苏南：论台湾BOT法制的经济分析
发布时间：2014-04-02 来源：
论台湾BOT法制的经济分析
——以代理理论为视角
苏 南[1]
摘 要：在公私合伙潮流下，台湾于20002年制定«促进民间参与公共建设法»，本着“政府最大的审慎”及“民间最大的参与”，将公共建设由政府委托民间投资厂商兴建与营运，以提供民众使用。在此种代理关系中，公部门系以公共利益为政策规划目标，而私部门则以营利为目标，所以经济分析为BOT法制的基础。尤其在BOT模式中，固然政府已提供用地取得、特许经营权、附属事业及融资与租税优惠等诱因机制，但对于公共工程之营建质量、工期及收费取价，乃至营运服务质量皆设有监督管理机制；而BOT投资契约则是规范公部门与私部门权利义务之依据。本文即以代理理论之视角，分析促参法及BOT投资契约之代理假设、代理风险、代理成本及合理的解决机制。即以经济学分析BOT公共建设之法制，以确立公、私部门在BOT模式中的角色扮演，也为促参法之公私合伙推动公共建设法制提出经济性分析，以提供未来订立BOT投资契约内容之参考。关键词：经济分析 财政 促参法 营运 兴建 BOT
一、前 言
近年来，经济学家与法学家们开始致力于法律经济分析之研究，即以经济学之理论与经验方法，论述法律领域中之各种争议与问题[2]。尤其在民间投资参与之公用事业和公用运输的管制方面，因特许经权或多或少涉及市场垄断问题，所以政府对于BOT（Build-Operation-Transfer）计划案，进行三方面管制：（1）利润控制（profit control）：BOT企业的定价不能超过为弥补其成本所必须之水平，包含合理的投资资本，营运成本和利润等。（2）进入控制（entry control）：如果不从政府主办机关获得许可，BOT企业就不能营运与收费；即特许经营权（Franchise）。（3）价格结构控制（control price over structure），即BOT企业所提供之服务，不得对用户有价格歧视[3]。
在传统的行政管理，国家或公权力机关基于公权力对人民提供公共服务，通常称为给付行政，或授与行政。现代国家由于财政短缺与机能变迁，认为既然公共建设使公民普遍受益，十分重要；尚非一定得由政府部门承担，盖其所需资金庞大；更易由于官僚体制的缺乏效率而提高建设成本与提供公共服务延宕等问题，既然基础建设对国家经济发展如此重要，理应尽可能从各种管道吸引投资；而其营运服务依经济学供需原则，向使用者收费而不是政治考虑；俾使公共建设作有效率的管理与维护，而政府仅是监督与提经此公共服务之角色，此即担保行政[4]。
所以，公共建设领域的公私合伙关系（Public-Private-Partnerships, PPP ）蔚为潮流，世界先进国家和开发中国家莫不建立法制，导入民间透过PPP形式进行投资、设计、建设、管理甚至拥有公路、桥梁、铁路、隧道、污水处理厂和垃圾焚化炉、机场等公共建设。而民营化具有下列优点：（1）节省政府财政；（2）引进民间的专业经营；（3）提高建设对民众需求的服务效率；（4）节省营运成本；（5）使公共建设成为融资工具，使资金有效运用；（6）提供较佳的人力服务效率[5]；及藉由民营企业的竞争制，使沈屙已久的公共建设除在提供公共利益外，也重视经济学上的效率。
目前为止，台湾地区已经有数百个BOT案例，而大陆地区利用BOT模式进行工程建设，近年来已历经两波的高潮：其在法律上之规范当前系有《以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和《关于试办外商特许项目审批管理有关问题的通知》为主。惟该规范法位阶较低，并且其条文中之规定亦显简略。台湾地区则于2000年2月9日制定《促进民间参与公共建设法》，并在此法公布施行后，已有台湾高速铁路、高雄市大众捷运、台湾大学学生宿舍等诸多公共建设采用BOT模式兴建完成。
不可讳言，也有许多失败案例，如桃园中正机场捷运案、中正大学学生宿舍案、高速公路电子收费案（ETC）等，却在执行的过程中爆发收贿、审查不公、厂商违约等情事，致使耽误BOT投资合同中的关于兴建工程之履约发生迟延，甚至工程全数停顿，有以进入仲裁或者诉讼程序，故此BOT模式可谓毁誉参半。
依台湾地区《促进民间参与公共建设法》（以下简称，促参法）第1条规定：“为提升服务水平，加速社会经济发展，促进民间参与公共建设，特制定本法。”说明为落实前述之民间参与公共建设政策，本着〝民间最大的参与〞与〝政府最大的审慎〞的两大原则，扩大民间参与公共建设之范围，除参酌各国之立法例与台湾制度外，并参照台湾旧法之《奖励民间交通建设条例》[6]，采通案立法方式，以求立法经济；除扩大民间参与公共建设之范围外，并合理规范政府机关与民间机构间之投资契约的权利义务，放宽目前台湾其他法令限制，提供融资、减免税等诱因；并且对于重大公共建设，政府也协助土地取得；使政府与民间以互补互利合作方式，兼顾公平利益与民间推动之效率。
二、法律经济分析概论
法律之经济分析（economic analysis of law），又称为法与经济学（law and economics），系于1950年代后期萌始于北美后，不仅已在英美法系取得不可忽视地位，目前在大陆法系也已逐渐被重视[7]。法律经济学之特征乃是将经济学的分析方法融入法学研究中[8]，美国著名法学家Oliver Ｗ. Holmes 早在百余年前就曾说：“在理性研究法律上，知文字者也许是现在的当令者，但未来是属于统计与经济学之专精者[9]。”尤其目前随着福利经济学与公平观念的兴起，公平观念与福利之间的矛盾，远比人们所意识到的更加尖锐[10]。虽然促参法是政府为了实现公共利益的一种政策法典，但BOT公共建设也是一种政府管制下的民间兴建、营运之事业，属于管制福利国家的担保行政范畴，所以法律介入的范围，含包甚广而无所不在；但是就BOT投资厂商而言，使用者支付费用使该公共建设的服务不仅限于公共服务活动，而且是一种经济行为的选择；所以促参法之投资契约既然为法治社会的产物，自然也应被经济分析纳入讨论。
法律经济学系以经济学理论的方法研究法律问题的学科；其乃以法律作为分析客体，而以经济分析作为方法[11]。因此法律经济学是以经济学视角来结合法学之研究方法。本文依前述藉以研究BOT契约的理由有二：（1）BOT公共建设的成功应得力于金融、工程、经营及法律等专业的科际整合。尤其BOT投资契约的履行与实践，传统法学研究方法应融入经济思维，俾使该公共建设能永续经营，代理政府提供公共服务之功能。（2）经济学的重要功能为分析投资报酬率、资产负债、现金流量、损益平衡及营运收费等。经济学上，人类行为以理性选择作出决策；而法律又职司价值判断之取舍。所以融入经济分析于BOT法制之研究，乃为本文旨趣。
法律实为当代法价值观所形成，其目的为代表社会制度所追求的价值。倘以经济学角度切入法律，大概略可分为公平正义、效率与财富极大化。后者系指除了生产者利益与消费者利益外，也应把在此交易过程中所产生的社会剩余利益考虑在内，使达成财富最大化。此外，效率作为法律经济分析的规范目的；在概念上，可分帕累托（Pareto）标准与凯尔多.希克斯（Kaldor-Hicks）标准[12]。所谓帕累托最适的资产配置（Pareto optimum）是指：（1）就静态而言，如果要使一个人的福利（welfare）增加，必然要以另一个人的福利减少为代价。（2）就动态来说，如果资产配置的变动使得一个人的福利增加，但另一个人的福利并不因之减少，则此变动称为帕累托改善（Pareto superior）。至于凯尔多.希可斯标准，则是只从资源分配产生的福利总量来看，系指如果一个人增加了福利，虽也因此减少了另一个人的福利，但祇要增加的福利大于减少之福利，则其变动仍具凯尔多.希可斯效率。
就BOT制度化下之公共建设而言，政府将特许经营、租税奖励及用地取得等公权力授予投资厂商；而诱使其投资兴建与后续的营运维护，惟仍得向使用人收费以弥补投资与营运成本。就使用之民众而言，虽然公共建设用民营化方式经营也许会较以往公营者取价较高，但因只有使用者才需付费，故目前台湾社会民众大多能接受，并且认为公共建设以BOT方式兴建及营运，反而具有摆脱官僚体制之浪费、无效率等缺点。至于BOT投资契约之内容，究以前述之帕累托最适化标准或凯尔多.希可斯标准分析较适宜，因非本文研究主题，容日后在另文讨论之。所以寇斯在《社会成本问题》一文中提出，假设交易活动不需要成本，则理性自利人自然会交易达成最佳的资源分配状态，法律制度即因此而无法存在必要[13]。
虽然寇斯定理[14]认为在无交易成本的世界里，财产权的指定不会影响资源分配的效率：但在现实世界中，交易往往是需要成本的，所以财产权的指定，会影响资源分配之效率[15]。为了避免因为交易成本的存在（指官僚体制之无效率的行政成本），避免使用效率最高的人（民营化）无法藉由自由交易取得所有权；因此，法律应将公共建设之特许经营权配置给BOT投资厂商，将企业化公营模式导入公共建设中，才符合资源分配效率。
法律经济分析的主流学派以美国芝加哥大学（Chicago University）为代表，其主张用新古典经济学方法研究法律问题。芝加哥大学法学院的罗讷德‧科斯（Ronald Ｈ. Coase）教授和理查德德德德德‧Ａ‧波斯纳（Richard A. Posner）教授是最重要代表人物。波斯纳教授认为，法经济学就是建立在某些法律领域之具体知识基础上的一系列的经济研究[16]。但在波斯纳的视野中，法经济学是一个很广泛的研究领域，为随着经济学向法学领预之扩展而发展起来的一种交叉性学科，他认为语辞可以分成三类：（1）纯概念性的；（2）参照性的；（3）既不是概念性的也不是参照性的，例如宗教、法学、经济学等，它们没有固定之定义，即便有定义，也是循环论证的，法经济学就属于这一类[17]。
一般来说，法律经济分析的主要目的为：（1）探讨法律的影响；（2）理解法律为何是如此；（3）法律应该是如何[18]。综上所述，似可将法律经济分析之目的理解为使法律更能妥适规范社会经济活动的研究方法；盖面对现今社会之变迁，传统的法释义学方法似略嫌不足，而经济学正欲梳理出BOT法制可资参考的脉络，及政府管制厂商或公共建设使用者欲做出选择时，所依循之经济推理与交易行为的最佳选择；所以使用经济分析于促参法解释上，可辅助BOT投资契约在制定及运作时更加慎密细微，进而臻于公平与效率之法律经济之理想。
三、BOT模式的经济风险
行政法有许多不确定法律概念，加上BOT主办机关握有裁量权，对类似案件常为不同之行政处分，致使合作之BOT厂商难以预测，致虽付出成本但未必取得相当之收益，时有厂商或政府之一方，妥协于已投入的资金与沉没成本之下，仍不得不继续推动，例如台湾高铁公司在营运初期，收入尚不足以支付其贷款利息，甚至须减班因应 。因此，财务的可行性可说是影响BOT项目成败的关键因素，政府及特许公司等参与者，各扮演不同角色，对BOT计划各有不同层面之经济或行政考虑。观诸特许公司之角度而言，期望有稳定资金来源及低成本之筹资管道。故BOT项目规划过程中，必需有完整的资金计划、资金来源、筹资管道、融资资本、兴建费用、还款能力、及对未来收益合理估计等诸多经济因素详加考虑，才能确实掌握BOT之财务分析的可靠性；否则，即易出现资金缺口之财务风险，若无法实时填补、势将造成BOT项目为之停摆甚而导致失败。当然，规模愈大风险愈大，政府与特许公司两者均需审慎评估结构可行性，方不致形成，“政府、厂商称谓伙伴关系，不如说是斗智”之窘态，如何在政府、民众与厂商间达到三赢策略，殊值以法律经济分析。否则，BOT制度上的规则不甚清楚，欠缺经济上专业性，难怪BOT项目的失败率高。当初台湾促参法的制定，系以欧盟规范为重要参考，进而检讨当时台湾高铁、桃园中正机场捷运等项目实务，并依台湾《奖励民间参与交通建设条例》，办理招商所引发的种种争议；故促参法第48条规定促参案件不适用政府采购法，即为避免政府承办官员混淆，迷失于迭床架屋的法规中。
不论严格限制也好或政策松绑以利执行也好，政府将公共工程采取BOT模式的最大理由，乃在于政府部门资金供需短绌，凭借民间之力量筹措资金，所完成之公共工程，形成彼此间的公私部门协力机制。而BOT项目在行政管制及经济模式上，不同于其他之政府自办建设工程案件，该BOT特许项目计划内容牵涉广泛且繁杂，包含财务、金融、经济、行政、工程、社会、管理、保险、法律等专业领域。因此，BOT项目的公私协力模式，旨在向社会大众募集资金来完成公共建设以创造公共利益，并把公共利益所创造的私经济效果回归投资厂商的双赢政策。
BOT模式不仅是政府与民间寻求共存双赢之平台，其经济上之期待利益存在参与BOT各方之共同投资。而其投资风险大致可分为可控制风险与不可控制风险两类。前者从计划开始至完成的营运管理阶段皆存在，属于必然存在之系统性风险，可加以控制。后者虽然有时可以预知，但却无法全然控制。
1.金融风险属于可控制风险：主要是受经济环境的影响，以往不容易控制，然而现今金融管理健全较易控制。利率、通货膨胀、汇率之变化会产生金融风险，尤其BOT项目所在国之贷款利率及外币货款利率变化的影响，又通货膨胀对计划成本利润及债务结构之关联性，及汇率变化对债务结构、国际市场竞争性、生产成本和利润影响之风险 。
2.财务风险属于可控制风险：指当计划兴建完成后，即进入营运阶段，在此阶段必须要合理稳定的收入来源，以取得足够的现今来支付营运所需及偿还贷款，所以投资者应对市场价格及竞争情况加以分析，对利率与汇率风险予以适当控制或规避。
3.法规与契约风险属于不可控制风险：主要包括法规变更及违约的风险。法规变更通常会造成计划成本增加、收入降低、工期及营运延误等，影响BOT项目资金管理及财务管理；而违约的风险则系指BOT项目内各当事人无法或拒绝履行契约之责任时所发生的风险。
现行BOT公共建设项目的经济风险管理，主以“最小成本将风险减到最低程度以达到最大安全保障”为原则；充其考虑BOT项目的环境及因应管理策略，再依照风险管理的基本五种模式：避免、降低、转移、分配及自留风险，以进行风险管理。实务运用上则依BOT计划各个阶段透过保险与履约管理来降低与控制风险，达成公共利益与经济效率。
四、BOT项目的代理关系
（一）代理理论
代理行为通常系基于风险防范与经济需要而发展出之法律关系。1971年经济学家Arrow提出以风险分担（risk-sharing）观念探讨人与人之间的关系，以及个人与组织间的关系[19]。1976年Jensen ＆Meckling 演绎人与人间的代理关系而发展出代理理论[20]。1989年Eisenhardt提出将代理关系定义为主理人（principals）委派工作给代理人（agents）之间的权利义务关系，代理人必须完成主理人所交付的工作[21]。在BOT项目中，政府主办机关握有公权力而扮演主理人角色，而投资厂商则代理政府来兴建公共建设及其特许期间（通常约10-35年）的营运维护。
所以代理关系发生于一方（主理人）倚赖一方（代理人）为其执行完成工作，而此工作主为主里人之利益；所以在代理模式的理论研究中，大多数学者认为所为的契约效率即是主理人的角度为出发点而探讨，1994年Kane提出当契约双方以外显或内隐之方式签订契约时，双方即成立代理关系[22]。根据前述说法，代理关系之所以存在，乃因其可透过契约关系将所有权与经营权分开，使发挥经济上之效率。乃主理人透过契约的授权，由代理人为主理人之最大利益采取某些行动或提供服务。虽然代理关系，是以追求效用极大化为目标，但在实际执行上，主理人与代理人往往为争取其各自最大利益，致生双方所追求的目标并非完全一致，导生代理人所采取的之行为与主理人需求不符。虽然主理人可设计适当的激励或监督机制约束代理人，但也因此衍生代理成本与代理问题。故在促参法第29条至第40条有BOT项目融资与租税优惠的规定等做为激励。同法第52、53条亦对BOT案之监督亦有明文规定。
Jensen & Meckling 指出在代理关系中存有绩效之不确定问题，其乃个人对于未来充满不可预测与变化，使个人理性行为因此受限，随之而来的交易过程也受影响[23]。对于前述之不确定性的来源，Ｗilliamson认为发生因素主为：（1）有限理性(bounded rationality)[24]－对于未来各种变化情况无法预测之不确定性；（2）信息不对称－双方信息不对称会增加欺骗与隐瞒的不确定性[25]。
代理人以自己名义将代理事务转委托他人处理之情形，称为复代理；该他人称为复代理人；惟其并非取代代理人，仅是分摊代理人的部分职责；且在行为上须受代理人之监督；尤其代理人对复代理人享有解任权。按委托代理之特性，乃因主理人基于对代理人的知识、技能、信用之信任而授其代理权。因此，除非已先征得代理人同意或有不得已情况发生，否则不得将代理事务转委托他人处理。前述之不得已情况，系指在发生紧急情况时，代理人不能亲自处理代理事务；而该情况之发生将进一步损及被害人之利益；但亦须事后得到主理人之认可。Eisenhardt另将代理理论之要点与内容整理如表1之说明[26]。
表1 代理理论之特性
| 要 点 | 内 容 |
| 主 要 观 念 | 主理人与代理人的关系应该是能够反映讯息和忍受风险成本的有效率组织。 |
| 法 律 关 系 | 主理人与代理人间所有签订的契约 |
| 人 的 假 设 | 利己主义、有限的理性、厌恶风险。 |
| 组 织 假 设 | 在成员间有部分目标冲突，但效率是有效组织的标准，主理人与代理人之间有信息不对称。 |
| 资 讯 假 设 | 信息是可买卖的商品。 |
| 契 约 风 险 | 道德的危险、风险分摊、逆向选择及主理人的专业知讯不足，导致无法选择适合的代理人为其服务 |
| 争 议 问 题 | 主理人和代理人有部分不同的目标和风险偏爱的关系。例如酬劳、条例、管理、垂直整合、或价格调整等。 |
为何需要代理人，其乃系专业化之分工下，代理人通常在知识、技术或时间等因素上，较主理人（委托人）握有优势的讯息来源，在委托人之授权范围内，为委托人提供服务[27]。本文认为，在BOT制度中，政府主办机关就如同代理关系中的主理人（委托人），而BOT投资厂商即为代理人之角色。
（二）BOT项目中私部门代理公部门
公部门为求公共建设开发项目之风险分担，乃与私部门藉由投资契约之签订而达成代理协议。即根据Jensen & Meckling 所定义之代理（agency）关系，在于所有权与经营权分离后，公部门可以透过ＢＯ投资契约之订定，将公共建设的兴建与营运（特许经营权）委托投资厂商，并授予BOT厂商在授权范围内可以自由决策之权力[28]。进一步言，即政府主办公共建设机关雇用民间投资厂商代理，并制定促参法及签订与该私部门利害攸关之BOT投资契约而发生代理关系。
关于代理理论在BOT投资契约之应用，Jensen认为可分为以下两种：（1）当事人/代理人研究：此方法着重于代理关系之一般模型理论，藉由小心假设、逻辑推论及方程序等较抽象化及数学化之演绎，希望能算出在特定情况下可能产生的代理成本及双方最适的BOT投资契约。（2）实证主业者代理理论：本方法注重探讨在个案情况下，公部门与私部门之间，难免会因其各谋自身利益而发生目标冲突。所以公部门必须利用监督及管理机制（促参法第49条、第52条及第53条），以限制BOT投资厂商作过多的牟利现象，而有损使用人利益或社会经济发展（促参法第1条），所以实证主义系以BOT项目之实务问题的探讨与推演，取代以数学模式讨论BOT制度之代理关系。所以本文认为从实证主义者之代理理论，探讨BOT投资契约较当事人/代理人研究方式者；更符合BOT实务而为适切。
五、BOT 范围、方式与优点
(一) BOT 范围与方式
1987年台湾交通部藉由《奖励民间参与交通建设条例》，由该部所属之高速铁路局将“征求民间参与兴建营运南北高速铁路”之开发权移转给民间机构的“台湾高速铁路公司”后；并于2000年公布施行《促进民间参与公共建设法》。依促参法第2条规定：“促进民间参与公共建设，依本法之规定。本法未规定者，适用下列供公共使用或促进公共利益之建设：（1）交通建设及共同管道，（2）环境污染防治措施，（3）污水下水道，（4）卫生医疗设施，（5）社会及劳动福利设施，（6）文教设施，（7）观光游憩重大设施，（8）电业设施及公用气体燃料设施，（9）运动设施，（10）公园绿地设施，（11）重大工业、商业及科技设施，（12）新市镇开发，（13）农业设施（促参法第3条第1项）。至于公共建设以BOT方式办理，可以满足如下需求：（1）促进公共建设的升级更新，以适应台湾五都[29]的人口成长，满足更为严格的环保及卫生措施（如污水下水道、自来水设施）及吸引投资以利发展（如观光游憩设施、电业设施及气体燃料设施等）；（3）使公共建设兴建成本最小化，避免高成本高收费在民众中引起议论；（4）藉由向使用者收费以支付兴建、营运成本及权利金、土地租金、折旧费等。
促参法第4条第1项规定：“本法所称民间机关，指依公司法设立之公司或其他经主办机关核定之私法人，并与主办机关签订参与公共建设之投资契约书者。”，所以投资契约为规范政府主办机关与BOT建设开发商双方权利义务之法律行为；准此，BOT模式成为经部门完成公共建设的主要开发方式。公共建设由公私合伙，可采用多种形式，如图1所示[30]。
 
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图1公共建设的公私合伙态样
在此光谱中，最左端为完全公营模式，最右端则是完全民营模式[31]，显示公共建设的公私合伙形式包括承包制，特许经营和政府撤资，其中私有性的相对程度不能囿于机械化的解释，因为其间的差别很细微，应依BOT投资契约的内容而个案具体判断。
依促参法第6条第1项规定：“民间机构参与公共建设之方式如下：一、由民间机构投资兴建并为营运；营运期间届满后，移转该建设之所有权予政府。二、由民间机构投资新建完成后，政府无偿取得所有权，并委托该民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。三、由民间机构投资新建完成后，政府一次或分期给付建设经费以取得所有权，并委托该民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。四、由政府委托民间机构，或由民间机构向政府租赁现有设施，予以扩建、整建后并为营运；营运期间届满后，营运权归还政府。五、由政府投资新建完成后，委托民间机构营运；营运期间届满后，营运权归还政府。六、为配合国家政策，由民间机投资新建、拥有所有权，并自为营运或委托第三人营运。七、其他经主管机关核定之方式。”前项中之第1款系Build-Operate -Transfer（BOT）方式；第2款及第3款皆系Build- Transfer - Operate（BTO）方式，两者主要不同为，第2款系政府无偿取得所有权，而第3款则由政府支付建设经费以取得所有权；第4款则系Rehabilitate-Operate-Transfer (ROT)方式；第5款系Operate-Transfer (ROT)方式，第6款则为Build-Own-Operate（BOO）方式[32]。
(二) BOT模式之优点
由民间协助政府推动公共建设[33]，有下列优点：
1.可以提供资金协助政府发展公共建设：如果没有民间的参与，这些公共 建设有可能因为政府财政短缺而流产。此外，与民间部门经营项目相比，政府投资兴建的公共建设往往是不经济的，甚至有可能沦为官员沽名钓誉的工具。
2.BOT投资者、银行、融资机构和保险业者的参与，更能保证BOT项目在技术上和财务上的可行性。
3.可以利用民间资本市场弥补政府资源之不足；至BOT项目工程经费筹措，股权与债权资金结构之决定，乃至特许期间的营运成本支出及收入取得，均由BOT公司全盘负担；原则上，先估计BOT公司在特许期间之营运收入足以支付其建设、营运及维修成本，则政府不需再另外予以BOT公司财务补贴[34]。否则可依促参法第4条第2项的规定，政府、公营事业出资或捐助不得超过民间机构资本总额或财产总额的20%。
4.民间部门的建设速度更快，经费使用也较有效率：由于民间部门不受政府采购法限制及官僚规则约束，所以在规划和建设上运作会更灵活、更有效率。
5.在工程质量方面，BOT公共建设须经独立认定机构签证确认：依促参法第52条第1项规定，民间机构与兴建或营运期间如有施工进度落后、工程质量重大违失、经营不善或其他重大情事发生，主办机关依投资契约处理，并以书面通知民间机构。另外，促参法施行细则第48条也规定：“…..所称工程质量重大违失，指工程违反法令或违反投资契约之工程质量规定，或经主管机关与民间机构双方同意之独立认证机构认定有损公共质量之情形，且情节重大；……”。
6.即使遵守相同管制标准，民间机构通常还是比政府部门更有效率经营公共建设，此系因公部门机关囿于法规繁冗，不易对于市场变动，及时做出反应；相对提高管制成本，与决策迟延而致管制标准未能落实执行。
7.经营BOT公共建设的投资商之收入，将成为政府一个新的税收来源。非但公部门对BOT厂商之营运收入可收取权利金及地上权租金等，且该公共建设开发能够带动周遭房地产发展或相关产业商机，为政府增加税收。
8.BOT投资商分担本来应由政府部门承担的风险，例如政治风险、经济商业的财务风险、工程技术风险、成本风险及营运成本超支风险等。
9.在BOT项目开展过程中，民间部门可以引进新技术，新工法及新材料 之创新，并为政府部门训练人才。
10.民间部门之经营管理模式可做为标竿，用来衡量类似建设项目之营运绩效，以带动公共建设的管理绩效。
在BOT项目中，政府部门的主要角色在于：（1）确认社会对公共建设的需求，并为此做出政策规划、制度研订及政令倡导（促参法第6条第1款）；（2）做出计划并公告；（3）审查建设项目的可行性；（3）签订契约及履约管理；（4）选择特定的民间合作伙伴，授予特许经营权；（4）确保公共利益与服务水平，加速社会经济发展（促参法第1条），而对价格实施管制；（5）设立绩效评价标准并予监督（促参法第49条）；及（6）提出融资保证（促参法第30条）。
六、BOT公共建设的经济上奖励机制
BOT模式与传统公共建设由政府办理之最大不同，乃在于私部门参与公共建设开发案完全是着眼于经济上利益，所以政府需采取“经济上奖励诱因”手段来导引民间力量参与高外部效益但却低自偿率的公共建设，因而在促参法中订有奖励措施，传统上，政府奖励民间投资方式有：（1）透过补贴；（2）公权力赋予（如特许经营权）；（3）管制解除（如促参法第8条第2项[35]）（4）租税减免；（5）用地取得协助；(6)政府应办事项；(7)政府协助事项；(7)融资协助或担保等方式进行[36]；虽然经济上之奖励诱因甚多，但却过于零散而不易落实。而在BOT模式中，政府基于公益目的，将其特许权予以市场化与可交易化，俾导入市场竞争机制与公共建设。目的乃在追求公共利益之效用极大化[37]，达成政府对人民基于福利国家之给付公共服务的义务[38]；所以促参法第2条规定：“促进民间参与公共建设，依本法之规定。本法未规定者，适用其他有关法律之规定”。
公私协力是传统之政府管制公共建设的政策松绑，藉由公部门与私部门的共同合作、寻求目标及策略与资源之整合，共同分担公共服务的社会责任，共创公共建设所带来的社会财富最大化[39]。进一步言，公私部门互动关系应该是朝着一种资源整合与利用的“公私协力体”来发展，建立公私部门共生、共荣的伙伴关系，而非公部门单方之指挥、控制或鼓励。尤其公私部门互动关系之发展，须以成熟的公民参与（citizen participation）为基础才会健全持久[40]。
在促参法中关于经济诱因的奖励机制，最重要之协助：（1）土地取得及开发之协助；（2）融资与筹资之协助；及税捐优惠协助等三类，所述如下[41]：
(一)土地取得与开发之协助
1、协助办理都市计划变更
以BOT方式办理公共建设，在协助投资商取得用地方面，促参法第14条规定：“公共建设所需地涉及都市计划变更者，主办机关应协调都市计划主管机关依都市计划法第27条规定办理迅行变更；涉及非都市土地使用变更者，主办机关应协调区域计划主管机关依区域计划法第13条规定办理变更。”另外，促参法第27条第1项也规定：“主办机关为有效利用公共建设所需用地，得协调内政部、直辖市或县（市）政府调整都市计划使用分区管制或非都市土地使用管制后，开发、兴建供该公共建设之附属事业使用。”说明以BOT方式办理公共建设，当BOT项目所属用地之使用类别，不敷计划与执行所需时，即可依促参法第14及27条协调内政部、直辖市或县（市）政府调整土地使用分区管制。
2、公有土地拨用
以BOT模式兴办公共建设时，如所需用地为公有土地时，得依促参法第15条第1项规定：“公共建设所需用地为公有土地者，主办机关得于办理拨用后，订定期限出租、设定地上权、信托或以使用土地之权利金或租金出资方式提供民间机构使用，不受土地法第25条[42]。国有财产法第28条[43]及地方政府公产管理法令之限制。其出租及设定地上权之租金，得以优惠。”即本条明定公有土地拨用及提供方式事宜。
3、私有土地征收
于BOT案件中，关于私有土地取得之程序与要件，促参法第16条第1项规定：“公共建设所需用地为私有土地者，由主办机关或民间机构与所有权人协议以一般买卖价格价购，价购不成，且该土地系为举办政府规划之重大公共建设所必需者，得由主办机关依法办理征收。”说明如BOT案有涉及私有土地时，可依前条以一般买卖价格先行协议价购，于其未成时，再由主办机关依法征收后，交付BOT投资商开发使用。
4、其他开发协助
以BOT方式办理之公共建设，若需通过公有或私有土地的上空或地下；于没有必要拨用公有土地或征收私有土地之前提下，可协议设定地上权。依促参法第18条第1项规定；“民间机构兴办公共建设，需穿越公有、私有土地之上空或地下，应与该土地管理机关或所有权人就其需用之空间范围协议设定地上权。其属公有土地而协议不成时，得由民间机构报请主办机关核转行政院核定，不受土地法第25条之限制；其属私有土地而协商不成时，准用征收规定取得地上权后，租与民间机构使用，其租金优惠准用第15条第1项及第2项之规定。”准此，协议设定地上权方式解决BOT用地问题，除可减少对地主的损失外，需用土地人(BOT投资厂商)的用地费用亦可节省。此外，为确保BOT公共建设之兴建或营运安全，促参法第22条对该建设周遭之邻地定有禁建、限建规定。同法第23条亦对BOT投资厂商之公共建设规划设计需要，赋予进入邻地乃使用之权利，惟须适用损害赔偿法则。再者，同法第24条规定BOT建筑物或其他工作物之拆除事宜；第25条明定以BOT工程施工使用公有土地事宜。第26条明定BOT交通工程建设与既有交通系统或公共设施之共架、共构协调事宜。第27条明定为经营BOT建设的附属事业需要，得与相关机关协调放宽土地使用限制事宜。以上之促参法规定，均系为使BOT项目在兴建或营运阶段，考虑经济上之需要，得请公部门协助，及对既有法规松绑，以提供投资BOT项目之经济诱因。
(二)BOT项目之金融与租税协助
1、政府补贴或投资
促参法第29条第1项规定：“公共建设经甄审会评定其投资依本法其他奖励仍具完全自偿能力者，得就其非自偿部分，由主办机关补贴其所需贷款利息或投资其建设之一部。”俾以提高BOT厂商之投资意愿。惟政府或公营事业对BOT项目之出资或捐助，有一定上限，即促参法第2项所规定：“民间机构有政府、公营事业出资或捐助者，其出资或捐助不得超过该民间机构资本总额之20％。”，以达BOT案系因应政府财政短缺而公私合伙之目的。
2.融资协助
促参法第30条规定：“主办机关视公共建设资金融通之必要，得洽请金融机构或特种基金提供民间机构中长期贷款。”即明定为鼓励BOT厂商从事公共建设，可对BOT项目之办理中长期贷款提供协助。同法第31条规定：“金融机构对于民间机构提供用于重大交通建设之贷款，系配合政府政策，并报经财政部核准者，其授信额度不受银行法第33条之3[44]及第84条[45]之限制，及本条规定放宽对BOT重大交通建设贷款融资之限制。至于重大交通建设之定义，应符合“促进民间参与公共建设法之重大公共建设范围”之规定[46]。
至于遭受天然灾害时，提供复、旧贷款协助方面，促参法第35条规定：“民间机构在公共建设兴建、营运期间，因天然灾变而受重大损害时，主办机关应会商财政部协调金融机构或特种基金，提供重大天然灾害复旧贷款。”
3.筹资协助
（1）放宽民间机构公开发行新股之限制
参与BOT公共建设之厂商，往往因为公共工程资金需求庞大，而营运回收期又长；在营运初期不易立即获利，为恐资金周转不灵，促参法第33条规定：“参与公共建设之民间机构得公开发行新股，不受『公司法』第270条第1款[47]之限制。但其已连续亏损二年以上者，应提因应计划，并充分揭露相关信息。”即本条使BOT私部门排除了近2年亏损或资产不足而致无法发行新股之规定。
（2）放宽民间机构发行公司债之限制
为落实民间参与公共建设之政策，BOT厂商在兴建或营运阶段，皆可发行公司债，以利其筹措长期资金。所以促参法第34条规定：“民间机构经依法办理股票公开发行后，为支应公共建设所需之资金，得发行指定用途之公司债，不受公司法第247条、第249条[48]第2款及第250条第2款[49]之限制，但其发行总额，应经证券主管机关征询中央目的事业主管机关同意。”即本条排除了公司法有关公司债发行总额及部分资格条件之限制[50]。
（三）税捐优惠
1.免缴纳与抵缴营利事业所得税
以BOT模式办理公共建设，系民间机构配合国家经济建设之需要而筹资兴建，考虑其营运初期收入可能难以支付成本支出，有赖往后年度之盈余以弥补兴建期的投资及营运初期之亏损；所以促参法第36条第1项规定：“民间机构得自所参与重大公共建设开始营运后有课税所得之年度起，最长以5年为限，免纳营利事业所得税。”有基于科技进步快速，鼓励BOT厂商购买设备技术与研发，促参法第37条第1项规定：“民间机构得在所参与重大公共建设下支出金额5％至20％限度内，抵挡当年度应纳营利事业所得税额；当年度不足抵减时，得在以后四年度抵减之：一投资于兴建、营运设备或技术。二、购置防治污染设备或技术。三、投资于研究发展、人才培训之支出。”
2.进口关税免征及分期缴纳的优惠
为降低BOT公共建设在兴建期间的资金成本负担，俾以吸引民间机构参与；所以促参法第38条第1及2项规定：“Ι.民间机构及其直接承包商进口供其兴建重大公共建设使用之营建机器、设备、施工用特殊运输工具、训练器材及其所需之零组件，经主办机关证明属实，并经经济部证明其在国内尚未制造供应者，免征进口关税。Ⅱ.民间机构进口供其经营重大公共建设使用之营运机器、设备、训练器材及所需之零组件，经主办机关证明属实，其进口关税得提供适当担保，于开始营运之日起，一年后分期缴纳。”即本条规定民间机构及其直接承包商进口机具设备的关税优惠。
3.地价、房屋与契税减免之优惠
为提高民间机构之投资诱因，促参法第39条第1项规定：“参与重大建设之民间机构在兴建或营运期间，供其直接使用之不动产应课征之地价税，房屋税及取得时应课征之契税，得予适当减免。”即本条规定旨在减轻BOT投资厂商的财务负担。
4.投资股票价款抵减营利事业所得税
为鼓励民间机构参与重大公共建设，促参法第40条第1及2项规定：“Ι.营利事业原始认股或应募参与重大公共建设之民间机构因创立或扩充而发行之记名股票，其持有股票时间达四年以上者，得以其取得该股票之价款20%限度内，抵减当年度应纳营利事业所得税额；当年度不足抵减时，得在四年内抵减之。Ⅱ前项投资抵减，其一年度得抵减总额，以不超过该营利事业当年度应纳营利事业所得税50%为限。但最后年度抵减金额，不在此限。”即私部门因创立或扩充而发行之记名股票，政府给予所得税抵减之优惠。
七、BOT项目相关契约
（一）BOT契约群
又BOT工程项目与一般传统工程项目之契约管理最大的不同，乃在于传统的公共工程契约应依政府采购法办理；而BOT公共工程的兴建，一般被记载于投资契约，应该适用促参法。尤其BOT计划参与的个体，除了政府主管机关外，还有特许公司、投资人、贷款银行机构、承包商、保险公司及专业顾问等，彼此之间的行政管制与经济利益自不相同。唯有靠BOT相关契约的签订，才能使得BOT计划之各方当事人权利与义务得到应有之保障；这些BOT计划中主要的契约，又称为BOT契约群，包括：
1、投资契约（特许权契约）－是BOT项目中的核心契约，为公共建设规划、兴建、营运及转移等及其他相关契约的基础，其契约主体为政府主管机关与特许投资公司，故又称为投资契约。
2、股东协议契约－是指记录股东间彼此投资金额的多寡及权利与义务分派等协定之契约。一般BOT项目之资金大多由特许公司、工程公司、设备供货商及金融机构等民间投资，政府出资或入股的情形较少，例如台湾高铁BOT案。
3、融资契约－由于一般BOT项目的规模庞大，投资者大多需转向银行或贷款机构融资。因此BOT融资机构本身的风险管理可以透过下列两种契约之管理方式来避免：（1）一般保障方式，如固定价格工程契约、工程统包契约、工程履约保证等；（2）特殊保障方式，如政府机关配合为BOT项目融资而作保证或限定期间的备用融资额度契约等。
4、营运管理契约－特许权公司在营运阶段，聘用专业营运公司代为经营管理以减低经济上风险。
5、保险契约－BOT项目的整体计划之开发乃是一个风险管理过程，各个参与机构间除彼此签订契约外，对于意外的保险或资金纾困也是契约管理的一个重要机制：因此保险契约是弥补各机构间之契约管理的漏洞，确保BOT项目的经济上可行，降低财务风险与工程风险等。
(二) BOT投资契约
上述BOT契约群中，以投资契约为最重要，属主契约；而其他则为附属契约。即在“契约为王”（contact is king）之原则下，BOT项目系以契约来分担风险与责任。尤其投资契约系政府主办机关与民间机构所签订之基本契约，非但由政府赋予民间机构特许经营权，并规划基本权利义务关系[51]。促参法第11条规定：“主办机关与民间机构签订投资契约，记载下列事项：（1）公共建设之规划、兴建、营运及转移；（2）权利金及费用之负担；（3）费率及费率变更；（4）营运期间届满之续约；（5）风险分担；（6）施工或经营不善之处置及关系人介入；（7）稽核及工过程控制管；（8）争议处理及仲裁条款；(9)其他约定事项。”前条中之权利金，其意义代表政府授予民间机构特许经营权利而取得的对价收入，权利金之金额须能反映BOT项目之财务结构。换言之，当BOT厂商之特许经营权之特许权价值愈高，代表该公共建设之营运获利将愈高，故权利金之金额愈大。
至于经营权特许之价值衡量，一般考虑下列经济因素：（1）BOT特许权所提供的营运服务事项是否有涉及垄断或寡断；（2）如涉及垄断或寡断，服务费率之订定标准是否受到法令或契约管制；（3）公有土地之使用，如设定地上权；（4）特许权是否涉及专利或知识产权之授权使用；及（6）风险分担，如政府是否提供最低营收保证。尤其在BOT重大交通建设，因其投资金额庞大，兴建期长，投资回收期长，并且营运风险大；此际，虽然该BOT特许权尚不涉及垄断或寡断或独占，但是为了保障社会大众的使用权利，政府应对投资厂商加以监督管理；并对投资厂商以对价方式收取相当的定额权利金、营运权利金，以反应该BOT特许权的价值；尤其当BOT案有设定地上权使用公有土地时，须依法收取土地租金[52]。
BOT项目计划的成功与否，是否能具体完成公共建设及提供营运服务，端赖其投资契约的履约管理。台湾的BOT投资契约，过去最令人诟病的为业主（政府机关）在拟定制式的BOT投资契约时，对于投资厂商的权力行使非但有诸多限制，且对于BOT投资人的责任要求亦相当严苛，权利义务未必公平。例如在BOT投资契约的公共兴建部分，仅约定机关主张终止契约的情形，对于投资人得主张之权利，常见于行政管制内漏未规定或不完备。
诚如政府机关常要求BOT投资人得在公共建设工程为验收完成前，配合政策需要先行使用，但其危险却由BOT投资人负担。例如政府机关与BOT投资人对契约解释不同，公务人员为恐涉入图利厂商之嫌而推托承办责任等，因而影响投资厂商的BOT工程兴建进度等之履约，况且因政府行政审核程序拖延或本位主义而衍生的履约争议亦时有所闻。本文认为BOT投资契约除维护公共利益外，应以公平合理为原则，以提升社会经济发展，促进民间参与公共建设[53]；即投资契约之履行，应依诚信原则。
台湾的BOT主管机关公共工程委员会参考国际及国内惯例，制定《BOT投资契约要项》，俾期待制定符合公共利益及公平合理之契约范本，以供机关及投资人遵循。至于BOT投资契约要项的内容，按“机关办理促进民间参与公共建设案件作业注意事项”第41点规定，主办机关与民间机构签订投资契约，应依个案特性，记载下列事项：（1）契约期间（含兴建期间、营运期间；（2）民间机构兴建营运权限；（3）双方工作范围；（4）双方声明与承诺事项；（5）政府协助事项；（6）用地与设施取得、交付之范围与方式；（7）兴建；（8）营运；（9）附属事业；（10）费率及费率变更；（11）土地租金、权利金及其他费用之计算与缴纳；（12）财务事项；（13）稽核及工过程控制管；（14）契约届满前（时）之移转；（15）履约保证金；（16）保险；（17）营运续效评估机制及营运期间届满之续约；（18）缺失及违约责任（含施工或经营不善之处置及关系人介入）；（19）契约之变更与契约之终止；（20）因主办机关政策变更致投资契约终止、解除之损失补偿；（21）争议处理及仲裁事项；（22）协调委员会之组成时机、方式及运作机制；（23）依法令须经其他有关核准事项、延迟达相当期间或于相当期间未能通过之处理方式；（24）其他约定事项。”惟BOT投资契约要项仅为任意性规定，并不强制机关必须纳入BOT投资契约中，故BOT投资契约内容中双方当事人权利义务是否真正公平合理，有赖于法律经济分析与契约解释，对履约管理及争议处理至关重要。
台湾公共工程委员会于2000年6月颁订“1999年促参案件招商文件及投资契约参考范本”，供各主办机关办理促参案件应用，但基于促参案件涵盖13项20类公共建设，并且政府机关应办事项也因个案的经济、财务与环境难免有所不同，所以该参考范本的条文自难一体适用；故BOT投资契约内容，主办机关得依公共建设类别及个案特性斟酌修定[54]。
由于工程质量攸关民众使用安全；且工程进度也影响国家经济建设之推动。所以BOT公共建设的质量与进度，为主办机关特别加强监督之重点。于促参法第52条规定：“Ⅰ.民间机构于兴建或营运期间，如有施工进度严重落后、工程质量重大过失、经营不善或其他重大情事发生，主办机关依投资契约得为下列处理，并以书面通知民间机构：（1）要求定期改善；（2）届期不改善或改善无效者，终止其兴建、营运一部或全部。但主办机关依第3项规定同意融资机构、保证人或指定之其他机构接管者，不在此限；（3）因前项中止兴建或营运，或经融资机构、保证人或其指定之其他机构接管后，持续相当期间仍未改善者，终止投资契约。Ⅱ.主办机关依前项规定办理时，应通知融资机构、保证人及政府有关机关。Ⅲ.民间机构有第1项之情形者，融资机关、保证人得经主办机关同意，于一定期限内自行或择定符合法令规定之其他机构，暂时接管该民间机构或继续办理兴建、营运。”由本条知，除施工进度严重落后及质量重大违失外，当民间机构发生经营不善或重大情事时，主办机关亦得行使介入权；以确保公共工程质量，并确保能如约与如期完工，达成提供民众使用之公共利益与促进产业经济发展。
至于主办机关的BOT公共建设的紧急处分权方面，同法第53条规定：“Ⅰ.公共建设之兴建、营运如有施工进度严重落后、工程质量重大过失、经营不善或其他重大情事发生、于情况紧急，迟延即有损害重大公共利益或造成紧急危难之虞时，中央目的事业主管机关得令民间机构停止兴建或营运之一部或全部，并通知政府有关机关。Ⅱ.依前条第1项中止及前项停止其营运一部、全部或终止投资契约时，主办机关得采取适当措施，继续维持公共建设之营运。必要时，并得于以强制接管营运；其接管营运办法，由中央目的事业主管机关于本法公布后一年内订定之。”本条第2项中揭明，基于维护公共利益，中央目的事业主管机关得终止投资契约，以维持公共建设之营运，确保公共经济之发展。
（三）投资契约之法律性质
关于BOT投资契约之法律性质，学术上主要有行政契约说、民事契约说、以及混和契约说，其理论基础及区别实益如下：
1.行政契约与民事契约说 -系争两说可从：（1）决标公告之性质；（2）契约内容及（3）权利保护三方面分析之：
（1）决标公告之性质：行政契约说认为最优申请人有优先议约之效力，自属行政处分。另依促参法第47条规定：“参与公共建设之申请人与主办机关于申请及审核程序之争议，其异议及申诉，准用政府采购法处理招标、审标或决标争议之规定。”而政府采购法第83条规定：“审议判断，视同诉愿决定。”从而甄审公告应视为行政处分。
（2）契约内容；行政契约说主张依促参法所归结之投资契约内容，不论是促参法第52条或第53条之命令停止兴建或营运强制接管之规定，均可证明BOT契约之标的及目的，在招商、兴建及营运期间，充满着公权力的介入与监督内容。从台湾司法院大法官释字第533号解释知，特许契约之标的为特定公共建设之兴建与营运，攸关重大公共利益，与单纯之行政辅助行为或私契约不同[55]。即投资契约中约定事项，诸如土地征收取得、主管机关的监督权、强制接管等；均涉及公法上之权利义务，应认为行政契约[56]。
民事契约说则认为促参法第36条第1项、第7条第1项有关营利事业所得税之减免，虽涉及公法上之权利义务，倘由法律规定所取得之权利，而非投资契约所赋予，自不能率尔认定其为行政契约。有关主管机关具有监督权或强制接管的权限，在促参法第52条第1项的规定中，主办机关须依投资契约，才能做上述条文中的处理，而非“单方变更契约内容”的机制；促参法第53条第1项中有关主管机关停止民间机构之兴建或营运，系由中央目的事业主管机关依法条授权而为之，自不能据此认定投资契约为行政契约；促参法第53条第2项中，有关主办机关在必要时得强制接管的规定，虽具有单方高权性质，但此举系因依据法律所为，而非根据契约，故应认定投资契约为民事契约。
（3）权利保护机制：依促参法第47条配合政府采购法第83条规定、声请人得就甄审过程、决定及结果合法性提起行政诉讼；而不宜由救济程序推论该行政行为的法律属性，因为立法机关对救济程序的安排非全取决于争议行为之法律属性[57]。
2、混和契约说
认为BOT投资契约之法律关系颇为复杂，依其规范内容之属性，有属私经济行为之约定者，例如权利金之给付、相关设施资产之移转、经营条件与规章等；亦有涉及公权力介入之特许权给予、土地征收、租税减免特权、强制接管、强制收买等。准此，投资契约之性质应依其各条款之具体内容而分别评价之。所以就整体观之，BOT投资契约是包含公法及私法双重性质之公私混和契约。
3. 本文见解
虽然促参法第12条第1项规定：“主办机关与民间之权利义务，除本法另有约定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。”本条文虽说明适用民法规定，但由于主要系依据投资契约的约定，更何况并未限制投资契约内容中不能包含有行政契约性质之契约条款。所以本文认为，投资契约的法律性质应视其契约条款内容而定性；苟契约中有包含土地征收、租税优惠等涉及公法上的权利义务等，则该契约应为公私法混和契约模式。苟无涉及前述之公法上权义，则BOT投资契约应属私法契约。
实务上，台湾台南市立安南医院兴建营运移转（BOT）案投资契约书之前言第3项规定：“双方合议本契约为私法契约，如本契约未约定之事宜，依民事法相关规定处理[58]。”经查该契约的内容中并无涉及土地征收或租税优惠等，涉及公法上权义之条款，亦未提及公共利益等字词，自应属私法契约无疑。所以本文主张，投资契约究属公法契约、私法契约或公私混和契约，宜依契约具体内容而定其，非得一概而论，洵属有据。
八、BOT投资契约之代理性质
（一）代理之假设
1、自利原则
BOT制度主要就是仰赖公部门与私部门合伙，藉由投资契约之签订与履行，实现公共利益与私部门营利行为，所以投资契约之成立，本身就是一种代理行为。对主理人（政府主办公共建设机关）而言，将特许经营权以投资契约方式授予代理人（厂商），无非希望代理人以其资金、专业及管理模式为主理人带来最大利益。然而，当投资厂商追求其最大效用（营利目标）时，必定不会无时无刻为政府机关之最大利益或使用民众之服务效益盘算，而是在自利原则下寻求自身自大利益。简言之，代理理论之第一个基本假设，乃主理人及代理人均系在自利原则下产生代理关系，签定BOT投资契约，惟主理人已考虑公共利益。
2、信息不对称现象
大部分的代理理论，均假定代理人较主理人拥有更多的信息，而有信息不对称问题之存在[59]。而所谓信息不对称，即指交易过程中，其中一方拥有另一方所不知道的信息。信息不对称会使一方决策者想要但却难以获得足够有效的信息；其发生原因为：（1）藏匿特性（hidden characteristic）：即交易之一方想知道交易的某些特质，另一方已经知道却不提供。（2）藏匿行为（hidden actions）：指一方之某些行为会影响交易成果，而另一方却无法直接观察到[60]。而关于信息不对称问题如表2所示。
表2 BOT投资契约之信息不对称发生时间及内容
| 发生时间 | 信息内容 |
| 契约签订前 | 当公部门委托BOT投资厂商执行兴建、营运业务时，由于专业分工与知识经济等差异，可能造成公部门、私部门与使用民众在营运服务与收费取价方面的认知落差，产生缔约前信息不对称情形。 |
| 契约签订后 | BOT投资厂商由于掌握营运、维修及土地开发之管理信息系统，而政府主办机关未必能完全取得或有效运用该信息。或投资厂商所掌握之内部公营信息，并不能精确无误提供给公部门或使用民众、融资机构。因此，对于政府机关而言，其所用以决策之信息为不完全信息；而投资厂商为公共建设兴建、营运的实际执行者，其对决策所需信息之掌握自较政府机关精准与灵活。 |
在BOT制度中，由于土地开发利益及未来商机攸关投资厂商之财务规划及经济利益，其又与主办机关政策规划、土地征收及市场竞争间难免存在矛盾，而如何化解又有多元意见及方法。所以在BOT制度中，信息不对称之情况下，参与交易的私部门或公部门极有可能隐藏自己私有的信息，并藉由提供不足或不确实之信息，以谋求自身利益，而牺牲对方及公共利益。例如在台湾高速铁路的BOT案中，投标甄选时台湾高铁公司宣称“政府零投资”，所需的新台币4,000亿元全数由BOT厂商筹措而得标。但后来台湾高铁公司向银行团融资2,800亿新台币时[61]，却又要求政府提供还款担保；以及台湾高铁公司多次以“对政府应办事项没有信心”之声明，延迟通车时间。
虽然在促参法中订有监督与管理机制（促参法第49条至第54条），但如何订立一份合理完善的BOT投资契约，使公部门与私部门的权利义务公平分担，克服实践公共利益与私人营利间的目标冲突之风险，才是釜底抽薪之道。更何况在BOT投资契约之议约过程中，如何克服逆向选择[62]（adverse selection）与道德危机[63]（moral hazard）等代理问题，亦值得重视。
3、代理人之风险趋避
假设主理人对于风险是中立的，而代理人却存在风险趋避的想法。即BOT投资厂商（代理人）企图不去承受风险，而利用任何方法来避开风险冲突，以避免风险发生，造成损失，例如台湾高铁公司把工程延迟开工之责任推给政府应办事项未完成所致。
（二）BOT模式之代理成本
由于主理人（政府机关）与代理人（投资厂商）所追求的利益并非一致，所以代理人不会完全依主理人之利益来行动。更何况还存有自利原则，信息不对称及代理人风险趋避等之问题，所以必须在投资契约中详细记载政府机关对投资厂商的监督管理条款，以防公共建设于兴建或营运期间，发生因以BOT模式办理致衍生之弊端，而产生代理成本。Jensen & Meckling将代理成本分为下列三种[64]：
1 .监督成本（monitoring cost）：系主理人为确保代理人会依其所欲，而对代理人实施监督管理、规范管制及奖惩而产生于主理人本身的额外费用。
2 .约束成本（bonding cost）：系代理人为取得主理人信任，透过限制本身行为以证明代理人已善尽管理人责任，设立投机行为发生之预防机制，由代理人支付的成本。
3 .残余损失（residual loss）：指虽然在主理人之各种监督约束下，代理人所作之行为仍偏离使主理人的效用（率）最大化，致使主理人丧失利益。
(三) 代理所生风险的解决机制
即如何透过相关机制之建立，来解决因自利原则、信息不对称或代理人风险趋避等之问题所衍生之代理成本问题；最有效方法，乃透过投资契约的权利义务分配，落实风险合理分配概念及契约之执行而解决代理问题[65]。
运用BOT投资契约来规范双方的权利义务，即可了解为何可以从代理理论阐释BOT制度之政府主办机关与投资厂商的合伙关系。在代理理论中，认为在经济社会之交易中，专业分工乃是必然，而逐渐形成主理人（政府机关）与代理人（投资厂商）因投资契约关系所构成之法律关系。然而，BOT投资契约双方之所以得利用契约达成协议，主要在于契约易于明确定义风险之合理分担。所以BOT项目之风险是否有效管理，应透过投资契约来达成风险分担之目的。惟在实务上，常因投资契约的风险评估不够完善或双方对契约解释不同，并且欠缺有效的监督机制，以致风险分担观念在部分BOT案中未能落实，致生争议。
1 .风险评估机制
（1）投资契约的风险分担
依台湾促参法立法例及国际惯例，合理的风险分担原则系基于风险控制能力、风险处理成本、公平及效率之考虑。所以BOT投资契约之风险分担，应按风险性质由最有能力控制的一方承担（the party best able to manage it as the lowest cost）。依前开原则，非民间自备土地之BOT案，其土地取得风险应由政府机关负担；至于工程进度迟延的风险问题应由投资厂商承担；而不可抗力及政策改变风险，宜由双方共同承担[66]。
（2）确认风险种类
一般而言，在BOT建置阶段，难免会有设计不完善施工瑕疵及土建与机电系统接口不良问题，工期迟延等工程风险；或资金周转不陇等财务风险；法律或政策变更，民众抗争等政治社会风险；以及维修、营运风险，必须先经评估与确认风险种类，俾以作风险控管或风险转嫁。
（3）可否透过保险转嫁风险
如果该风险可以在市场上买到保单，且其保费比风险自留之成本为低，则可将风险转嫁予保险公司，例如财物损失或施工瑕疵风险等。而对于无法转嫁给保险公司之风险，则为自留风险，例如经营及财务风险，则应予控管以降低其发生之可能机率（probability）。
2. 寻求代理人的诱因机制
系指BOT主办机关为求代理程序之完成，而透过相关诱因之设计来吸引投资厂商。此外，若以解决代理问题之视角而言，BOT制度中之政府协助取得土地、融资及租税优惠，即是透过诱因机制之建立来吸引厂商投入资金、专业、劳务与商业营运模式到BOT公共建设中。
3 . 公部门对代理问题所生风险之监控机制
可分为内部与外部两种：（1）内部监控机制：BOT主办机关利用投资契约及促参法（第49条至第54条）等相关法规，来管制投资厂商之行为选择；或运用土地取得及开发（促参法第13至28条）、融资及租税优惠（促参法第29条至第41条）等诱因或奖励等，期待以目标管理来导引厂商之投资行为，使达BOT项目计划之预期目标；（2）外部监控机制：利用社会舆论压力及民众期待BOT建设完工营运，收费取价合理、公共安全无虞、服务质量提升等期待，来监控BOT项目的主办机关或投资厂商。
4 .投资契约模式与确立
在BOT制度上，要达成风险分担或降低代理成本问题，则可从BOT投资契约之内容予以明确规范。一般而言，可透过行为取向契约或成果导向契约来管理投资厂商：（1）行为取向契约（behavior oriented contract）：系控制投资厂商行为之准则，使其决策除在其自身营利目标外，也能接近政府主办机关所欲求之加速社会经济发展（促参法第1条）与公共利益的政策目的。（2）成果导向契约（outcome based contract）：主办机关仅以目标管理方式监督投资厂商；相对于行为取向契约，成果导向契约使投资厂商的决策权较大。
本文认为，在BOT投资契约中，若政府机关与投资厂商之目标冲突愈低之项目，则应采成果导向契约条款的设计，例如BOT投资契约中之民间回馈权利金。反之，当政府机关与投资厂商的目标不一致时，则应采取行为取向契约，例如涉及兴建成本的工程质量及进度的监督管理（促参法第52条及第53条）。
九、结论与建议
自民营化观念成为公共建设风潮以来，台湾的许多公共建设也以BOT模式，将特许经营权及公共建设开发权授予投资厂商，由其进行兴建与营运工作，并得由厂商向使用民众收费，俾以弥补其支出。就台湾促进民间参与公共建设法之立法目的言之，系以在改善政府财政支出下，促进社会经济发生，提供公共利益以追求国民生活设施之公平；并去除官僚体制的无效率。而公平与效率正是法律经济学所追求的目标。有别于法律观点之仅重视条款解释或程序正义，而忽略以交易成本、机制为主之经济分析。本文主张以投资厂商代理公共建设之BOT模式，应能使双方在促进民间参与公共建设法的机制下，依诚信原则、公益原则履行BOT投资契约所规范之当事人权利义务，获得应有之报酬。
由于政府面临财政短缺与缺乏效率等问题，而提供公共建设建构福利国家又是民主国家的潮流。近年来，引进民间业者共同参与政府公共建设之观念风行全球。惟一个成功的BOT案，必需政府（public），民间（private）与伙伴关系（partnership）构成公私合伙关系（PPP）；进而政府所规划的公共建设，在兴建与营运虽由厂商实施，但公部门也有适当的提供诱因、减税、融资与土地取得等之协助，并对工程兴建与营运甚至向使用者取价等做适当的监督与管制。尤其是公部门制定的法律政策，对产业经济与基础建设影响甚大，应该以促使民间部门更能发挥经济上之效率与交易模式为目的。唯在BOT项目的推动过程中，不完备的法律制度将会阻碍效率的产生，所以政府若要经由BOT模式来提升公共建设的兴建与营运效率，则首先要在法制面上加强经济考察。
在BOT模式中，政府将本身应提供之公共建设，委托私部门执行，因此会产生代理问题。尤其政府将特许经营权、土地使用权及附属事业经营赋予投资厂商等，在此等庞大商机之诱因下；自然会产生代理人自私、信息不对称及风险趋避等之厂商谋取其财富最大化问题，所以公共部门不应单纯地只思考如何运用促参法及BOT模式等法令工具，来为投资厂商协商融资取得、租税减免或土地征收，及解决政府财政困窘及官僚体制效率不彰问题，尤其应该深入评估在BOT模式的代理程序中，如何要求厂商重视民众关感，以其为压力，督促厂商履行投资契约之规定，落实BOT项目之政策目标而应负担之职责。政府也应对促参政策之代理关系及促参法所形成之代理架构，以经济学观点进行分析。
BOT投资契约为公部门为主理人委托私部门（受托人）进行BOT项目的权利义务规范依据，即投资契约为政府将公共建设委由投资厂商开发、兴建及经营、维修的主契约。故如何藉由契约条款之约定来保障双方权益就显得非常重要。其一、在促参法的代理架构下，公门使用促参法进行公共建设时，容易因为私部门之自利原则、信息不对称与风险趋避等产生代理问题。其二、在目标冲突方面。常因公部门之主张公共利益与私部门的营利目标发生不一致，最后导致公部门非但对政府应办事项、政府协助事项、官僚体系庞大或民间社会过渡期待，且可能双方当事人对契约条款解释不同，而造成对BOT模式之公私合伙关系发生落差。
本文认为，在BOT法制下，如何藉由经济学上的代理观念，以BOT投资契约的架构及公平的风险分担建立法制，至为重要。所以BOT项目的主办机关，在进行项目规划及可行性评估时，须明确建立风险评估机制，以作为BOT投资契约之议约基础。在信息系统之建立与信息不对称程序降低方面，从代理问题之视角，可得知BOT项目之兴建、营运各阶段，几乎都是因为信息不对称程度之扩大而衍生问题，所以建议公部门应掌握土地资源、计划目标、开发可行性分析，以及经济与财务之预测分析与评估等数据，并随代理程序之进行而时时更新信息以作为决策参考。至于如何吸引私部门参与公共建设，本文认为公部门适切利用诱因机制引导BOT投资厂商参与投标与加强监督厂商对投资契约是否确实履行；惟须建立在正确的财务评估与经济分析之关点，才能以公私合伙创造更多的公共性利益。至于代理问题中，主理人（公部门）对受托人（BOT投资厂商）的管理机制上，如何加强公部门之组织能力，以有效在BOT项目进行过程中掌握相关信息，免除在代理关系中因信息不对称所生之无法落实BOT法制之目的或被质疑图利厂商等问题，本文建议综合上述之经济分析与政策规划后，依行政程序及促参法确认BOT投资契约应该采取行为取向投资契约或成果导向投资契约。至于后续研究方面，本文建议应着眼于促参法架构下的代理关系的界定；进一步言，即对以风险分担为主要概念分配主理人（公部门）与投资厂商（私部门）的权责分配；透过经济分析确定诱因机制；以及如何在公私利益平衡下，拟定符合社会期待与保障厂商财产权之BOT投资契约，有待进一步研究。
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[14] 寇斯定理(Coase Theorem)：交易成本是為了移轉、設立及維持財產權所須支出的成本。對於市場交易，政府不須，也不需要介入。如果交易成本為零，則參與成員可以自由協商，自主到達最佳的紛爭解決方案：而法規範的訂定目的，也就是要降低交易成本。網址: http://blog.udn.com/vchen123/2283342 ,最後流覽日:2012年8月1日。
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[29] 包括臺北市、新北市、台中市、台南市及高雄市。
[30] E.S. Savas, Privatization and Public-Private Partnerships, Seventh ed., Bridges Press.黃煜文譯：民營化歷程，第360-361頁，五觀藝術管理公司，2005年10月。
[31] TYPES OF PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIPS,網址:http://www.ncppp.org/howpart/ppptypes.shtml http://www.ntu-bprf.org/tag/%E7%A0%94%E7%A9%B6/，最後流覽日:2012年8月1日。也請參閱Public-Private Partnerships in Highway and Transit Infrastructure Provision,
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[32] 洪國欽，促進民間參與公共建設法逐條釋義，第57頁，元照出版社，2008年1月，臺北。
[33] E.S. Savas, Privatization and Public-Private Partnerships, Seventh ed., Bridges Press.黃煜元，民營化歷程，第338-339頁，五觀藝術管理公司，2005年。
[34] 劉憶如，高鐵BOT必需把握透明性與確定性，工商時報，第2版，1996年1月15日。
[35] 促参法第8条第2项规定：“前项各款之营运期间，由各该主办机关于核定之计划及投资契约中订定之，其属公用事业者，不受民营公用事业监督条例第19条之管制；其订有租赁契约者，不受民法第449条、土地法第25条及固有财产法第28调之限制。”
[36] 田凯伟，民间参与公共建设特许权交易法律关系与规范目的之研究－以促进民间参与公共建设法BOT／BOO等参与模式为中心，东吴大学法律研究所硕士论文，第15页，2001年。
[37] 指政府所提供之公共服务，在资源有限之条件下，提供不特定人使用或消费之效能达到最大化，请参阅陈清溪、许嘉标、刘莺钊、吴聪敏，经济学（上册），第119-120页，翰芦图书公司，1991年8月。
[38] 江南志，从民营化观点探讨促参法中公部门的角色－以代理理论分析，国立成功大学都市计划研究所硕士论文，第21页，2005年7月。
[39] 吴英明，公私部门协力关系和公民参与之探讨，中国行政评论，第2册第3期，第1-14页，1993年。
[40] 华昌宜，联合开发-权益分配与权利变换之研究，台湾大学建筑与城乡研究所，1992年10月。网址: http://www.ntu-bprf.org/tag/%E7%A0%94%E7%A9%B6/，最后浏览日:2012年8月1日。
[41] 江南志，从民营化观点探讨促参法中公部门的角色－以代理理论分析，第21-24页，国立成功大学都市计划研究所硕士论文，2005年7月。
[42] 土地法第25條规定: “直辖市或县（市）政府對於其所管公有土地，非经该管区內民意機關同意，並经行政院核准，不得处分或设定负担或为超过十年期间之租赁。”
[43]国有财产法第28条规定: “主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限。”
[44]银行法第33条之3第1项规定：“主管机关对于银行就同一人，同一关系人或同一关系企业之授信或其他交易得以限制，其限额，由中央主管机关定之。”。
[45]银行法第84条已于2000年11月1日删除。
[46] 促进民间参与公共建设法之重大公共建设范围，网址: http://lawweb.pcc.gov.tw/LawContent.aspx?id=FL003745，最后浏览日:2012年8月5日。
[47] 公司法第270条第1款规定：“公司有左列情形之一者，不得公开发行新股：一、最近二年有亏损者，但依其事业性质，须有较长准备期间或具有健全之营业计划，确能改善营利能力者，不在此限。”
[48] 公司法第249条第2款规定：“公司有左列情形之一者，不得发行无担保公司债；二、最近三年或开业不及三年之开业年度课税后之平均净利，未达原订发行之公司债，应负担年息总额之百分之一百五十者。”
[49] 公司法第250条第2款规定：“公司有左列情形之一者，不得发行公司债：二、最近三年或开业不及三年之开业年度总税后之平均净利，未达原定发行之公司债应负担年息总额之百分之一百者，但经银行保证发行之公司债不受限制。”
[50] 江南志，从民营化观点探讨促参法中公部门的角色-以代理理论分析，第24页，国立成功大学都市计划研究所硕士论文，2005年。
[51] 洪国钦，促进民间参与公共建设法条逐条释义，第75-76页，元照出版社。
[52] 理律法律事务所，民间参与公共建设投资契约标准文件及要项之研究成果报告，第48页，台湾地区行政院公共工程委员会委托研究计划。
[53] 台湾促进民间参与公共建设法第1条规定：“为提升公共服务水平，加速社会经济发展，促进民间参与公共建设，特制定本法。”
[54] 台湾行政院公共工程委员会，《98年“促参案件招商文件及投资契约参考模板”项目服务研究报告BOT及ＯＴ招商文件及投资契约参考范本》，台湾行政院公共工程委员会，2000年6月，第11页。
[55] 参阅林明锵，“论BOT之法律关系兼论其立法政策”，万国法律，101期，页77-79，1998年10月；林明锵，“ETＣ判决与公益原则”，月旦法学杂志，134期，页7-11，2006年7月。
[56] 苏南，BOT投资契约工程争议与仲裁研究，国立中正大学法学集刊，第35期，第168页，台湾嘉义。
[57] 司法院大法官释字第418号解释文：“（略以）“至于诉讼救济，究应循普通诉讼程序抑或依行政诉讼程序为之，则由立法机关依职权衡酌诉讼案件之性质及既有诉讼制度之功能等而为设计”。
[58] 参阅台南市立安南医院兴建营运移转（BOT）案投资契约，第7页，2010年6月23日。
[59] 鄭定洲和楊麗玲，資訊不對稱下的委託代理激勵，网址: http://www.ndmc.ndu.edu.tw/Collection/95/%E6%94%B6%E9%8C%84/M%E5%BE%8C%E5%8B%A4%E7%AE%A1%E7%90%86/M019%E9%84%AD%E5%AE%9A%E6%B4%B2%E6%A5%8A%E9%BA%97%E7%8E%B2-%E8%B3%87%E8%A8%8A%E4%B8%8D%E5%B0%8D%E7%A8%B1%E4%B8%8B%E7%9A%84%E5%A7%94%E8%A8%97%E4%BB%A3%E7%90%86%E6%BF%80%E5%8B%B5.pdf，最后浏览日:2012年8月1日。
[60] Bamberg G., Spremann K., Agency Theory, Information, and Incentives, Springer Verlag Berlin, pp. 3-38,1987.
[61] 王文宇，高铁危机‧政府应审慎处理，中国时报，时报广场版，1999年6月8日。
[62] 逆向选择发生在BOT投资契约签订前，系指代理人（投资厂商）拥有个人特质与信息，而在信息不对称情形下，无法被主理人（政府机关）所观察以致主理人无法判断代理人是否以最佳状况来行动。
[63] 道德危机发生在BOT投资契约签订后，系指主理人（政府机关）无法完全观察到代理人（投资厂商）在兴建、营运时的实际状况；由于前述之信息不完全，致主理人只能以一般的标准，对BOT公共建设之兴建、营运来监督或管理，而投资厂商却可能倾向于以表面功夫来应付政府机关所期望之行为，或是透过隐藏行为或策略性讯息操控来化解政府机关的监控，而容易产生规避行为，如怠惰、欺瞒等道德危机。
[64] 代理成本，网址:http://baike.baidu.com/view/635855.htm，最后浏览日:2012年8月1日。
[65] 江南志，从民营化观点探讨促参法中公部门的角色─以代理理论分析，第33-35页，国立成功大学都市计划研究所硕士论文，2005年。
[66] 黄莲瑛，BOT投资契约的保险规划，第1页，协和国际法律事务所。