张卫平：大陆民事诉讼法的新发展
发布时间：2014-04-02 来源：
大陆民事诉讼法的新发展
引言从2010年开始，大陆再次对1992年制定的民事诉讼法进行较全面的修改。现在已经进入了“三读”阶段，有可能在近期通过。此次修改的指导思想是，根据大陆民事诉讼的现实，及时满足社会或人民群众对公正、高效、迅捷地通过民事诉讼程序解决民事纠纷的基本诉求，以完善我国的民事诉讼法。民事诉讼法的全面修改是一项巨大的工程，需要进行大量的实证调查研究，广泛借鉴域外民事诉讼制度和经验，尤其是台湾地区的民事诉讼制度、理论、实践对我们民事诉讼法的修改有重要的借鉴意义。合理地转化、利用近二十年来民事诉讼的实践经验、民事诉讼法学的研究成果方能很好地完成本次民事诉讼法的修改。从立法修改的实际操作来看，基于修改的时效性，在时间紧迫的情景下，民事诉讼法的修改首先要关注的是当下民事诉讼中人们反映最为强烈的，最迫切要解决的问题。通过此次修改，大陆民事诉讼法将有新的发展，民事诉讼制度进一步完善。
此次民事诉讼法修改涉及的点和面比较多，就内容而言既有新制度的建立，也有原有制度的修正和完善。限于篇幅和时间关系，以下仅就部分修改内容作一介绍。
一、明确规定诚实信用原则。
2012年4月由全国人大法律委员会提请十一届全国人大常委会第二十六次会议继续审议的修正案中增加了关于诚实信用原则的规定。此次提出的修正案之所以增加规定诚实信用原则，是因为在审判实践中当事人恶意诉讼、虚假诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利的情形时有发生，人们要求在修正案中增加关于诚实信用原则的规定，以规范当事人的诉讼行为。诚实信用原则明文化也与当下人们强烈呼吁建构和谐社会、诚信社会的大背景有关。关于诚实信用原则，第二次民事诉讼法修正案的条文表述为：当事人行使权利应当遵循诚实信用原则。并将该条文置于《民事诉讼法》第14条，意图在于对当事人处分权行使予以限制（《民事诉讼法》第13条的规定通常被理解为是关于处分原则的规定）。
上世纪九十年代以降，我国内地学者受民法理论以及海外民事诉讼理论的影响，即有观点主张在民事诉讼法中规定诚实信用原则，并对有关民事诉讼中的诚实信用的相关理论予以了初步介绍。近年来，有学者撰写、出版了关于诚实信用的专著，更全面、详细地论述了诚实信用原则。许多学者也积极呼吁《民事诉讼法》规定诚实信用原则。另一方面，国内亦有学者质疑诚实信用规范的原则化。
审议稿一个最大特点是诚实信用原则仅适用于当事人，而不适用于法院，更不涉及其他诉讼参与人。之所以如此规定，主要是以下原因：其一，民事诉讼法规定诚实信用原则其目的主要是为了防止当事人滥用诉讼权利，要求有效地应对当事人诉讼权利的滥用是法院以及社会对民事诉讼法修改的普遍诉求，民事诉讼法的修改当然应当积极回应这种诉求；其二，虽然理论上认为诚实信用原则也应当适用于法院，规制法院的审判行为，但理论上争议较大。另一方面，由于法院是审判权力的行使者，也是诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性的原则规定对法院审判行为的约束缺乏实效性。
作为一个伦理化色彩十分浓厚的法律原则，诚实信用在民事诉讼法中条文化，具有一定的教化作用，成为一种具有宣示效益的规范，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提供根据。
二、关于小额诉讼程序
在大陆，人们从上世纪九十年代末就开始关注小额诉讼程序。那时，人们注意到小额诉讼程序有助于提高纠纷解决的诉讼效率，尤其是在现在小额纠纷数量不断增加的现实情形下，这一低成本，高效率解决纠纷的程序就具有了重要意义。在美国、法国、德国、日本、韩国等国家以及我国的台湾、香港地区也都有小额诉讼程序，且从这些国家和地区的实践来看效果普遍不错。
针对大陆的情形而言，虽然大陆民事诉讼程序中已经有简易诉讼程序，但由于现行的简易程序仍然实行两审终审，使得纠纷解决的周期依然很长。从实践来看，大多数适用简易程序审理的案件都要经历上诉审才能终结。针对两审终审周期长的问题，能否设置一种以一审终审为其特点的诉讼程序就自然被人们提出来了，并试图建立一种包括普通诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序三个不同层次的一审诉讼程序体系，分别将不同的案件（不同的数额、不同的类型）纳入相应的程序予以审理，使案件的审理多元化。普通诉讼程序和简易诉讼程序依然保留两审终审，小额诉讼程序则为一审终审。小额诉讼程序制度化的一个重要问题在于，适用该程序的数额界定。民事诉讼法第二次修正案根据大陆的具体情形将数额确定为10000元人民币以下，且未对财产案件作进一步限制。
三、建立公益诉讼制度
近年来，环境污染和食品安全事故不断发生，尤其是最近的“问题胶囊”事件，更是在大陆影响范围极广。人们期待，能以公益诉讼的方式有效地维护环境公共利益和消费者的权益。
为此，第一次审议稿规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。公益诉讼制度的原则规定是本次民诉法修改的一大亮点。
草案初审时，常委会组成人员和各方面总体赞成规定公益诉讼制度，同时也有些意见希望进一步明确提起公益诉讼的主体资格。为此，草案二审稿将该条款中的“有关机关、社会团体”修改为“法律规定的机关和有关社会团体”。这样规定，既可使公益诉讼在我国适度开展，有利于社会进步，同时也能保障公益诉讼有序进行。目前，有的环境保护领域的法律已规定了提出这类诉讼的机关。比如海洋环境保护法规定，海洋环境监督管理部门代表国家对破坏海洋环境给国家造成重大损失的责任者提出损害赔偿要求。
公民个人是否可以提出公益诉讼存在较大的争议，不过在审议中，一些专家认为，许多公益诉讼实际上与大家都有关系，按照民事诉讼法的规定，只要与个人有直接的利害关系，个人就可以打官司。在打官司的过程中，既维护了个人的权益，又维护了公共利益。但不鼓励个人去参加与其完全没有关系的公益诉讼，这涉及到诉讼成本等一系列问题，因此，草案第二稿没有采纳公民可以提起公益诉讼的建议。
四、扩大和充实检察监督
在民事诉讼中，实施检察监督是大陆民事诉讼制度的一个特点。这一特点源于大陆法制的特殊历史和特殊的司法体制。对于在民事诉讼中进一步扩大和充实或者说落实检察监督一直是检察机关和社会的诉求，尤其是在当下的司法腐败比较严重的情形下，这种诉求显得愈发强烈。为此，本次民事诉讼法修改在这方面也有所反映。检察监督的扩大和充实主要体现以下几个方面：
1.监督领域的扩大。
民事执行活动领域中的比较突出的违法执行一直为社会所诟病，由此对民事执行活动的检察监督也多次被人们所提起。鉴于执行检察监督的诉求，本次民事诉讼法修改将考虑扩大检察监督的领域，除了对民事审判活动进行监督外，对民事执行活动也将进行监督。一旦民事执行监督在法律上予以肯定，则监督方式也要相应予以规定。因为在监督方式上，显然不能对民事执行活动的监督采取对生效裁判提起抗诉的方式。草案规定了一种新的监督方式——检察建议。检察建议是一种产生于检察实务的实践性措施。作为一种新的监督方式，如何将此制度化是一个需要进一步研究探讨的问题。例如，检察建议的法律形式、检察建议的法律效力、执行法院的对应义务、检察建议的类型等。这些细化措施有可能在司法解释中加以解决。
2．抗诉对象的扩展。
诉讼中的调解是大陆民事诉讼中解决民事纠纷的一种主要的方式。但诉讼调解也同样可能存在违法调解的问题。因此，除了已生效的判决、裁定外，检察机关也可以在发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，向法院提起抗诉。对调解书可提起抗诉，无论实务界，学术界似乎都没有争议，有争议的是，何种情形下可以提起抗诉，即对调解书的抗诉事由，一种意见认为，调解书只有在违法法律时，检察机关才能提起抗诉，对于是否违反调节自愿，检察机关最好不介入，因为调解时是否自愿的事实不易查清。另一种意见认为抗诉事由应当与对调解书的再审事由一致，两者都应当包括。
五、证据制度的修正和完善
在证据制度的修改和完善方面主要有以下几点：
1、关于证据种类。增加了电子数据。
2、明确规定证人不出庭的情形。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的；
3、证人费用的负担。“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”
4、诉前保全。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在起诉前向证据所在地、被申请人住所地或者有管辖权的人民法院申请保全证据。
5、专家意见。当事人可以申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。一旦将专家意见作为一种制度加以规定，则在诉讼中，法院就应在判决书和庭审记录中完整记载当事人和专家发表的意见，这有助于公正审理和判决。
六、明确诉讼代理人的范围
新的民事诉讼法修正案草案,首次明确了哪些人可以担任诉讼代理人。在过去的民事诉讼实践中，法律上对于民事诉讼代理人的范围基本没有什么限制，因此，实践中,有些个人以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼,甚至滥用诉讼。为此，司法行政部门和专家要求,在民事诉讼法中进一步明确哪些人可以担任诉讼代理人。在修法过程中，人大法律委员会经同相关方面研究认为,诉讼代理制度既要满足当事人的法律服务要求,也要有利于维护诉讼秩序，因此，建议将民事诉讼法有关规定修改为：下列人员可以被委托为诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者;当事人的近亲属;当事人所在社区、单位或者有关社会团体推荐的人。
七、明确规定二审不开庭的情形
在大陆，如何提高民事诉讼的效率始终是人们所重视的价值追求。这一追求在二审程序的设计上也有所体现。现行民诉法规定，“经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定”。（第152条）实践中，有许多民事案件在二审程序中是未经开庭，而通过书面审理直接裁决，这就导致了迳行判决的滥用。第二审修正稿对不开庭审理的情形又作了细化规定，即第二审法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。但“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。专家们这一修改既有利于节约司法资源，也有利于提高诉讼效率。
结语
此次大陆民事诉讼法的修改除了上述领域的问题以外，还涉及到管辖、回避、送达、再审、财产保全、民事强制措施、起诉立案、判决等多项制度的修改与完善。通过这些制度的修改，将进一步完善大陆的民事诉讼法，使得大陆民事诉讼法能够更好地体现和反映公正与效率的均衡关系。当然，大陆的民事诉讼法还有较大的修改余地，修正后的民事诉讼法也还有一个有效实施的实践问题。笔者相信，通过本次民事诉讼法的修改，大陆的民事诉讼制度将随着大陆法治的发展不断得以完善。