问题提示：外国企业常驻代表机构未依法招聘中国员工，产生的劳动争议应如何定性，如何保护劳动者的合法权益?

　　【要点提示】
　　外国企业常驻代表机构未依法招聘中国员工，双方产生劳动争议进入诉讼程序。本案在对劳务合同和劳动合同进行分析比较的基础上，认为本案应属涉外劳动合同法律关系，鉴于双方未办理合法用工手续，应认定为无效劳动合同，故判由用人单位根据劳动者的实际工作时间支付劳动报酬。
　　【案例索引】
　　一审：福建省厦门市思明区人民法院(2008)思民初字第4469号(2008年8月8日)
　　二审：福建省厦门市中级人民法院(2008)厦民终字第3717号(2009年2月26日)
　　【案情】
　　原告：郑建兵。
　　被告：台湾春桥田股份有限公司(以下称台湾春桥田公司)。
　　被告：台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处(以下称台湾春桥田公司代表处)。
　　原告郑建兵诉称：其于2007年11月12日进入被告台湾春桥田公司代表处工作，双方口头约定原告试用期为三个月，工资为3500元。试用期满后，被告台湾春桥田公司代表处却于2008年2月20日以“大陆与台湾的文化差异”为由，强行与原告解除劳动关系。被告的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，应承担相应责任，故请求法院判令：二被告以有关“大陆与台湾的文化差异”为由强制与原告解除事实劳动关系无效；二被告支付原告自2008年2月1日至2008年2月20日双倍工资6360元(3500元÷22天×20天×2)；被告支付原告30天的经济赔偿金共计4770元(3500元÷22天×30天)；被告支付原告自2008年2月21日至2008年5月6日的工资8427元(3500元÷22天×53天)；被告支付原告加班费4452元(2007年11月17日、11月24日、12月1日、12月8日、12月15日、12月22日、12月29日、2008年1月5日、1月12日、1月19日、1月26日、2月2日、2月12日、2月16日)；被告为原告缴纳自2007年11月12日至2008年5月12日期间的社保费用。
　　被告台湾春桥田公司未进行答辩。
　　被告台湾春桥田公司代表处辩称：原告所述不属实，双方口头约定试用期为两个月，工资为2000元。因原告在试用期内未能胜任，被告已于2007年11月20日通知原告解除劳动关系，原告自此亦未来上班，故原告要求被告支付工资及加班费等诉讼请求，缺乏事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：
　　被告台湾春桥田公司代表处系被告台湾春桥田公司在厦门的代表处，于2006年1月27日登记成立，从事产品研发和投资评估业务的咨询与联络。2007年11月12日，被告台湾春桥田公司代表处直接招聘原告到代表处上班。2008年4月，原告向本院起诉要求被告台湾春桥田公司代表处支付工资、加班费等，本院作出(2008)思民初字第2535号民事裁定书，以被告台湾春桥田公司代表处不具有诉讼主体资格为由，驳回原告的起诉。2008年5月6日，原告再次向厦门市劳动争议仲裁委员会(以下称市劳动争议仲裁委)申请仲裁要求被告支付工资、加班费、社会保险等，市劳动争议仲裁委决定不予受理。
　　【审判】
　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位应对合同的解除、减少劳动报酬负举证责任。被告台湾春桥田公司代表处向本院提交其单方制作的《证明》及《工资表》，欲证明被告台湾春桥田公司代表处于2007年11月20日辞退原告，月工资为2000元，因该两份证据上没有原告的签字确认，原告亦不予认可，对该证据的证明力本院不予确认，故被告台湾春桥田公司代表处应承担举证不能的法律后果，本院依原告的陈述认定如下事实：原告于2007年11月12日到台湾春桥田公司代表处上班，双方口头约定试用期三个月，月工资为3500元。被告台湾春桥田公司代表处支付了原告两个月工资后未再支付。2008年2月20日，被告台湾春桥田公司代表处通知原告解除劳动关系。
　　本院认为，根据《厦门市境外企业常驻代表机构管理规定》“代表处聘用境内工作人员，应向厦门市人民政府指定的厦门市对外服务部门办理聘用合同手续。办理聘用合同手续应在七个工作日内完成”“代表处聘用的境内外工作人员，应于聘用合同签订后十五天内持聘用合同和聘用手续部门的证明书向市工商局申请办理工作证手续”的规定，原告与被告台湾春桥田公司代表处建立劳动关系应到相关部门办理手续，但原、被告并未办理相关手续，属非法用工，为无效劳动合同。对此，原、被告均有过错，应承担相应的责任。鉴于原告于2008年2月20日劳动关系解除前付出实际劳动，被告台湾春桥田公司代表处应支付原告相应的报酬，因被告台湾春桥田公司代表处仅支付原告两个月的工资，故原告要求被告支付2008年2月1日至20日工资的诉讼请求，本院予以准许，但对其要求双倍支付工资的请求，本院不予支持。因双方劳动关系已于2008年2月20日解除，故原告要求确认解除劳动关系无效及要求被告支付此后的工资、社保金，缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付加班费，因未提交相应的证据证明原告存在加班的事实，本院不予支持。因被告台湾春桥田公司代表处属被告台湾春桥田公司的分支机构，不具备诉讼主体资格，故其责任应由被告台湾春桥田公司承担。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条、《厦门市境外企业常驻代表机构管理规定》第三条、第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、被告台湾春桥田股份有限公司应于本判决生效之日起七日支付原告郑建兵2008年2月1日至2008年2月20日的工资3218元(3500元÷21．75×20天)；二、驳回原告郑建兵的其他诉讼请求。
　　上诉人郑建兵上诉称：(1)原审判决已查明郑建兵在驻厦代表处实际工作时间为2007年11月12日至2008年2月20日，双方口头约定试用期三个月、月工资为3500元。同时还查明驻厦代表处只支付郑建兵两个月工资后未再支付的事实。根据《劳动合同法》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的应当支付劳动者两倍的工资，而原审判决对郑建兵请求支付两倍工资不予支持错误。(2)根据双方的口头约定，郑建兵的试用期为三个月，即从2008年2月12日起，郑建兵就是公司的正式员工，公司违法解除劳动关系应按规定支付经济赔偿金，原审判决不予支持错误。(3)郑建兵系公司的正式员工，公司理应按规定为郑建兵缴交相关社保费用，因此，郑建兵请求缴交社保费用具有法律依据，原审判决不予支持错误。综上，请求撤销原审判决，改判春桥田公司及驻厦代表处支付郑建兵2008年2月1日至20日的双倍工资6360元、一个月的经济赔偿金3500元，以及缴交2007年11月至2008年2月的社保费用。
　　被上诉人驻厦代表处答辩称：郑建兵在驻厦代表处只工作8天，即2007年11月12日至20日，原审判决认定2月1日至30日的工资3500元是错误的，请求维持原判。
　　被上诉人春桥田公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
　　经审理查明：庭审中，双方当事人均陈述对原审判决认定的事实无异议，二院予以确认。二审中双方当事人均未提供新的证据。
　　福建省厦门市中级人民法院认为，《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下简称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。《厦门市境外企业常驻代表机构管理规定》第十三条规定：“代表处聘用境内工作人员，应向厦门市人民政府指定的厦门市对外服务部门办理聘用合同手续。办理聘用合同手续应在七个工作日内完成”。第十四条规定：“代表处聘用的境内外工作人员，应于聘用合同签订后十五天内持聘用合同和聘用手续部门的证明书向市工商局申请办理工作证手续”。从以上我国现行的劳动法律法规政策可以看出，驻厦代表处由于其独特的性质，并不属于《中华人民共和国劳动法》、　《中华人民共和国劳动合同法》规范的“用人单位”，其与中国雇员之间建立的是具有劳动关系性质的合同关系，但并不属于劳动合同关系。本案中，郑建兵与驻厦代表处建立劳动关系并未到相关部门办理手续，根据上述法律规定精神，双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，应认定为雇佣关系。因此本案争议不属《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围，郑建兵上诉请求按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定判令春桥田公司和驻厦代表处支付2008年2月1日至20日双倍工资、经济赔偿金，以及缴交社保费用不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉人郑建兵的上诉，维持原判。
　　【评析】
　　一、本案法律关系的定性及处理
　　随着社会经济的发展，我国的劳动用工形式日益多元化，其中以劳动合同、雇佣合同形式普遍存在，二者性质不同，但在司法实务中却极易混淆，故本案有必要在此予以区分。
　　1．从主体上看，劳动合同的当事人是特定的，根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，劳动合同一方为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，另一方为劳动者；而雇佣合同的主体并没有严格的限制，双方既可以是企业法人或其他组织，也可以是自然人。
　　2．从当事人关系上看，劳动合同中，劳动者成为用人单位的一员，人身关系隶属于用人单位，其履行劳动合同的过程是在用人单位提供的场所进行，并由用人单位提供生产资料，用人单位应为劳动者缴纳社会保险并提供相应的待遇；雇佣合同中，提供劳务的一方无需到雇佣方场所提供劳动，且可以利用自己的生产资料完成劳动过程，与雇佣方没有隶属关系。
　　3．从法律适用上看，我国针对劳动合同专门制定了《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规予以调整，并对合同的订立、履行、双方的权利义务等方面做了明确的规定；雇佣合同则受《民法通则》的调整。
　　4．从争议解决上看，我国对于劳动争议纠纷设置了仲裁前置程序，突出对劳动者的保护；雇佣合同则适用普通民事案件诉讼程序，当事人可直接向法院提起诉讼。
　　根据本案一、二审查明的事实：“2007年11月12日，被告台湾春桥田公司代表处直接招聘原告到代表处上班。双方口头约定试用期三个月，月工资为3500元。被告台湾春桥田公司代表处支付了原告两个月工资后未再支付。2008年2月20日，被告台湾春桥田公司代表处通知原告解除劳动关系。”即2007年11月至2008年2月期间，原告在被告台湾春桥田公司代表处工作，并由被告台湾春桥田公司代表处发放原告工资，双方对试用期及工资均作了约定，该事实符合劳动合同法律关系的特征，双方的法律关系应为劳动合同关系而非雇佣合同关系。
　　本案特殊性在于，作为用人单位的被告系台湾春桥田公司驻厦门的代表处，有关外国企业常驻国内代表机构的性质相关法律并未予以规定，但根据我国《民事诉讼法》的相关规定[《外国企业常驻代表机构登记管理条例(征求意见稿)》明确规定“外国企业常驻代表机构，不具有法人资格，不得从事营利性活动”]，应理解该常驻代表机构为外国企业的分支机构，不具备独立法人资格，相应的权利义务应由外国企业承担，故本案劳动合同关系主体应为原告与被告台湾春桥田公司。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第178条：“有下列情形之一的，为涉外民事关系：(一)民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家；(二)民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外；(三)民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越出一国国界；(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。”由此可以推论得出，涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。本案劳动合同主体(用人单位)为台湾春桥田公司，故本案法律关系应为涉外劳动合同法律关系。
　　本案被告台湾春桥田公司代表处未通过当地外事服务单位招聘员工而直接与原告建立劳动关系，为非法用工属无效劳动合同，被告台湾春桥田公司应按原告实际工作时间支付劳动报酬。
　　二、本案存在法律适用的困难及建议
　　如上分析，本案为涉外劳动合同法律关系，但应如何适用法律，我国并没有相关规定。
　　1．《中华人民共和国劳动合同法》第二条明确规定“在我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”即适用对象为“我国境内”，虽然代表处设在我国境内，但根据上文分析，其权利义务应由被告台湾春桥田公司承担，被告台湾春桥田公司属外国法人，故原告与被告台湾春桥田公司发生的劳动争议不应适用《中华人民共和国劳动合同法》。
　　2．《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”《厦门市境外企业常驻代表机构管理规定》第十三条规定：“代表处聘用境内工作人员，应向厦门市人民政府指定的厦门市对外服务部门办理聘用合同手续。办理聘用合同手续应在七个工作日内完成”第十四条规定：“代表处聘用的境内外工作人员，应于聘用合同签订后十五天内持聘用合同和聘用手续部门的证明书向市工商局申请办理工作证手续”的规定，但上述规定仅对于常驻代表机构应如何聘用境内工作人员做了规定，但对未能遵守聘用程序产生争议应如何处理未予明确。
　　3．早在1985年全国人大颁布的《涉外经济合同法》中，对于涉外合同纠纷的法律适用问题做出了规定，在随后的1987年最高人民法院做出的《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》中明确指出：涉外劳动合同纠纷适用当事人选择的法律。当事人未选择合同所适用的法律时，法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下，劳务合同适用劳务实施地的法律。但是，随着我国《劳动法》、《合同法》的颁布，在解决涉外劳动合同的法律适用问题上，却陷入了困境。根据最高人民法院2000年6月16日颁布的废止1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)，《涉外经济合同法》及原依据《涉外经济合同法》有关规定做出的司法解释已不再适用了。尽管1999年颁布的《合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题做出了规定(第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”)但是这些规定是否适用于涉外劳动合同，对此未予规定。
　　随着我国改革开放的进一步深入发展，外资企业大量进入中国，同时也有越来越多的外国人到中国就业，随之而来的涉外劳动合同纠纷必将日益增多，因此，有必要对涉外劳动合同立法予以制定完善。
　　1．在《劳动合同法》中以专章形式规定涉外劳动合同的法律适用。
　　对于2008年施行的《劳动合同法》比《劳动法》有明显的进步和飞跃，但非常遗憾的是，《劳动合同法》(包括新颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》)对涉外劳动关系均未涉及，笔者认为，鉴于经济的发展，涉外劳动合同日益增多，若没有统一的法律规定，不仅将影响司法部门公正地处理该案件，无法有效地保护当事人的合法权利，亦不利于营造一个开放、公正、有序的劳动力市场。故建议在《劳动合同法》中专列一章规范涉外劳动关系。
　　2．通过司法解释指导司法实践部门准确理解我国《合同法》、《劳动合同法》及其他法律中的相关规定。
　　我国1999年《合同法》对涉外合同纠纷的法律适用问题做出了规定(第一百二十六条)。但是，从实践来看，《合同法》中的规定过于原则，难以操作，例如，何为最密切联系的国家?在处理涉外劳动合同纠纷时，应当依据什么原则或标准确定最密切联系国家?诸如此类的问题在《合同法》中无法找出进一步的规定。因此，在无法立即修改《合同法》、《劳动合同法》等法律的情况下，通过司法解释指导司法实践部门准确地适用我国法律，是目前处理涉外劳动合同纠纷时适用法律原则的一条有效途径。
　　3．尽快制定我国的《国际私法法典》，以适应我国涉外民事关系发展需要。
　　我国自1978年中国实行改革开放政策以来，国际私法的立法工作取得了很大的进展。但是，无论在立法方法还是立法内容上，中国现行的国际私法还十分不健全，是我国整个法律体系中的一个薄弱环节。我国目前的国际私法采取的分散立法方式，国际私法规范散见在不同的法律之中，这样难免出现法律之间的冲突和不协调。例如，《合同法》规定法院可以适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷。但是《劳动法》明确规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间形成的劳动关系，当事人之间缔结的劳动合同应当符合《劳动法》的规定。在这里，劳动者是否包括外国人，如果回答是肯定的，那么能否得出这样的结论，即外国人与在中国境内的用人单位缔结的劳动合同纠纷只能适用中国的《劳动法》，其他类型的涉外劳动合同纠纷可以适用当事人选择的法律处理；如果回答是否定的，那么涉外劳动合同应当遵循《合同法》中确定的原则。非法典式的分散立法方式造成已制定的国际私法规定缺乏系统性，许多国际私法中的一般问题在法律中成为空白，这样，在司法实践中，人们不可避免地陷入适用法律的两难境地。因此，只有通过制定完善的国际私法，才能对类似的问题予以统一，避免不同法律规定所带来的适用困难。

　　(一审合议庭成员：阎　彤　黄志雄　李　莹
　　二审合议庭成员：柯雅玲　庄伟平　王　池
　　编写人：厦门市思明区人民法院　李　莹
　　责任编辑　袁春湘
　　审稿人：曹守晔)