顾永忠：刑事诉讼法再修改与刑事辩护制度的完善
发布时间：2014-04-02 来源：
刑事诉讼法再修改与刑事辩护制度的完善
今年3月我国立法机关从八个方面对《刑事诉讼法》进行了再修改，其中对于刑事辩护制度的修改、完善不限于“第四章 辩护与代理”的范围，而涉及刑事诉讼法的诸多方面，从而使我国现行刑事辩护制度迈上新的台阶，本文拟对此加以梳理、总结并作必要的分析、解读。
一、关于刑事辩护制度基础性问题的修改、完善
刑事辩护制度并不是各项刑事辩护权利的集合体，而是建立在刑事诉讼法的宗旨、任务和基本原则，以及有关具体诉讼制度、诉讼程序基础之上的诉讼法律制度。这些与刑事辩护制度密切相关的刑事诉讼法的有关内容可以称为刑事辩护制度的基础性问题。[2]以此观点看，这次修改在以下刑事辩护制度的基础性问题上具有重大的进步。
（一）“尊重和保障人权”纳入刑事诉讼法的任务，为进一步完善刑事辩护制度，充分发挥刑事辩护的作用，奠定了坚实、直接的基础。
这次修改“尊重和保障人权”被写入刑事诉讼法第2条，成为刑事诉讼法任务的一个方面，是一项重大的立法进步，彰显了刑事诉讼法作为“小宪法”的本质属性。它旗帜鲜明地表明刑事诉讼法的任务，不仅要准确、及时地查明犯罪事实、正确应用法律、惩罚犯罪，而且也要尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究和有罪的人受到合法、公正的追究。而在刑事诉讼的各项制度中，没有哪一项制度能象刑事辩护制度那样与“尊重和保障人权”有着如此密切的关系，甚至可以说刑事辩护制度就是为了在刑事诉讼中实现尊重和保障人权而生存和发展的。因此，当新《刑事诉讼法》把“尊重和保障人权”写入其中，并作为刑事诉讼法的任务之一，就为在刑事诉讼法的修改中完善辩护制度，在刑事诉讼法的实施中充分发挥辩护的职能和作用，奠定了坚实的法律基础。
（二）无罪推定原则虽未明文确定，但有关修改内容比较充分地贯彻、体现了无罪推定原则的基本要求。
无罪推定原则是现代刑事诉讼制度的基石，是区别于封建制刑事诉讼制度的根本标志。因此，被世界上167个国家已批准加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》所确立。[3]近期发布的《国家人权行动计划（2012-2015年）》明确表示：我国将继续稳妥推进行政和司法改革，为批准《公民权利和政治权利国际公约》做准备。修改后的刑事诉讼法在文字表述上虽没有直接确立无罪推定原则，却比较充分地贯彻、体现了无罪推定原则的基本要求。
1、新《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”但原《刑事诉讼法》没有这一规定。这就造成理论上对这个问题还存在一定的偏差，在实务上还有人要求辩方提出无罪辩护应当承担举证责任。前者如有的人撰文研究被告人及其辩护人在刑事诉讼中的举证责任。[4]后者如在云南杜培武冤案中，原审一、二判决书针对被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见指出，被告人及其辩护人虽然提出无罪辩护意见，但没有提供相应的证据，故辩护意见不予采信，仍判决被告人构成故意杀人罪，一审判处死刑立即执行，二审改为死刑缓期执行。[5]可见，在刑事诉讼法上明文规定控方应当承担证明被告人有罪的举证责任在理论上和实务上都是有重要意义的。
2、既然在刑事诉讼中，证明被告人有罪的举证责任应当由控方承担，那么，由此势必产生一项内在的要求：不得强迫任何人包括被告人承认自己犯罪。于是，这次修改刑事诉讼法，在原来关于禁止刑讯逼供的条文中，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。
3、从理论上讲，举证责任不仅要求控方应当提出证明被告人有罪的有关证据，而且还必须承担所提出的证据足以达到证明被告人确实有罪的程度，也就是达到定罪的证明标准。我国刑事诉讼法历来都有关于定罪证明标准的要求，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但是，什么是“证据确实、充分”，理论上一直存有不同认识和争议，实践中运用它指导定罪则常有偏差，甚至象杜培武、佘祥林、赵作海等重大冤案，在原来的判决中都被认定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定”。可见，这一定罪标准确实存在问题，需要完善。
新《刑事诉讼法》一方面继续保留将“证据确实、充分”作为定罪的证明标准，另一方面则对何谓“证据确实、充分”作了深化性规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这是我国刑事诉讼法第一次把“排除合理怀疑”正式吸收到定罪的证明标准之中，非常值得关注和研究。
4、原《刑事诉讼法》已有“疑罪从无”的明确规定，具体为审查起诉中证据不足的不起诉和法庭审判中证据不足的可判决无罪。新《刑事诉讼法》保留并修正了该规定。
但是，也有遗憾或不足，新《刑事诉讼法》还保留了原《刑事诉讼法》第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。从理论上分析，这一规定与“不得强迫自证其罪”是相抵触的。
总之，无罪推定原则虽然没有在新《刑事诉讼法》上明文确立，但其基本要求或精神已比较充分地贯彻、体现在其中。从现代刑事辩护制度产生的理论根据上看，无罪推定原则是其产生的重要根据之 一，[6]因此，无论对于从立法上完善刑事辩护制度还是从司法上保障刑事辩护制度的执行，都是非常重要的。
（三）对“辩护人的责任”重新定位，确立了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局。
原《刑事诉讼法》第35条专门就“辩护人的责任”作出了规定，但存在两个明显的问题：其一，把辩护的内容限定在实体辩护上，其所涉及的“无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任”的内容都属于实体辩护的范畴。而现代刑事辩护，不仅有实体辩护，而且还要有程序辩护，也就是在诉讼过程中，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及其他合法权益，例如反对超期羁押，要求排除非法证据等。其二，把辩护的权利视为举证责任，体现在辩护人应当“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的材料和意见。”受此影响，在实践中有的审判机关要求律师如果为被告人提出无罪辩护意见，就要提供相应的无罪证据，否则，辩护意见不予采信，云南杜培武冤案就是如此。 [7]显然，这是违背控方在刑事诉讼中应当承担证明被告人有罪的举证责任的。
新《刑事诉讼法》针对以上两个问题做了修改：其一，删除了“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪……”之中的“证明”二字；其二，将最后一句修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。如此修改后，进行辩护应当承担举证责任的意味不复存在，程序辩护的要求被明显突出，从而形成了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局。它是对辩护人责任的重新定位，是辩护人在刑事诉讼中开展辩护活动，行使辩护权利的总纲领。
（四）明确了侦查阶段“辩护律师”的法律地位。1996年3月对刑事诉讼法的修改，一个突出的亮点是把以往在审判阶段律师才可以介入诉讼修改为律师从“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采 取强制措施之日起”就可以介入，但侦查阶段的律师不是“辩护人”，在理论上被称之为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。本次修改，名正言顺地将侦查阶段的律师定位为“辩护人”，并且从多方面规定了侦查阶段辩护律师的诉讼权利，包含在第36条、第54条、第55条、第86条、第95条、第97条等规定之中，其主要内容是程序辩护，但也不排除实体辩护。
（五）完善了刑事法律援助制度
我国刑事法律援助制度从无到有，近年来发展较快。但距离现实需要还有相当差距。新《刑事诉讼法》在刑事法律援助方面有明显的进步：其一，在援助的对象上，从原来法定法律援助的三种人扩大到五种人，又增加了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”和“可能被判处无期徒刑的人”；其二，在提供法律援助的诉讼阶段上，从原来的审判阶段提前到侦查阶段及审查起诉阶段，在侦查和审查起诉中，遇有上述五种人自己没有聘请辩护人的，公安、检察机关应当为其提供免费的法律援助；其三，在提供法律援助的方式上，以往是由法官“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，修改后则是“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；将“法律援助的责任”从过去由律师承担改变为由政府设立的法律援助机构承担。其四，还正式建立了通过申请获得刑事法律援助的制度。
二、关于刑事辩护条件性权利的修改、完善
条件性的辩护权利是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师或其他辩护人享有的会见权、阅卷权、调查取证权等诉讼权利。这些权利是为辩护作准备的，因而称之为条件性的辩护权利。以往这三个方面都存在突出的问题，被称为律师辩护的“三难”。新《刑事诉讼法》针对“三难”分别不同情况作出了修改和完善。
1．新《刑事诉讼法》第37条规定，不论何诉讼阶段，除三类案件外，辩护律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的会见不必经办案机关许可，持“三证”就可以直接到看守所进行会见，看守所应当及时安排，至迟不得超过48小时。此外，还规定会见过程“不被监听”，包括既不能采用技术手段监听会见过程及谈话内容，也不允许派员在场。可见， “会见难”基本解决。
所谓“会见险”，是指在以往司法实践中发生的律师与犯罪嫌疑人、被告人会见，因某种原因被办案机关立案追究刑事责任而给广大律师带来的巨大的执业风险。最典型的是2010年发生在重庆的李庄案件。在指控李庄的犯罪事实中，居然有李庄在会见时用眼神、表情及言语唆使被告人故意翻供并诬称受到办案人员刑讯逼供的“罪状”，此外还有李庄将同案被告人的口供及有关证据信息告知对方的“罪状”。这些所谓的“罪状”给律师界造成极大震惊和恐慌，给律师办理刑事案件带来极大风险。
新《刑事诉讼法》在这个问题上正本清源，不仅明确规定自案件移送审查起诉起，辩护律师可以到检察机关、审判机关查阅全部案卷材料，而且还规定辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见时，“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。由此从法律上公开宣告辩护律师把控方证据信息包括同案人的口供等在会见犯罪嫌疑人、被告人时告知对方，甚至把有关书证、物证材料出示给对方让其辨认，都属于“核实有关证据”的范畴，根本不是违法犯罪行为，而是法律允许并予以保护的行为。显然，这样规定有利于鼓励广大律师积极投入刑事诉讼活动，依法大胆地履行辩护职能，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护司法公正。
2．在原《刑事诉讼法》上，即使到了审判阶段，辩护律师也并不了解、掌握控方的全部证据。新《刑事诉讼法》第38条明确规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”为了保证在审判阶段辩护人也能实现这一诉讼权利，第172条还规定，“人民检察院向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”在上述明确规定下，我们有理由认为“阅卷难”今后有望不再“难”。
3．原《刑事诉讼法》第37条是关于辩护律师调查收集证据问题的规定，这次修改只字未动，只是条文顺序调整为第41条，但这并不意味着“调查取证难”将会依然如故。相反，由于在其他方面所作的修改、完善，相信律师调查取证难的问题今后将不再象以往那样突出。
首先，在新《刑事诉讼法》上，侦查阶段的律师已成为“辩护律师”。当然有权依照第41条的规定调查收集证据材料。其次，虽然按照第41条的规定，辩护律师调查收集证据需取得有关方面的同意或许可，但这样规定是符合辩护律师调查取证权的本质属性的，也就是它是一种诉讼权利而不是诉讼权力。作为一种诉讼权利，在本质上并没有、也不应该象司法机关的调查取证权（力）那样，具有强制力。再次，以往律师们之所以非常强调调查收集证据的权利，主要是因为“阅卷难”造成律师对证据信息不能全面了解，加上当事人及其亲属的要求或压力，使得律师迫切想通过调查收集证据知道案件事实和证据信息。新《刑事诉讼法》解决“阅卷难”的问题后，就使得律师调查取证的必要性在整体上大大降低。最后，新《刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这从一个方面又弥补了律师调查取证之不足。
三、关于刑事辩护手段性权利的修改、完善
所谓刑事辩护的手段性权利，可以称为狭义的辩护权或实质的辩护权，是指针对办案机关对犯罪嫌疑人、被告人在程序上采取的相关措施及实体上所作的认定、指控，直接提出质疑性、反驳性、否定性的证据、意见或有关的诉讼主张或要求。在这方面，新《刑事诉讼法》不仅强化了原有的规定，还增加了一些新的规定，从而使辩护的手段性权利丰富多元，而且“攻击性”大大增强。
1．犯罪嫌疑人及其辩护律师有权参与审查批捕活动，对检察机关应否批准逮捕发表意见。在原《刑事诉讼法》上及实践中，检察机关审查批准逮捕都是书面审查，并不听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》第86条则明确规定检察机关在审查批捕中，一般可以讯问犯罪嫌疑人，在所列几种特定情形下，则应当讯问犯罪嫌疑人；同时要求一般可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，则应当听取辩护律师的意见。该规定一方面改革了审查批捕的工作方式，另一个方面，则是赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师在审查批捕中享有手段性的辩护权利，可以直接向检察机关就是否应当批准逮捕犯罪嫌疑人提出意见。
2．确立了辩护人在审前程序中通过向办案机关及时提交有关无罪证据为犯罪嫌疑人进行实体辩护的手段性权利。新《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这一规定表面上是看是对辩护人提出了一项责任或义务，实质上则是赋予辩护人在审前程序中为犯罪嫌疑人进行实体辩护的一项手段性辩护权利。
但是，律师界有人对该规定持有异议，认为这样做会过早暴露辩护人的“秘密武器”， 担心办案机关及办案人员会针对此“做手脚”。因此主张何时出示证据，取决于律师的辩护策略，应由律师自主决定，不应强制要求。这种担心可以理解，但这种主张不能成立。辩护策略应当服从辩护目的而不能高于辩护目的。辩护的目的是最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。以此观之，如果律师已经收集、掌握了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应负刑事责任的证据却不向办案机关提出，放任犯罪嫌疑人、被告人仍处于被追诉及羁押状态下，显然与辩护的目的是相违背的。
3．非法证据排除规则的正式确立，为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对非法取证展开辩护，提供了重要的法律武器。在我国非法证据排除规则中，公安、检察、法院都负有依职权排除非法证据的责任。同时，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人都享有申请办案机关依法排除非法证据的诉讼权利。而且在审判阶段的排除中，还要求检察机关对所涉非法证据负有证明其系合法取得的证明责任，否则将认定其为非法证据予以排除，不得作为定案的根据。不言而喻，这是一项非常重要的手段性的辩护权利。
4．建立了关键证人出庭作证制度，强化了辩方的质证权。在我国刑事审判中，证人出庭率极低。一方面损害了程序的正当性，另一方面也可能损害审判结果的正确性。新《刑事诉讼法》作了突破性的规定。首先，明确规定了证人应当出庭作证的条件和范围：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。不仅如此，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”此外，控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。其次，对证人无正当理由拒不出庭或出庭后拒绝作证的，还做出了强制其出庭及予以处罚的相应规定。最后，还就证人出庭作证的保护问题及经济补偿问题也做了规定。
虽然关于证人出庭作证的上述规定对控辩双方都适用。但从客观需要和实际作用来看，对被告人及其辩护人更有意义。它实质上保障了辩方的质证权，体现了程序公正，也有利于实体公正。
5．建立了专家辅助质证制度，辩方可通过专家协助加强对控方鉴定意见的质证。针对鉴定意见这种证据专业性、技术性很强的特点，第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这一规定看起来是针对控辩双方的，但实际上最需要、受益最大的应该是辩方。因为，无论在刑事诉讼法上还是在司法实务中，刑事诉讼中的鉴定意见证据几乎都是控方提出来的，被告人及其辩护人是很难组织鉴定或委托鉴定的，因而也很少在法庭上能够提出鉴定意见证据。因此，这项诉讼权利的实际行使者恐怕主要是被告人及其辩护人。他们通过申请法庭通知有专门知识的人出庭，可以更有针对性、更有效地对控方提出的鉴定意见进行质证。
6．赋予辩护人享有要求有关办案人员回避的权利。在原《刑事诉讼法》上，辩方只有犯罪嫌疑人、被告人享有要求有关办案人员回避的权利。新《刑事诉讼法》把此项权利扩大到辩护人。实质上也是一项手段性的辩护权利。
7．死刑复核程序是专门针对两审终审制下已经对被告人判处死刑立即执行，但判决尚不生效的案件所适用的特别审判程序。过去在这一程序中，并不讯问被告人，也不听取辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》第240条则规定“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。这对被告人及其辩护人来说，是最后一次对死刑判决提出意见的机会和权利。
四、关于刑事辩护保障性权利的突破性规定
条件性、手段性的辩护权利固然重要。但是，如果这些权利以及当事人的其他合法权利在诉讼中得不到保障怎么办？原《刑事诉讼法》对此没有明确、直接的规定。新《刑事诉讼法》对此有所突破，从多方面为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人规定了重要的保障性的辩护权利。
1．根据新《刑事诉讼法》第47条的规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或上一级人民检察院申诉或控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这对辩护人依法行使诉讼权利是极大的保障。
2．根据新《刑事诉讼法》第115条的规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对于司法机关及其工作人员实施的违法办案行为，包括侵犯人身权利的行为（如超期羁押）和侵犯财产权利的行为（如对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的），有权向该机关提出申诉或控告。对于处理不服的，还可以向人民检察院提出申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这项权利对于维护当事人的人身权利和财产权利不受办案机关及其工作人员的违法侵犯非常重要。
3．在我国刑法和刑事诉讼法上都有针对辩护人违法办案，构成犯罪应当追究刑事责任的有关规定。无论从理论上讲，还是从维护法律的尊严，树立法律的权威的实际需要看，辩护人包括辩护律师，如果确实在执业活动中违法办案，构成犯罪，应当追究刑事责任。但在如何追究刑事责任上应当充分注意两点：其一，应当充分考虑到在我国的司法体制和司法环境下，刑事辩护还是一项充满困难和风险的工作，应当从法律上予以保护，即使辩护人在执业活动中确实构成了犯罪，也应当注意在诉讼程序上对其立案追究的特殊性；其二，应当充分注意到，我国一些基层办案机关及其工作人员，特别是侦、检机关及其工作人员，对辩护制度还缺乏正确的认识，对辩护人的工作特别是针对其侦查、起诉工作中存在的问题提出的意见不能正确对待，便利用手中的权力对辩护人进行职业报复，以涉嫌犯罪为由立案追究辩护人的所谓刑事责任。
鉴于此，新《刑事诉讼法》第42条对原第38条进行了重要修改，一方面重申辩护人涉嫌犯罪的，应当追究刑事责任；另一方面又强调“应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”这就为辩护人不被侦查机关违法追究伪证罪建立了重要的程序保障。
4．实现了辩护律师对执业信息保密义务与保密权利的有机统一。在《律师法》上要求律师负有保守执业信息的义务。但律师也是公民，具有作证的义务。如果办案机关、办案人员要求其对执业信息进行作证怎么办？新《刑事诉讼法》第46条作了明确回答：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息、有权予以保密。”这就把律师对执业信息的保密义务与保密权利有机地统一起来了。但是无论是保密义务，还是保密权利都不是绝对的，也有例外，该条规定“但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪行为，应当及时告知司法机关。”
一、关于刑事辩护制度基础性问题的修改、完善
刑事辩护制度并不是各项刑事辩护权利的集合体，而是建立在刑事诉讼法的宗旨、任务和基本原则，以及有关具体诉讼制度、诉讼程序基础之上的诉讼法律制度。这些与刑事辩护制度密切相关的刑事诉讼法的有关内容可以称为刑事辩护制度的基础性问题。[2]以此观点看，这次修改在以下刑事辩护制度的基础性问题上具有重大的进步。
（一）“尊重和保障人权”纳入刑事诉讼法的任务，为进一步完善刑事辩护制度，充分发挥刑事辩护的作用，奠定了坚实、直接的基础。
这次修改“尊重和保障人权”被写入刑事诉讼法第2条，成为刑事诉讼法任务的一个方面，是一项重大的立法进步，彰显了刑事诉讼法作为“小宪法”的本质属性。它旗帜鲜明地表明刑事诉讼法的任务，不仅要准确、及时地查明犯罪事实、正确应用法律、惩罚犯罪，而且也要尊重和保障人权，保障无罪的人不受刑事追究和有罪的人受到合法、公正的追究。而在刑事诉讼的各项制度中，没有哪一项制度能象刑事辩护制度那样与“尊重和保障人权”有着如此密切的关系，甚至可以说刑事辩护制度就是为了在刑事诉讼中实现尊重和保障人权而生存和发展的。因此，当新《刑事诉讼法》把“尊重和保障人权”写入其中，并作为刑事诉讼法的任务之一，就为在刑事诉讼法的修改中完善辩护制度，在刑事诉讼法的实施中充分发挥辩护的职能和作用，奠定了坚实的法律基础。
（二）无罪推定原则虽未明文确定，但有关修改内容比较充分地贯彻、体现了无罪推定原则的基本要求。
无罪推定原则是现代刑事诉讼制度的基石，是区别于封建制刑事诉讼制度的根本标志。因此，被世界上167个国家已批准加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》所确立。[3]近期发布的《国家人权行动计划（2012-2015年）》明确表示：我国将继续稳妥推进行政和司法改革，为批准《公民权利和政治权利国际公约》做准备。修改后的刑事诉讼法在文字表述上虽没有直接确立无罪推定原则，却比较充分地贯彻、体现了无罪推定原则的基本要求。
1、新《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”但原《刑事诉讼法》没有这一规定。这就造成理论上对这个问题还存在一定的偏差，在实务上还有人要求辩方提出无罪辩护应当承担举证责任。前者如有的人撰文研究被告人及其辩护人在刑事诉讼中的举证责任。[4]后者如在云南杜培武冤案中，原审一、二判决书针对被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见指出，被告人及其辩护人虽然提出无罪辩护意见，但没有提供相应的证据，故辩护意见不予采信，仍判决被告人构成故意杀人罪，一审判处死刑立即执行，二审改为死刑缓期执行。[5]可见，在刑事诉讼法上明文规定控方应当承担证明被告人有罪的举证责任在理论上和实务上都是有重要意义的。
2、既然在刑事诉讼中，证明被告人有罪的举证责任应当由控方承担，那么，由此势必产生一项内在的要求：不得强迫任何人包括被告人承认自己犯罪。于是，这次修改刑事诉讼法，在原来关于禁止刑讯逼供的条文中，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。
3、从理论上讲，举证责任不仅要求控方应当提出证明被告人有罪的有关证据，而且还必须承担所提出的证据足以达到证明被告人确实有罪的程度，也就是达到定罪的证明标准。我国刑事诉讼法历来都有关于定罪证明标准的要求，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但是，什么是“证据确实、充分”，理论上一直存有不同认识和争议，实践中运用它指导定罪则常有偏差，甚至象杜培武、佘祥林、赵作海等重大冤案，在原来的判决中都被认定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定”。可见，这一定罪标准确实存在问题，需要完善。
新《刑事诉讼法》一方面继续保留将“证据确实、充分”作为定罪的证明标准，另一方面则对何谓“证据确实、充分”作了深化性规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这是我国刑事诉讼法第一次把“排除合理怀疑”正式吸收到定罪的证明标准之中，非常值得关注和研究。
4、原《刑事诉讼法》已有“疑罪从无”的明确规定，具体为审查起诉中证据不足的不起诉和法庭审判中证据不足的可判决无罪。新《刑事诉讼法》保留并修正了该规定。
但是，也有遗憾或不足，新《刑事诉讼法》还保留了原《刑事诉讼法》第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。从理论上分析，这一规定与“不得强迫自证其罪”是相抵触的。
总之，无罪推定原则虽然没有在新《刑事诉讼法》上明文确立，但其基本要求或精神已比较充分地贯彻、体现在其中。从现代刑事辩护制度产生的理论根据上看，无罪推定原则是其产生的重要根据之 一，[6]因此，无论对于从立法上完善刑事辩护制度还是从司法上保障刑事辩护制度的执行，都是非常重要的。
（三）对“辩护人的责任”重新定位，确立了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局。
原《刑事诉讼法》第35条专门就“辩护人的责任”作出了规定，但存在两个明显的问题：其一，把辩护的内容限定在实体辩护上，其所涉及的“无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任”的内容都属于实体辩护的范畴。而现代刑事辩护，不仅有实体辩护，而且还要有程序辩护，也就是在诉讼过程中，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利及其他合法权益，例如反对超期羁押，要求排除非法证据等。其二，把辩护的权利视为举证责任，体现在辩护人应当“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的材料和意见。”受此影响，在实践中有的审判机关要求律师如果为被告人提出无罪辩护意见，就要提供相应的无罪证据，否则，辩护意见不予采信，云南杜培武冤案就是如此。 [7]显然，这是违背控方在刑事诉讼中应当承担证明被告人有罪的举证责任的。
新《刑事诉讼法》针对以上两个问题做了修改：其一，删除了“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪……”之中的“证明”二字；其二，将最后一句修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。如此修改后，进行辩护应当承担举证责任的意味不复存在，程序辩护的要求被明显突出，从而形成了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局。它是对辩护人责任的重新定位，是辩护人在刑事诉讼中开展辩护活动，行使辩护权利的总纲领。
（四）明确了侦查阶段“辩护律师”的法律地位。1996年3月对刑事诉讼法的修改，一个突出的亮点是把以往在审判阶段律师才可以介入诉讼修改为律师从“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采 取强制措施之日起”就可以介入，但侦查阶段的律师不是“辩护人”，在理论上被称之为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。本次修改，名正言顺地将侦查阶段的律师定位为“辩护人”，并且从多方面规定了侦查阶段辩护律师的诉讼权利，包含在第36条、第54条、第55条、第86条、第95条、第97条等规定之中，其主要内容是程序辩护，但也不排除实体辩护。
（五）完善了刑事法律援助制度
我国刑事法律援助制度从无到有，近年来发展较快。但距离现实需要还有相当差距。新《刑事诉讼法》在刑事法律援助方面有明显的进步：其一，在援助的对象上，从原来法定法律援助的三种人扩大到五种人，又增加了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”和“可能被判处无期徒刑的人”；其二，在提供法律援助的诉讼阶段上，从原来的审判阶段提前到侦查阶段及审查起诉阶段，在侦查和审查起诉中，遇有上述五种人自己没有聘请辩护人的，公安、检察机关应当为其提供免费的法律援助；其三，在提供法律援助的方式上，以往是由法官“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，修改后则是“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”；将“法律援助的责任”从过去由律师承担改变为由政府设立的法律援助机构承担。其四，还正式建立了通过申请获得刑事法律援助的制度。
二、关于刑事辩护条件性权利的修改、完善
条件性的辩护权利是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师或其他辩护人享有的会见权、阅卷权、调查取证权等诉讼权利。这些权利是为辩护作准备的，因而称之为条件性的辩护权利。以往这三个方面都存在突出的问题，被称为律师辩护的“三难”。新《刑事诉讼法》针对“三难”分别不同情况作出了修改和完善。
1．新《刑事诉讼法》第37条规定，不论何诉讼阶段，除三类案件外，辩护律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的会见不必经办案机关许可，持“三证”就可以直接到看守所进行会见，看守所应当及时安排，至迟不得超过48小时。此外，还规定会见过程“不被监听”，包括既不能采用技术手段监听会见过程及谈话内容，也不允许派员在场。可见， “会见难”基本解决。
所谓“会见险”，是指在以往司法实践中发生的律师与犯罪嫌疑人、被告人会见，因某种原因被办案机关立案追究刑事责任而给广大律师带来的巨大的执业风险。最典型的是2010年发生在重庆的李庄案件。在指控李庄的犯罪事实中，居然有李庄在会见时用眼神、表情及言语唆使被告人故意翻供并诬称受到办案人员刑讯逼供的“罪状”，此外还有李庄将同案被告人的口供及有关证据信息告知对方的“罪状”。这些所谓的“罪状”给律师界造成极大震惊和恐慌，给律师办理刑事案件带来极大风险。
新《刑事诉讼法》在这个问题上正本清源，不仅明确规定自案件移送审查起诉起，辩护律师可以到检察机关、审判机关查阅全部案卷材料，而且还规定辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见时，“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。由此从法律上公开宣告辩护律师把控方证据信息包括同案人的口供等在会见犯罪嫌疑人、被告人时告知对方，甚至把有关书证、物证材料出示给对方让其辨认，都属于“核实有关证据”的范畴，根本不是违法犯罪行为，而是法律允许并予以保护的行为。显然，这样规定有利于鼓励广大律师积极投入刑事诉讼活动，依法大胆地履行辩护职能，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护司法公正。
2．在原《刑事诉讼法》上，即使到了审判阶段，辩护律师也并不了解、掌握控方的全部证据。新《刑事诉讼法》第38条明确规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”为了保证在审判阶段辩护人也能实现这一诉讼权利，第172条还规定，“人民检察院向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”在上述明确规定下，我们有理由认为“阅卷难”今后有望不再“难”。
3．原《刑事诉讼法》第37条是关于辩护律师调查收集证据问题的规定，这次修改只字未动，只是条文顺序调整为第41条，但这并不意味着“调查取证难”将会依然如故。相反，由于在其他方面所作的修改、完善，相信律师调查取证难的问题今后将不再象以往那样突出。
首先，在新《刑事诉讼法》上，侦查阶段的律师已成为“辩护律师”。当然有权依照第41条的规定调查收集证据材料。其次，虽然按照第41条的规定，辩护律师调查收集证据需取得有关方面的同意或许可，但这样规定是符合辩护律师调查取证权的本质属性的，也就是它是一种诉讼权利而不是诉讼权力。作为一种诉讼权利，在本质上并没有、也不应该象司法机关的调查取证权（力）那样，具有强制力。再次，以往律师们之所以非常强调调查收集证据的权利，主要是因为“阅卷难”造成律师对证据信息不能全面了解，加上当事人及其亲属的要求或压力，使得律师迫切想通过调查收集证据知道案件事实和证据信息。新《刑事诉讼法》解决“阅卷难”的问题后，就使得律师调查取证的必要性在整体上大大降低。最后，新《刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这从一个方面又弥补了律师调查取证之不足。
三、关于刑事辩护手段性权利的修改、完善
所谓刑事辩护的手段性权利，可以称为狭义的辩护权或实质的辩护权，是指针对办案机关对犯罪嫌疑人、被告人在程序上采取的相关措施及实体上所作的认定、指控，直接提出质疑性、反驳性、否定性的证据、意见或有关的诉讼主张或要求。在这方面，新《刑事诉讼法》不仅强化了原有的规定，还增加了一些新的规定，从而使辩护的手段性权利丰富多元，而且“攻击性”大大增强。
1．犯罪嫌疑人及其辩护律师有权参与审查批捕活动，对检察机关应否批准逮捕发表意见。在原《刑事诉讼法》上及实践中，检察机关审查批准逮捕都是书面审查，并不听取犯罪嫌疑人及其辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》第86条则明确规定检察机关在审查批捕中，一般可以讯问犯罪嫌疑人，在所列几种特定情形下，则应当讯问犯罪嫌疑人；同时要求一般可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，则应当听取辩护律师的意见。该规定一方面改革了审查批捕的工作方式，另一个方面，则是赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师在审查批捕中享有手段性的辩护权利，可以直接向检察机关就是否应当批准逮捕犯罪嫌疑人提出意见。
2．确立了辩护人在审前程序中通过向办案机关及时提交有关无罪证据为犯罪嫌疑人进行实体辩护的手段性权利。新《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这一规定表面上是看是对辩护人提出了一项责任或义务，实质上则是赋予辩护人在审前程序中为犯罪嫌疑人进行实体辩护的一项手段性辩护权利。
但是，律师界有人对该规定持有异议，认为这样做会过早暴露辩护人的“秘密武器”， 担心办案机关及办案人员会针对此“做手脚”。因此主张何时出示证据，取决于律师的辩护策略，应由律师自主决定，不应强制要求。这种担心可以理解，但这种主张不能成立。辩护策略应当服从辩护目的而不能高于辩护目的。辩护的目的是最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。以此观之，如果律师已经收集、掌握了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应负刑事责任的证据却不向办案机关提出，放任犯罪嫌疑人、被告人仍处于被追诉及羁押状态下，显然与辩护的目的是相违背的。
3．非法证据排除规则的正式确立，为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对非法取证展开辩护，提供了重要的法律武器。在我国非法证据排除规则中，公安、检察、法院都负有依职权排除非法证据的责任。同时，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人都享有申请办案机关依法排除非法证据的诉讼权利。而且在审判阶段的排除中，还要求检察机关对所涉非法证据负有证明其系合法取得的证明责任，否则将认定其为非法证据予以排除，不得作为定案的根据。不言而喻，这是一项非常重要的手段性的辩护权利。
4．建立了关键证人出庭作证制度，强化了辩方的质证权。在我国刑事审判中，证人出庭率极低。一方面损害了程序的正当性，另一方面也可能损害审判结果的正确性。新《刑事诉讼法》作了突破性的规定。首先，明确规定了证人应当出庭作证的条件和范围：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。不仅如此，“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”此外，控辩双方对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。其次，对证人无正当理由拒不出庭或出庭后拒绝作证的，还做出了强制其出庭及予以处罚的相应规定。最后，还就证人出庭作证的保护问题及经济补偿问题也做了规定。
虽然关于证人出庭作证的上述规定对控辩双方都适用。但从客观需要和实际作用来看，对被告人及其辩护人更有意义。它实质上保障了辩方的质证权，体现了程序公正，也有利于实体公正。
5．建立了专家辅助质证制度，辩方可通过专家协助加强对控方鉴定意见的质证。针对鉴定意见这种证据专业性、技术性很强的特点，第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这一规定看起来是针对控辩双方的，但实际上最需要、受益最大的应该是辩方。因为，无论在刑事诉讼法上还是在司法实务中，刑事诉讼中的鉴定意见证据几乎都是控方提出来的，被告人及其辩护人是很难组织鉴定或委托鉴定的，因而也很少在法庭上能够提出鉴定意见证据。因此，这项诉讼权利的实际行使者恐怕主要是被告人及其辩护人。他们通过申请法庭通知有专门知识的人出庭，可以更有针对性、更有效地对控方提出的鉴定意见进行质证。
6．赋予辩护人享有要求有关办案人员回避的权利。在原《刑事诉讼法》上，辩方只有犯罪嫌疑人、被告人享有要求有关办案人员回避的权利。新《刑事诉讼法》把此项权利扩大到辩护人。实质上也是一项手段性的辩护权利。
7．死刑复核程序是专门针对两审终审制下已经对被告人判处死刑立即执行，但判决尚不生效的案件所适用的特别审判程序。过去在这一程序中，并不讯问被告人，也不听取辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》第240条则规定“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。这对被告人及其辩护人来说，是最后一次对死刑判决提出意见的机会和权利。
四、关于刑事辩护保障性权利的突破性规定
条件性、手段性的辩护权利固然重要。但是，如果这些权利以及当事人的其他合法权利在诉讼中得不到保障怎么办？原《刑事诉讼法》对此没有明确、直接的规定。新《刑事诉讼法》对此有所突破，从多方面为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人规定了重要的保障性的辩护权利。
1．根据新《刑事诉讼法》第47条的规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或上一级人民检察院申诉或控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这对辩护人依法行使诉讼权利是极大的保障。
2．根据新《刑事诉讼法》第115条的规定，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对于司法机关及其工作人员实施的违法办案行为，包括侵犯人身权利的行为（如超期羁押）和侵犯财产权利的行为（如对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的），有权向该机关提出申诉或控告。对于处理不服的，还可以向人民检察院提出申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这项权利对于维护当事人的人身权利和财产权利不受办案机关及其工作人员的违法侵犯非常重要。
3．在我国刑法和刑事诉讼法上都有针对辩护人违法办案，构成犯罪应当追究刑事责任的有关规定。无论从理论上讲，还是从维护法律的尊严，树立法律的权威的实际需要看，辩护人包括辩护律师，如果确实在执业活动中违法办案，构成犯罪，应当追究刑事责任。但在如何追究刑事责任上应当充分注意两点：其一，应当充分考虑到在我国的司法体制和司法环境下，刑事辩护还是一项充满困难和风险的工作，应当从法律上予以保护，即使辩护人在执业活动中确实构成了犯罪，也应当注意在诉讼程序上对其立案追究的特殊性；其二，应当充分注意到，我国一些基层办案机关及其工作人员，特别是侦、检机关及其工作人员，对辩护制度还缺乏正确的认识，对辩护人的工作特别是针对其侦查、起诉工作中存在的问题提出的意见不能正确对待，便利用手中的权力对辩护人进行职业报复，以涉嫌犯罪为由立案追究辩护人的所谓刑事责任。
鉴于此，新《刑事诉讼法》第42条对原第38条进行了重要修改，一方面重申辩护人涉嫌犯罪的，应当追究刑事责任；另一方面又强调“应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”这就为辩护人不被侦查机关违法追究伪证罪建立了重要的程序保障。
4．实现了辩护律师对执业信息保密义务与保密权利的有机统一。在《律师法》上要求律师负有保守执业信息的义务。但律师也是公民，具有作证的义务。如果办案机关、办案人员要求其对执业信息进行作证怎么办？新《刑事诉讼法》第46条作了明确回答：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息、有权予以保密。”这就把律师对执业信息的保密义务与保密权利有机地统一起来了。但是无论是保密义务，还是保密权利都不是绝对的，也有例外，该条规定“但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪行为，应当及时告知司法机关。”
[1] 顾永忠，中国政法大学诉讼法学研究院教授。
[2] 作者曾撰文将刑事辩护的权利划分为条件性权利、手段性权利、保障性权利，并认为这些权利并不能孤立存在，而是以刑事诉讼法确立的有关基本原则、具体诉讼制度和程序为基础。参见顾永忠：“刑事辩护的现代法治涵义解读”，《中国法学》2009年第六期。
[3] 截止2011年8月，世界上已有67个国家正式批准加入《公民权利和政治权利国际公约》。
[4] 参见郑金火：“被告人及其辩护人的举证责任问题”，《福建法学》2006年第三期。
[5] 参见顾永忠主编：《刑事辩护律师审查、运用证据指南》，北京大学出版社2010年版，第215-216页。
[6] 见熊秋红“刑事辩护论”，法律出版社1998年版，第 41 页。
[7] 参见顾永忠主编：《刑事辩护律师审查、运用证据指南》，北京大学出版社2010年版，第215-216页。