務人員，則其所製作之詢問筆錄（即文書），基於時代演進及事實需要，在解釋上亦應可類推適用刑事訴訟法第159條之4第3款規定，而承認其證據能力。故原判決雖僅援引同法第159條之3第3款規定，作為詢問筆錄具有證據能力之依據；然依上述說明，不論依同法第159條之3第3款，或同條之4第3款規定，均可獲致相同之結論，自難指摘原判決採證違法」此號判決實務認為「被告以外之人於大陸地區公安機關所製作之詢問筆錄，刑事訴訟法第159條之3第3款，或同條之4第3款規定，同列為判斷具有證據能力之依據[17]。」
 
針對刑事訴訟法第159條之3部分，該判決理由認為「依此互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查所取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大陸地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法警察官，然其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員，依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或司法警察官依職權調查證據無異。」
 
另考量當前兩岸交流的現實處境與實體真實發現打擊犯罪的務實態度，直認「目前兩岸文化、經濟交流日漸頻繁，跨越兩岸之犯罪事件亦層出不窮（例如犯罪行為地、結果發生地或犯人所在地分別在兩岸），亟須兩岸合作共同打擊犯罪，以維護兩岸交流與人民安全。若大陸地區公安機關偵查人員依職權或依前述互助協議所調查之傳聞證據，或製作之證明文書及紀錄文書，僅因其不具我國司法警察或司法警察官之身分，而認不得適用刑事訴訟法第159條之2、之3或之4關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，致妨礙事實之發現，而無法為公正之裁判，無異鼓勵犯罪，而危害兩岸交流與人民安全。故刑事訴訟法第159條之2、之3關於「司法警察官或司法警察」之規定，自有依時代演進及實際需求而為適當解釋之必要。從而，原判決理由謂被告以外之人於大陸地區公安機關偵查員調查時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄（屬傳聞證據），而為證明犯罪事實存否所必要者，認可類推適用刑事訴訟法第159條之2或同條之3之規定，以決定其證據能力，依上述說明，尚非全無見地。」
 
該判決進一步再認「大陸地區已於西元一九七九年七月間，公布施行「中華人民共和國刑事訴訟法」，嗣於西元一九九六年又對上述刑事訴訟法作大幅度修正，其修正內涵兼顧打擊犯罪與保護人權，並重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步，故該地區之法治環境及刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準。從而，原判決以大陸地區派出所偵查員及刑警隊人員係大陸地區具有刑事偵查權限之公務員，而其詢問大陸地區人民所製作之筆錄，又符合大陸地區刑事訴訟法相關規定，該筆錄復經受詢問人閱覽後親自簽名及捺指印確認無訛，堪認前述文書之取得程序具有合法性。且曾受上述大陸地區公安機關偵查員詢問之台商等其他人均未供稱大陸地區公安機關有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對其等詢問之情形，因認大陸地區人民在大陸地區派出所偵查員及刑警隊詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作，且為證明犯罪事實存否所必要，乃類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，而承認其證據能力，尚難遽指為違法。」
 
針對刑事訴訟法第159條之4適用的闡釋，該判決指出「有部分學者認外國公務員所製作之文書（例如警詢筆錄），可審酌該項文書之性格（即種類與特性），暨彼邦政經文化是否已上軌道等情狀，以判斷其是否在可信之特別情況下所製作（亦即是否具備「特信性」），而適用刑事訴訟法第159條之4第3款規定，以決定其證據能力[18]。而依原判決上開論述，既認定上述大陸地區公安機關偵查員對被告以外之人所製作之詢問筆錄，係在可信之特別情況下所製作；而上述公安機關偵查員又係大陸地區政府所依法任命具有偵查權限之公務人員，則其對該人所製作之詢問筆錄（即文書），基於時代演進及事實需要，在解釋上亦應可類推適用同法第159條之4第3款規定，而承認其證據能力。
 
該判決復指出「大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或司法警察官依職權調查證據無異。」；而且，大陸地區已於西元1979年7月間，公布施行「中華人民共和國刑事訴訟法」，嗣於西元1996年又對上述刑事訴訟法作大幅度修正，其修正內涵兼顧打擊犯罪與保護人權，並重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步，故該地區之法治環境及刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準。」
 
綜上，大陸刑事訴訟法最近2013年之修正，已經在量與質上有了很大的進展，其對訴訟公正性、注重程序正義及維護人權方面，確有明顯進步，其法治環境及刑事訴訟制度，確有可資信賴之水準[19]。是以，大陸地區公安機關偵查員所製作之詢問筆錄，係在可信之特別情況下所製作，應可類推適用刑事訴訟法第159條之3、之4規定，而承認其證據能力。
 
另附帶一提「視訊取證的可行性」
 
在國際刑事司法互助規範[20]，已將遠距視訊調查取證，採為偵查與審判程序司法互助的重要方式之一[21]。大陸亦因幅員遼闊，近年巨資建置「電子法庭」，實現遠程網路庭審。兩岸調查取證，自節省調查取證的勞力、時間及費用，減免法院對證據能力之疑慮，強化證據之證明力，提升司法互助調查取證效能的考量，視訊取證成為未來可以嘗試的方向之一[22]。
 
1、97年度台上字第2537號判決要旨
 
遠距視訊係利用法庭與其所在處所之聲音及影像相互同步傳送之科技設備，進行直接訊問。現行遠距視訊係在監獄或看守所設置一個視訊終端，作為「視訊法庭」，而「審判法庭」則為另一個視訊終端，連線之結果，「視訊法庭」即屬於「審判法庭」之延伸，如利用遠距視訊踐行交互詰問，不能謂非當庭詰問。又利用遠距視訊踐行交互詰問時，行詰問人與受詰問人之語音、表情或態度均能透過電子設備完全呈現，與法庭審判現場無異，自難認足以影響反詰問權之正當行使。至於遠距視訊，旨在增益訴訟效率並避免人犯提解之危險等理由而設置，採行與否，視個案之具體情形而定，刑事訴訟法第177條第2項規定：「證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問，經法院認為適當者，得以該設備訊問之。」是遠距視訊之採行，純屬審判長調查證據之執行方法或細節之指揮事項，為審判長訴訟指揮權行使範圍。…。縱使有該監獄之「視訊法庭」即應視為原審「審判法庭」之延伸的疑慮，然而，被告透過遠距視訊設備所呈現之聲音及影像，與當庭行詰問無異。因此，以現場立即視訊囑託當地司法人員即問即答，或其他書面提示問答，以及尊重當地司法體制等彈性，仍不失為可研究之具體作法[23]。
 
2、台灣士林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第963號起訴案
 
在此之前，我方某醫院醫師在大陸地區大連市涉殺人案[24]，由台灣士林地方法院檢察署檢察官經協議管道，請求陸方協助安排視訊方式，訊問在大陸地區被害人親屬等5名證人，已經建立承辦個案可行的具體案例供參。遠距視訊訊問證人作為調查取證之經濟而有效率之途徑，在我方現行法律規定與兩岸既有合作基礎，均有賴雙方商議漸進推動，以開展深化兩岸調查取證之互動。
 
五、結語
 
(一)結論
 
兩岸簽署「協議」，就政治層面而言，有其重要意義。兩岸學者普遍認為雙方技巧性避開司法互助之「國際」、「區際」主權爭議，有助於追訴犯罪及潛返罪犯，大陸亦不再是臺灣罪犯之天堂。此外，前揭「協議」雙方跳脫政治框架，以平等互惠方式進行協商，不僅突破兩岸文書送達、跨境調查取證及經濟罪犯遣返之限制，並包括協助緝捕及遣返人犯，等同國際司法互助之引渡性質，已超越目前臺灣與國際間其他國家司法互助範圍。
 
兩岸協議的簽訂，部分合作方式雖與國際刑事司法互助中之原則相符，卻仍有別於主權間之國際司法互助，應是基於及時且有效地共同打擊犯罪及司法互助的共識，儘量提供對方所請有關司法協助事項，雙方均應各自退讓司法管轄權，排除中央機關介入，此種彈性務實的作法，是在特殊法律框架及現行法律規範基礎下，架構合作與互助的協議內容，兩岸協議的定位，應非單純化約以兩岸協議係區際[25]、區域[26]、特殊的內國[27]司法互助模式或性質等概念取代，也無從自司法院第63、329等號解釋尋得立論基礎[28]。
 
(二)建議
 
兩岸協議所具有中尚待補強之內容，如搜索、扣押證物所涉案件應遵循「雙重犯罪原則」。司法警察的境外亮麗打擊犯罪成效，固有長期與大陸公安機關合作良好默契的歷史因素，職司偵查主體的檢察官，如何強化對境外犯罪的掌握與偵辦能力，確保偵查程序的合法性，並鞏固審判時的證據適格性，同須費思長遠大計[29]。
 
我方偵查主體係指檢察官，檢察官依法得指揮警察偵辦刑案，並有權主導偵查行為之開展與運用強制手段，司法警察並不具強制處分權，僅處於協助偵查地位，而大陸方面公安機關與檢察系統，均屬平行偵查主體，均具有獨立刑事偵查權，可立即採取逮捕以外之任何強制措施，立即獲得成效[30]。因此，台灣警方與大陸警方交涉或交換情資時，應考量是否違反「偵查不公開」原則，然倘完備相關法律程序，又恐失去先機，徒勞無功，偵查體系差異，影響打擊犯罪成效。建議參照大陸刑事訴訟法係以公安為偵查主體之現實運作考量，建構雙方聯繫窗口為當。此外，建議我方法務部應持續積極規劃及協調國內司法警察機關及司法院，儘快與對岸公安、檢察、法院及司法部門持續展開事務性工作會談，律定調查證據取得方式，提升境外調查取證效率，才能將犯罪者繩之以法。
 
*傅美惠，中正大學法學博士，真理大學法律學系助理教授。
[1] 陳源欽，兩岸共同打擊海上犯罪之必要性與可行性研究，臺灣大學社會科學院政治學系政府與公共事務碩士在職專班碩士論文，2011年1月，1頁。
[2]林彥良，「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」簡介，交流，105期，2009年6月，35-37頁。
[3]董武全，兩岸刑事司法互助之證據調查─以海峽兩岸共同打擊犯罪與司法互助協議為中心，中央警察大學國境警察學報，12期，2009年12月，110頁。 
[4]91年3月26日簽訂生效之「駐美國台北經濟文化代表處與美國在台協會間之刑事司法互助協定（台美間簽訂之刑事司法互助協定）」第4條第1項第4款規定：「依第15條規定所為之請求，其所涉行為在受請求方所屬領土內不構成犯罪者。
[5]周成瑜，論「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之法律定位及其適用，臺灣法學雜誌，136期，2009年9月15日，99頁。
[6]慶啟人，評兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，台灣競爭力論壇（兩岸共同打擊消滅犯罪─江陳會系列研討會引言稿，2009年5月5日），請參閱http://www.tcf.tw/index.php?option=com_content&view=category&id=193&Itemid=794，到訪日期，2009年7月30日。
[7]周成瑜，論「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之法律定位及其適用，前揭註5文，99頁。
[8]黃謀信，「犯罪情資交換」之定性，刑事法雜誌，55卷4期，2011年8月，94頁。
[9]謝明錫，情資交換與刑事司法互助間之衝突與調和－以建構我國未來相關法制為中心，台湾交通大學管理學院科技法律學程碩士論文，2012年7月，3頁。
[14]范振中，兩岸司法互助—以98年「兩岸協議」為探討，司法新聲，103期，2012年7月，98頁。
[15]黃謀信，「犯罪情資交換」之定性，前揭註8文，92頁。
[16]范振中，兩岸司法互助—以98年「兩岸協議」為探討，前揭註14文，102頁。
[17] 范振中，兩岸司法互助—以98年「兩岸協議」為探討，前揭註14文，103頁。 
[18] 林永謀，刑事訴訟法釋論（中冊），冠順印刷公司，2010年12月，改訂版，112頁。
[19] 大陸刑事訴訟法最近一次修正，經第11屆全國人民代表大會表決通過的刑事訴訟法修正案，將於2013年1月1日起施行，此次修改將「尊重和保障人權」寫入正文，修改後條文數目由225條增至290條，修改專案涉及證據制度、強制措施、辯護制度、偵查措施、審判程式、執行程式、特別程式等，請參閱http://www.leetsai.com/fyi/front/bin/ptdetail.phtml?Part=ADM-C-00086&Rcg=100722。
[20]例如：聯合國打擊跨國有組織犯罪公約、聯合國反腐敗公約等。 
[21]近年國內檢察學術研討會中，亦多有研議提倡者，請參閱黃元冠，飛越海峽兩岸的跨境訊問─建構兩岸遠距訊問合作機制；林彥良，兩岸視訊建構之可行性─以視訊調查取證為中心，均收錄於：2011年兩岸檢察實務研討會論文集，台灣高等法院檢察署編印。
[22]范振中，兩岸司法互助—以98年「兩岸協議」為探討，前揭註14文，104頁。
[23]范振中，兩岸司法互助—以98年「兩岸協議」為探討，前揭註14文，104頁。
[24] 前和信醫院血液腫瘤科前醫師黃麟傑婚後，因到中國大連市開會，和當地飯店服務生秦亞楠發生婚外情，4年前黃懷疑秦女批腿，到中國和秦女開飯店，大玩SM後，用從醫院帶去，屬於4級毒品的麻醉劑「咪達唑崙」迷昏秦女後，拿毛巾塞住秦女的嘴巴，將秦女全身綑綁住，秦女因無力掙脫窒息而死，最高法院依殺人罪判黃徒刑11年，褫奪公權8年定讞。高院審理認為，黃是高級知識份子，先是婚外情出軌，又不滿感情、金錢受騙而生殺機，竟利用懸壺濟世的醫師管道，取得管制藥品，在和婚外情對象爆發激烈口角後行兇，但考量黃已經賠償家屬新台幣5百萬元，及人民幣20萬元，依殺人罪判黃徒刑11年，褫奪公權8年。至於黃另於犯後偷走秦女皮包內錢財，也被依竊盜罪判刑4個月，得易科罰金，全案經上訴最高法院駁回定讞。請參http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20131101/285112/。
[25]周成瑜，論「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之法律定位及其適用，前揭註5文，101頁。
[26]曾淑瑜，評析「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」刑事司法合作之模式，輔仁法學，41期，101頁。
[27]洪志明，海峽兩岸刑事司法互助之探討，國立台灣大學國家發展研究所，2005年7月，19頁。
[28]范振中，兩岸司法互助—以98年「兩岸協議」為探討，前揭註14文，97頁以下。
[29]范振中，兩岸司法互助—以98年「兩岸協議」為探討，前揭註14文，100頁。
[30]吳仲柱，兩案警務協作實踐與深化路徑。2009，中國人民公安大學學報，3期，83頁。