姜明安：大陆法治政府建设的成就与未来发展
发布时间：2014-03-14 来源：
大陆法治政府建设的成就与未来发展
姜明安[1]
一、大陆地区最近十年建设法治政府取得的成就大陆地区最近十年在建设法治政府方面取得的成就主要有五：
其一，初步形成了作为依法行政基础的行政法体系。这个体系主要包括三大板块：行政组织和公务员法、行政行为和行政程序法、行政法制监督、行政责任和行政救济法。
就第一个板块而言，十年前我们已制定了《国务院组织法》 和《地方组织法》，近十年我们相继制定了《公务员法》 （2005年）和《行政机关公务员处分条例》（2007年）。
就第二个板块而言，我们曾于1996年制定了作为行政基本法的《行政处罚法》，并在此前后制定了《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《道路交通安全法》、《药品管理法》 等数个部门行政行为法，、近十年我们又相继制定了《行政许可法》（2003年）、《行政强制法》（2011年）、《突发事件应对法》（2007年）和《政府信息公开条例》（2007年）等四部一般行政行为法和《城乡规划法》（2007年）、《食品安全法》（2009年）、《征收与补偿条例》（2011年）等数十个部门行政行为法。
就第三个板块而言，十年前我们已制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》和《行政监察法》、《审计法》，近十年我们又相继制定了《监督法》（2006年）、《信访条例》（2005年）和修订了《国家赔偿法》（2010年）。现在，大陆地区的行政法体系虽还不完善，一些重要的行政法律、法规尚待制定，但由上述三大板块组成的基本框架和基本体系已经初步形成。
其二，政府职能转变和行政管理体制改革取得初步成效。2004年，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出了要用10年左右的时间，基本实现建设法治政府的目标。在上世纪，大陆地区曾存在较严重的政企不分、政事不分，政府过分干预市场、干预社会的“全能政府”现象。《纲要》发布后，“全能政府”逐步向“有限政府”转变，管制型政府逐步向服务型政府转变，政府职能逐步限制为“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”四个领域。而且在这四项职能中，更注重社会管理和公共服务，社会管理和公共服务在整个政府职能中具有越来越大的比重和越来越重要的地位。在行政管理体制改革方面，近十年，我们对中央和地方的关系、政府部门间的相互关系进行了较大的调整，中央政府与许多地方政府均进行了“大部制”的探索，一些地方（如深圳）还进行了决策、执行和监督三权适当分离和相互制约的实验与探索。这些实验与探索虽然目前仍还处在实验与探索阶段，但无疑为下一阶段的进一步改革探寻了路径和积累了经验。
其三，行政决策民主化、科学化和规范化的机制和制度正在形成和建立。这种机制和制度主要体现在四个方面：一是政府信息公开，使公民享有了比较充分的知情权，为其参与决策的讨论和表达意见提供了条件；二是逐步建立和完善了听证会、论证会等制度，为公众和专家评述决策和影响决策提供了平台；三是健全了决策机构本身决策的程序，如以常委会、全委会的审议，甚至票决作为决策的必经程序，从而有效避免了“一把手”独断专行，“拍脑袋”决策的现象；四是决策实施过程中和实施后组织对决策效果评估，此种评估为纠正可能的决策失误和避免决策失误造成更大损失提供了一定的制度保障。目前，上述机制和制度虽然尚未在大陆地区普遍建立，而且即使在一些部门和地方已经建立，其运作也还不是很顺畅，还存在一些问题，但是，这种机制和制度毕竟正在形成和建立，并且正在进一步发展和完善。
其四，行政执法行为的传统范式逐步转换，一种合作式、互动式、服务式的新的行政执法范式正在逐步形成。大陆地区正在形成的新的行政执法范式的主要特点有五：一是在执法目的上以人为本，注重保障人权和维护人民群众，特别是弱势群体的合法权益，而不是单纯追求秩序和效率；二是在执法方式上注重程序正义，实施行政行为重视说明理由，听取相对人申辩，避免暴力执法、野蛮执法；三是在执法过程中注重与相对人合作、互动，改变传统管理的单方式、命令式模式；四是在执法手段上注重行政指导、行政合同和行政协调，尽量少采用行政处罚、行政强制，刚柔结合，以柔为主；五是在执法标准上注重合法性与合理性结合，通过执法基准和指导性案例等限制执法裁量权，保障执法公正和防止执法腐败。
其五，加强行政法制监督，健全和完善行政问责制。近十年来，大陆地区行政法制监督较前大为加强，除了传统的行政监察、审计和行政层级监督进一步加大了监督力度以外，各种新的监督方式，如巡视监督、督察监督、平面媒体监督、网络监督等，越来越发挥着重要的作用。特别是互联网监督，大大扩大了监督主体的范围，推进了监督的广度和深度。与行政法制监督的加强相适应，这十年我们在行政问责制方面也取得了比较大的进展。许多地方和部门都根据各地各部门的实际，制定了相应的问责办法，构建了对造成人民生命财产损失、国家或公共利益损害，或者导致重大恶劣影响的事故、事件中的直接责任人和负领导责任的公职人员的问责机制。尽管这个机制目前还有一些缺陷，其作用的发挥还受到了一定限制，但这个机制毕竟在运作过程中正逐步完善。随着我国整个政治体制改革进程的加快，今后这一机制无疑会进一步健全，发挥出更大的作用。
二、大陆地区在推进依法行政，建设法治政府方面目前尚存在的问题
近十年来，大陆地区在推进依法行政，建设法治政府方面取得的成绩和进步是巨大的和有目共睹的。但是，与国务院发布的 《全面推进依法行政实施纲要》确定的目标和基本要求相比，仍还存在着较大的差距。目前各地、各部门在推进依法行政，建设法治政府方面还存在着下述四个方面的主要问题和障碍：
一是观念方面的。目前影响依法行政观念方面的问题主要是一些地方和部门领导人单纯或过分追求GDP和相关经济指标的片面发展观和政绩观。近年来一些地方政府和部门违反土地、规划法律、法规，违反《物权法》和《征收补偿条例》，片面追求城市化建设的速度，不重视保护公民财产权和人身权；一些地方政府和部门违反环境保护法律、法规，兴建了一些高污染、高耗能的企业，对生态灾环境造成了不同程度的破坏；一些地方政府和部门违反食品安全法律、法规，对生产假冒伪劣食品的企业缺乏严格监管，以至造成了不应有的食品安全事故。出现这些问题，除了部分官员腐败的原因外，大多恐怕是源于这些地区和部门的领导人单纯或过分追求GDP和相关经济指标的片面发展观和政绩观。
二是体制和机制方面的。影响依法行政的体制和机制方面的问题既有行政管理自身方面的问题，也有财政体制、人事管理体制和司法体制方面的。就行政管理自身方面而言，中央政府与地方政府之间，政府各部门之间职能和权限目前尚未完全理清，行政权运作改革尚不到位，以至造成一些地方和部门“越权执法”、“钓鱼执法”、“养鱼执法”的现象难以避免；就财政体制而言，目前中央与地方的税收分配不尽合理，地方税收非常有限，而地方要办的事（义务教育、医疗改革、社会保险、基础设施建设等）太多，迫使他们不得不依赖“土地财政”，就司法体制而言，目前法院的人财物完全从属于地方，使它们有时不得不实施“地方保护主义”难于独立行使审判权：即使地方当局违法行政，行政相对人将之告到法院，法院有时也难于依法判决地方当局败诉，监督地方当局纠正违法行为。
三是具体运作制度方面的。影响依法行政的具体运作制度的问题是多方面的，其中最重要的问题恐怕是缺乏保障行政行为公开、公正、公平的行政程序制度。目前，我们虽然已经制定了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》和《政府信息公开条例》等几个规范行政行为程序的重要法律、法规，但我们尚未制定规范整个行政行为的统一的《行政程序法》。这样，我们行政机关大量的行政行为（如行政收费、行政征收征用、行政裁决、行政确认、行政给付、行政奖励、行政计划、规划等）就缺乏严格的程序制约和规范，从而给某些行政执法人员留下了寻租、滥权、腐败的空间和余地。就政府信息公开制度而言，目前的立法仅仅只是一个行政法规，对于保障透明政府的建设是远远不够的。例如舆论多年以来呼吁的“三公经费”公开和各级政府的预算分开，虽然中央政府已经大力推进，但因为没有法律的明细规定，没有具体运作制度的保障，就一直难于取得重大的实质性的进展。
四是人员素质方面的。影响依法行政的人员素质方面的问题主要有二：一是选人用人方面的问题，二是人员培训方面的问题。选人用人方面的问题主要是民主制约不够，没有完全形成公平竞争的制度环境；人员培训方面的问题主要是忽视和放松了对领导干部和行政执法人员的法治理念和法律知识的培训。近年来一些地方不时曝出城管等综合执法机构和执法人员暴力执法、野蛮执法的恶性事件，也反映出我们忽视了对基层执法队伍基本法治理念和法律知识的培训，这方面的工作较为乏力。
三、未来大陆地区进一步推进行政法治的措施
从现实中反映出的上述种种问题看，大陆地区在依法行政，建设法治政府方面还存在一些缺陷和不足，要实现国务院 《全面推进依法行政实施纲要》确定的目标和基本要求，我们还必须采取多方面的措施加以推进。
首先，我们应进一步加强行政法立法，完善行政法的体系。目前，我国行政法体系最大的缺陷就是统一的《行政程序法》缺位。没有行政程序法规范整个政府的行为，法治政府的目标就不可能实现。在目前和下一届人大前期，我们应该做好《行政程序法》立法的准备工作，力争在两三年内起草出一个初步的法律草案。除了做好《行政程序法》的准备工作以外，下一步我们还应启动《政府信息公开法》、《行政收费法》、《行政征收征用法》等行政行为法和各种行政组织法（如省市县乡镇组织法、国务院各部委组织条例等）的立法工作。有法可依是依法行政的前提。要进一步推进依法行政，有必要下大力推进上述立法。
其次，我们应通过多种途径，努力培养各级领导干部和全体公职人员依法行政的理念。所谓“多种途径”，主要有四：灌输、培植、引导和促使。“灌输”就是通过组织学习和培训，使其认识什么是依法行政，为什么要坚持依法行政和推进依法行政，法治相对于人治有什么优越性，离开法治讲发展、改革、创新有什么弊害，使之自觉坚持依法行政，推进依法行政。“培植”就是通过各种行政法制度的运作，使其思想上逐步滋生行政法治理念，是一种“习惯成自然”、“润物细无声”的陶冶过程。制度与理念可以是良性的互动：好的理念可以促成好的制度的建立，好的制度的运作可以促成好的理念的形成。反之，则可能是恶性循环。“引导”是指通过鼓励、奖励、晋职、晋级等激励机制，引导其坚持依法行政和推进依法行政。“促使”则是指通过批评、处分等惩戒机制促使其改变人治、恣意、滥权、践踏法治的以往的习惯性做法，促其选择坚持依法行政的发展模式，并在向此发展模式转变的过程中逐步形成行政法治理念。
再次，我们应加快体制、机制和制度改革，不断营造在发展、改革、创新中坚持依法行政、推进依法行政的社会环境。体制、机制和制度的改革应该是全方位的，主要涉及下述五个方面：第一，保障各级党委依法执政的体制、机制和制度。在大陆地区，共产党是执政党，没有各级党委的依法执政，依法行政在很大程度上就只能是一句空话。而要保障党依法执政，一方面要求各级党委自觉在宪法和法律范围内活动，另一方面要求通过法律和制度理顺党和人大、党和一府两院的关系，这些关系包括领导与被领导的关系与适度的制约关系，只有领导而没有适度的制约，法治是难以完全保障的。第二，保障各级人大依法行使立法权、监督权和决策权的体制、机制和制度。就立法而言，目前社会主义法律体系虽然已经建成，但还很不完善，很多发展、改革、创新所特别需要的法律尚需制定，而且，社会在不断向前发展，尤其我国在相当长时期内处于转型发展时期，社会对法律的新需求（包括立、改、废）会越来越大。就人大监督而言，其制度也还很不完善，如对行政法规、地方性法规和规章的监督，既缺少专门的机构，也缺少健全的程序，一些违宪、违法的行政法规、地方性法规实施多年得不到纠正，最后导致社会矛盾激化，甚至引发群体性事件。第三，保障公职选拔、考核、政绩评价和晋升依法有序运作的体制、机制和制度。现在我们一些地方的领导人和公职人员之所以在发展、改革、创新中轻视法治，无视法治，漠视法治，乃至践踏法治，一个很重要的原因是公职选拔、考核、政绩评价和晋升的体制、机制和制度存在弊端，迫切需要改革。我们必须通过改革，从人事组织制度上保证法治在国家政治运行中的地位及对发展、改革的保障、促进和规范、制约作用。第四，保障各级政府依法行政、依法管理的体制、机制和制度。保障依法行政、依法管理的体制、机制和制度并不等于行政管理的体制、机制和制度（较之要广泛得多），但行政管理体制、机制和制度无疑在其中具有重要的地位和作用。而在行政管理体制、机制和制度中，又有两件事最重要：一是政府职能转变，一是行政程序法制化。第五，保障各级司法机关（特别是法院）依法办案，依法审判的体制、机制和制度。司法是法治的最后一道屏障。不解决司法机关依法办案，依法审判的问题，坚持法治，推进法治就没有最后的保障。目前，一些地方无视法治，践踏法治的行为得不到纠正，原因之一是司法体制不顺，地方对司法干预太多，从而不能形成有效的纠正违法，追究违法责任，维护和保障法治的机制。在这方面，我们必须加快加大改革步伐，使之适应建设法治国家的需要。
最后，我们应坚持形式法治和实质法治的结合，既追求“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，又追求“良法之治”。形式法治的要求主要体现于中共十一届三中全会公报提出的十六字诀：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。“有法可依”主要解决立法的问题，“执法必严”主要解决执法的问题，“违法必究”主要解决法律监督和法律责任追究的问题。根据形式法治的要求，“良性违宪”、“良性违法”没有存在的余地。有人认为，根据现在的体制和立法机关的能力，立法很难适应发展、改革、创新的需要，有些法律一时半会出不来，有些法律过时，不好用，怎么办，发展、改革、创新总不能停下来吧？只能突破法律“先行先试”了。笔者不同意这种观点。对于现行法律不适应发展、改革、创新需要的矛盾，笔者认为可以用以下方法化解：第一，法律解释。法律往往会给执法者留下很大的解释空间。很多时候，执法者在感觉无法可依的时候，你只要认真多阅读几遍法律，即可从法律的目的、原则，乃至法律具体条文的解释中找到你的行为可依据和应依据的法律根据；第二，法律的选择适用。法律是一个体系，有宪法、法律、法规、规章，有上位法、下位法，有基本法、非基本法。有些时候，适用下位法不合适，你可选择适用上位法；适用非基本法不合适，你可选择适用基本法；甚至最后可以选择适用宪法；第三，建议修法、立法。如果通过法律解释和法律的选择适用还不能解决问题，执法者可以建议立法机关修法、立法，并可通过人大代表提出在一定期限内尽快修法、立法的议案，以保证适应发展、改革、创新的需要；第四，请求授权。有些事项只是一种改革实验，尚不具备启动修法、立法的条件，执法者可以请求相应立法机关授权“先行先试”，如果有立法机关的授权，“先行先试”就是立法者的意志，而不是执法者的恣意、滥权，符合依法行政的要求。
实质法治的要求主要体现在法治的目的，即追求社会公平正义和人的尊严、自由、幸福，保障和发展人权一类美好价值上。实质法治否定“恶法亦法”的消极法治主义。对于明显违宪、违法的“恶法”，必须通过违宪审查或违法审查程序撤销。在没有撤销之前，国家机关应适用合宪、合法的上位法而不适用明显违宪、违法的“恶法”；如当时尚没有相应的上位法可适用，可直接适用宪法。对于明显违宪、违法的“恶法”，根据实质法治的要求，公民在穷尽其他救济途径后尚可以抵制，即拒绝履行“恶法”为之确定的义务，各级政府和政府部门更有依宪、依“良法”抵制“恶法”的义务和责任。