经济自治团体在经济行政法上之地位与功能
——由一件公平交易法与律师伦理规范冲突之案件谈起
程明修[1]

 
一、问题意识——“法易通案”之缘起
经济行政法之研究，在台湾虽有点状之成果展现，但似乎并未形成一稳定之总论体系。在经济行政法之组织论上，一般也多借用行政法总论上既有之理论解释与运用。作为经济行政法法律关系之主体者，也不脱国家，及国家以外之其它公法团体（例如公法社团或财团等），甚至私人。在经济行政法上，国家之直接介入与经济活动主体间对于经济市场之自我治理，一直是一个“管制—解除管制—再管制”光谱间的取舍难题。面对经济活动之管制，存在着为数众多的自律或自治管制模式补充着国家直接规制。在台湾，由于公法人制度发展局限于地方自治等少属领域，以至于在经济行政领域中，许多所谓“经济自治团体”之组织，在功能与地位上极为模棱。本文尝试藉由一个发生于公平交易法与团体自律间规范冲突之案例（即“法易通案^[2]”），凸显相关问题性。
本案乃法易通公司架设专业咨询服务之网络平台，与电信业者及召募之专家会员（律师）共同合作提供服务。其运作方式，基本上系于民众遭遇法律问题时，利用手机拨打55XX5，由电信业者将讯号传送至法易通公司之服务器，配合计算机系统运算后选出符合用户需求之律师，服务器即透过电信业者呼叫被选定之律师的手机，使民众能与律师进行实时咨询。用户可直拨律师之简码，亦可输入需求条件后由计算机系统选派，或完全由计算机系统自动选派。法易通公司另外设有法律咨询服务平台，民众先向法易通公司申请成为会员并购买点数，可利用搜索引擎输入关键词或依服务地区、专长领域、收费价格等搜寻选择律师进行咨询。律师透过该平台之服务，与法易通公司签订有“律师服务通路整合计划合作契约”。其计价模式有网络及移动电话等两种。网络部分，律师咨询费用为民众使用服务总费用之60%，法易通公司数字汇流服务费用则为40%。移动电话部分，律师每秒咨询费用为民众使用服务每秒费用之25%（夜间时段及例假日为30%），电信业者之电信费用比例，平均约占30%，其余则属法易通公司数字汇流服务之费用，电信业者并额外向法易通公司收取简码月租费及电信传输费等。
中华民国律师公会全国联合会于2008年7月1日召开项目会议讨论，认法易通与律师会员间所定契约中咨询费用分配之合作模式，恐有违反律师法第48条、第50条及律师伦理规范第12条（“律师不得以下列方式推展业务：一、作夸大不实或引人错误之宣传。二、支付介绍人报酬。三、利用司法人员或聘雇业务人员为之。四、其它不正当之方法。”）之疑虑，乃于2009年3月28日第8届第3次常务理事会议讨论决议函请各地方律师公会，转知律师会员加入法易通公司者，已涉违反律师伦理规范第12条规定^[3]。全联会认为，律师伦理规范之性质、目的及结果系在建立公平竞争环境，法易通公司配发律师会员专用手机，24小时接受电话咨询，事前无确认当事人身分以查核有无违反利益冲突规定之机制，亦无保障当事人机密不外泄之措施。当事人支付之法律咨询报酬，系由法易通公司及律师会员以40％及60％之比例分配，属事先约定由律师将获取法律咨商服务费用之40％作为法易通公司转介当事人之报酬，属律师伦理规范第12条所禁止之情形。
公平交易委员会事后接获检举调查，认为全联会开会决议并发函至各地方律师公会，请转知律师会员退出法律咨询服务平台，约束事业活动且足以影响服务供需之市场功能，违反公平交易法第14条第1项规定（事业不得为联合行为。但有左列情形之一，而有益于整体经济与公共利益，经申请中央主管机关许可者，不在此限：一、为降低成本、改良质量或增进效率，而统一商品规格或型式者。二、为提高技术、改良质量、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者。三、为促进事业合理经营，而分别作专业发展者。四、为确保或促进输出，而专就国外市场之竞争予以约定者。五、为加强贸易效能，而就国外商品之输入采取共同行为者。六、经济不景气期间，商品市场价格低于平均生产成本，致该行业之事业，难以继续维持或生产过剩，为有计划适应需求而限制产销数量、设备或价格之共同行为者。七、为增进中小企业之经营效率，或加强其竞争能力所为之共同行为者。），乃依同法第41条前段规定，以2010年5月19日公处字第099060号处分书，命全联会自处分书送达之次日起，应立即停止前项违法行为，并处罚锾新台币50万元。
全联会不服本件处分而提起诉愿，行政院诉愿委员会于2010年11月22日院台诉字第0990106262号诉愿决定书将公平会之处分撤销（诉愿决定主文：原处分撤销）。行政院诉愿会认为，“诉愿人依律师法第15条第2项规定之授权，具有律师伦理规范之制定权及解释权，公平会代表列席本院诉愿审议委员会99年11月10日99年度第43次会议说明亦表示尊重诉愿人对律师伦理规范之解释权限，且参诸法务部98年6月25日法检字第0980023620号函以诉愿人如认律师执业有违反律师法第15条第2项授权其订定之律师伦理规范，径函请各地方律师公会转知律师退出法易通公司之法律咨询服务，难谓与律师法之规定有悖，本件诉愿人本于就律师伦理规范之解释权，认定律师加入法易通公司提供法律咨询服务之费用分配架构，已构成支付介绍人报酬而违反律师伦理规范第12条之规定，并基于律师公会依律师法之规定，对于违反律师伦理规范应付惩戒之律师具移送惩戒权，乃立于保护所属会员免受惩戒之立场，经98年3月28日第8届第3次常务理事会议讨论决议，并以98年4月1日（98）律联字第98049号函各地方律师公会，请转知律师会员退出法易通公司之法律咨询服务平台，应属依律师法授权而为之解释及于惩戒前所为劝告行为，原处分机关径以诉愿人决议及发函律师会员退出法易通公司法律咨询服务平台，已产生约制律师执业活动及限制竞争之效果，系足以影响服务供需市场功能之水平联合行为，违反公平交易法第14条第1项规定，乃依同法第41条前段规定而为本件处分，未虑及诉愿人所为决议及发函行为具有适用律师伦理规范及公平交易法之冲突情形时，究否具备相当于阻却违法之事由，不无斟酌余地。爰将原处分撤销，由原处分机关另为适当之处理^[4]。
公平会在本件中之态度很明确地将全联会决议对各地方律师公会之发函当成一般同业公会^[5]对于会员之约束事业活动之行为，亦属于公平交易法第7条第2项之水平联合，而应予以禁止，并加以处罚。
行政院诉愿会认为全联会该项决议发函各地方律师公会，系“本于就律师伦理规范之解释权”，“应属依律师法授权而为之解释及于惩戒前所为劝告行为”。并认为公平会之处罚“未虑及诉愿人所为决议及发函行为具有适用律师伦理规范及公平交易法之冲突情形时，究否具备相当于阻却违法之事由，不无斟酌余地”。
本件争议是否该当公平法上有关联合行为要素之认定，并非本文处理对象。本文希望透过行政院诉愿会决定之逻辑反推，假如本件可以构成阻却违法事由而免于公平法上之裁罚，全联会之行为自应属于行政罚法第11条第1项规定，“依法令之行为，不予处罚。”全联会“本于就律师伦理规范之解释权”所为者，究竟是依何种法令从事何种行为？此涉及全联会这种“自律团体”在经济行政法上之地位与功能。从行政院的诉愿决定观察，并无法确定诉愿会的见解是认为全联会之行为基本上不受公平交易法规制（是否是一种高权性质之公权力行使的行为？），亦即无公平法之适用？或者是仍有适用，但仅因构成要件该当后，阻却违法而不予裁罚？
二、经济自治团体之概念
（一）经济自治团体之范围
“经济自治团体”并非一个学理上极为明确之概念。台湾学界似亦未将此一概念作为一个学术上严谨之定义加以处理。经济行政法之先驱廖义男教授指出，国家对经济活动之调节与规整，除自设主管官署执行外，亦可将此任务交由独立之公法团体（öffentlich-rechtliche Körperschaft），如各种职业公会（Kammern），或公法上之财团（öffentlich-rechtliche Stiftung）或营造物（Anstalt）自治管理或执行，甚至委由私人或私法团体（即所谓“受托行使公权力之企业者（beliehene Unternehmer）”执行...。此即所谓“经济自治（Selbstverwaltung der Wirtschaft）之问题^[6]。”换言之，国家将其对于经济活动之调节与规整任务，交由上述“团体”执行者，此类团体即可称为经济自治团体。
从比较法观察，德国经济行政法学理上，对于组织上原本由国家或地方自治团体所从事之经济行政任务，亦承认有极大部分可以透过“经济自治的主体（Trägern wirtschaftlicher Selbstverwaltung）”来加以完成。最常见的是一些经济自治社团（例如工商业公会（Industrie- und Handelskammern）或农业公会（Landwirtschaftskammern）等等即属之）。此类经济自治自始即无涉地方自治（kommunale Selbstverwaltung），而属于自治行政分类下“功能性自治（funktionale Selbstverwaltung）”之一种子类型^[7]。不过在德国法上比较特别的讨论争议则在于，所谓职业伦理自治（berufsständische Selbstverwaltung），例如医师公会、药剂师公会等等，是否也包含在这里所谓之经济自治范围之内？德国传统的理论是采取否定说之见解。因为传统理论将职业伦理自治视为其乃作为一种纯粹的职业团体而为了特定职业之利益而计算。这与经济自治（如工商业公会）之任务在于追求无数职业之整体利益，有显著不同^[8]。更特殊的类型则是所谓自由业的自治（Selbstverwaltung der freien Berufe），例如律师公会、建筑师公会或公证人公会等专门职业公会，当然也是一种职业伦理自治的型态。传统理论也认为这种自由业的自治并非所谓经济自治。因为这类团体据以成立之法规均已明确表达，这类自由业的活动并不是在从事“营业（Gewerbe）”。其毋宁在提供需要特殊养成训练作为前提之高质量的劳务给付^[9]。具体而言，此类经济活动并非受到营业法规之限制^[10]。然而也有少数学者质疑这种将自由业活动排除于营业概念外见解之正当性；而且不论前述何种组织之组成（例如强制入会）或运作型态，均无太大之差异^[11]，这种区别其实并无意义^[12]。至于其它私法组织形式之经济同业公会（die privatrechtlich organisieren Wirtschaftsverbände），则是一个介于国家与市场间的灰色地带，其纯粹代表会员之利益而不是在履行公共行政任务，根据德国学说理论，在组织形式上亦非经济自治团体^[13]。有学者甚至直言，经济自治若非属公行政一环，而仅作为一种协调与业务机制，并利用这个机制对于经济活动以社团或组织形式而独立地自我治理其自己的整体事务，但却同时负担公共责任的说法^[14]，将使得“自治”的概念崩解^[15]。
德国经济行政法上国家与市场间之关系
 

 
（二）经济自治团体之“自治”功能
前述德国法上特别针对专门职业之自治而采取之分类自有其历史发展之特殊性。然而，即使是自由业之专业伦理自治与其它之经济自治，亦均得为自治的类型，所差异者在于营业法之适用与否。因此，认定一个组织是否可以称之为经济“自治团体”，判断之标准应该还是在于其“自治”之特征。所谓“自治”之定义系指那些非直接隶属于国家机关，而在制度上具有独立性，但却也纳入国家组织之公法组织体；其并由具有利害关系之当事人自我负责地（亦即至多仅受到国家之法律监督）管理特定之公共事务^[16]。而经济自治团体所执行或管理之特定公共事务则系前述对于经济活动之调节与规整任务。针对这样的定义，“自治”至少要具备三个要素。
第一、公法组织
经济自治作为一种自治类型，仍属国家整体行政之一环。因此，传统上，同时也是通说见解认为，自治应该在形式上为公法组织^[17]。然而却也有部分的学者主张，自治亦得由私法形式之组织为之，并将之视为一种国家利用私法组织管理之一种具体形式^[18]。台湾亦有学者举私法组织形式之大学自治为例，主张大学之自治权，并不因组织型态为公法或私法性质而有任何影响^[19]。并进一步认为，“在参照德国自治制度虽以公法人组织为主，但并非皆以公法人为绝对必要，且已有将私法人纳入之实例，再加上台湾公法人制度尚未发展成熟，因此在台湾对于自治团体法律形式之认定，不应以公法人为必要，履行行政任务之私法人亦有成为自治组织之可能^[20]。”
本文认为，组织之公法形式或私法形式并不足以论断必然存有自治内涵与否。以组织形式来决定是否具备自治之内涵其实并非切中问题之核心。学者也指出，即使将自治之概念限缩于公法领域，也并不排除自治体在它的任务履行范围内，去组成或运作一个私法形式的团体。因为这种组织之成立或参与正足以证明自治权的行使^[21]。也有学者明确地指出，即使公法形式之法人，可能也不一定得作为自治主体（例如有争议的“广电营造物（Rundfunkanstalt）”）^[22]；相反地，私法人作为自治主体，也并非全无可能自治。当这种私法形式的主体没有被特别委托行使公权力（Beleihung）以运用公法之行为形式时，它只具有上位集合团体（Dachverbände）的功能，可以自由提供给付服务或者以建议性质之形式运作其自治功能。因此自治主体必须具备（至少部分之）权利能力，以足以提供其行政或管理必要的独立基础^[23]。从而，本文所理解之自治仍与前述传统自治概念之定义无异。私法团体作为自治行政主体的前提，至少必须在功能上被委托具备独立负责之权限^[24]，而在功能上亦得成为“纳入国家组织之公法组织体”。
第二、利害关系人之参与（参与原则）
依“利害关系人参与原则”（Partizipationsprinzip），特定利害关系人对自治行政主体内部意思之形成及决定之作成，必须有参与之权能^[25]。
第三、自我负责（“与国家保持距离”原则）
由于自治之目的在于使自治团体得以自行履行属于其本身之任务，因此国家必须与自治团体保持适当距离，以确保自治团体之自主与独立，此一特征称为“与国家保持距离”原则（Staatsdistanzprinzip）。自治主体自行负责代表其于“国家所赋予之法定权限内”，不受国家个案指示或通案行政规则之拘束。国家对于自治团体自治事务之监督，仅限于合法性监督，而不得为合目的性监督^[26]。
（三）律师公会全联会作为一种经济自治团体？
德国学说上将经济自治与其它所谓职业伦理自治或自由业自治加以区别，以凸显营业法规之是否适用的背景，在台湾并不明显。根据律师法第1条第1项与第2项之规定，“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。”“律师应基于前项使命，本于自律自治之精神，诚实执行职务，维护社会秩序及改善法律制度。”律师本于自律自治之精神所从事之职业（“执行职务”）确实也与一般“营业”行为性质有别。同法第11条第1项与第3项复规定，“律师非加入律师公会，不得执行职务；律师公会亦不得拒绝其加入。”“各地方律师公会，得以七个以上之发起，及全体过半数之同意，组织全国律师公会联合会。”第15条第2项规定，“全国律师公会联合会应订立律师伦理规范，提经会员代表大会通过后，报请法务部备查。”律师公会或全联会作为一种同业之自律团体并无疑义。然而它会不会只是一种“私法组织形式之经济同业公会（die privatrechtlich organisieren Wirtschaftsverbände）”而被排除于经济自治以外，则仍有未明。其原因主要在于本文所指之自治或经济自治者，并非只是纯粹代表会员之利益而非履行公共行政任务之自愿性管理而已。
如果根据上述自治的特征判断，依全联会章程，以及全联会具备制定得以作为律师惩戒基础之律师伦理规范之权限，国家基本上尊重其自律的精神，可以引证具备“参与原则”与“与国家保持距离”之特征。再从律师之强制入会制度、移送惩戒与制定得作为惩戒构成要件规范之律师伦理规范观察，其涉及基本权之限制或可能之剥夺极为明显，基于国家武力垄断（das Gewaltmonopol des Staates）之原则，理论上均应属于公法领域之作用。因此，即使不论组织是否具备公法人性格，律师公会全联会也完全符合自治之概念^[27]。其不受国家干涉，独立而自我负责地透过对于会员之执行职务的专业伦理规制，亦可间接达成对于特定经济活动之调节与规整任务，其作为一种经济自治团体并无疑义。
三、律师伦理规范与公平交易法之冲突
（一）律师伦理规范之法律性质
假使全联会作为一种经济自治团体，其制定之律师伦理规范，以及根据律师伦理规范而对于各会员之约制究竟是何种法律性质，仍应进一步讨论。
（1）全联会作为自治团体而制定之自治规章？
如果全联会作为一个自治团体，同时具有公法人之性质时，对于同属公法人之地方自治团体或其它公法人，在自治权限下所制定之规章，即可能具有参考价值。大法官释字第467号解释理由书指出，“中央与地方权限划分系基于宪法或宪法特别授权之法律加以规范，凡宪法上之各级地域团体符合下列条件者：一、享有就自治事项制定规章并执行之权限，二、具有自主组织权，方得为地方自治团体性质之公法人。”另外“因宪法规定分享国家统治权行使，并符合前述条件而具有公法人地位之地方自治团体外，其它依公法设立之团体，其构成员资格之取得具有强制性，而有行使公权力之权能，且得为权利义务主体者，亦有公法人之地位。是故在国家、地方自治团体之外，尚有其它公法人存在，早为台湾法制所承认。”地方自治团体所制定之自治规章名称与位阶则另外于地方制度法中规定。至于其它公法人如农田水利会，因为实际运作下，均由监督（主管）机关代为制定，而并未“享有就自治事项制定规章并执行之权限”，故尚难称之为具备“自治团体”性质之公法人。
所以也许可以模拟地方自治团体的自治规章制定性质，理解全联会基于自治权限而就自治事项所制定之律师伦理规范，属于一种自治团体所制定之自治规章。因此，仅将律师伦理规范描述成“执业律师应遵循的具体行为标准^[28]”，恐怕无法说明其在法规范上之意义。
此外，若比较德国理论之发展，亦可得到若干启示。德国法上对于自治行政团体的公法人，在法律所授与之自治权（Autonomie）范围内对其所属成员或人员所制定之规范，称为自治规章（Satzung）^[29]。但是即使现行法中，对于自治团体所制定之自治规范，除了使用“自治规章”之概念外，尚有使用“其它自治法（das sonstige autonome Recht）”者（例如§ 34 Abs. 2 SGB IV）^[30]。对于律师公会所制定之律师伦理规范（Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA)）的性质，起初并非以自治规章之型态出现，而是一种”准则（Richtlinien）”。同时也不被视为一种规范，而仅将之当作是一种不具有拘束力的建议。换言之，这种准则并非行政法上之法源^[31]。不过，即使如此，这些准则的内容仍然可以作为一些重要的承认来源，而于个案中，根据尊崇与有经验之同业观点，用来判断是否符合每一个职业专业的价值与习惯^[32]。然而这种类似特别权力关系之过时见解已于1987年由联邦宪法法院所扬弃。联邦宪法法院指出，德国联邦律师公会行业准则（Richtlinien des anwaltlichen Standesrechts）并不足以作为限制律师执行业务之法律基础。因为基本法第12条要求依据法律或法律之授权始得限制职业自由之基本精神在于，由于职业自由保护宪法秩序中最高价值之人格在工业社会中之重要层面，因此对于职业自由之限制必须属于立法者之责任范畴。不过，宪法并不期待仅立法者或其授权之行政机关始得制定限制职业自由之规定，在某些条件的配合下，职业自治团体之章程亦可限制其会员之职业自由。然而立法者必须注意职业团体章程对相关人士及公共利益可能造成之危害，以及可能因为过度保护团体之利益及狭隘的行业认知而损及刚开始执行业务之人员以及非专门职业人员，进而阻碍必要之改革与松绑。因此法律不得授权职业团体制定带有“建构身分（status-bildend）”性质之职业义务（应保留给立法者），或是其目的仅在于限制其会员执行业务自由之职业义务^[33]。具体而言，联邦宪法法院要求律师伦理规范必须以法律所赋予之自治规章权限来加以制定^[34]。而此项立法工作，实际上也于1996年后完成。
由于台湾公法人制度之不发达，全联会即使具备自治特征，但实务运作上仍认其法律地位尚非具备公法人性质，因此其所制定之律师伦理规范，尚难与德国制度将律师伦理规范视为“自治规章”的见解等而视之。
然而平心而论，若以大法官解释之标准，“其它依公法设立之团体，其构成员资格之取得具有强制性，而有行使公权力之权能，且得为权利义务主体者，亦有公法人之地位”。律师法之法规范属性，不论根据利益说或者修正主体说（通说）之判断，均无解释其非公法之理^[35]。因此，即使律师法未明文指称律师公会或者全联会为公法人，但因律师法之公法属性，其据以成立之团体而具上述特征者，仍应认为属于公法人^[36]。就此特征而论，全联会所制定之律师伦理规范，亦应可认为属于公法性质之自治规章。
（2）全联会被委托行使公权力而制定之规范？
倘若吾人坚持全联会是一个私法人，而律师伦理规范之内容又可以作为律师惩戒制度中重要的规范构成要件，并非一全然属于无规范效果的道德伦理条文。则问题就在于，一个私法人如何能制定具有公法规制效果之法规范^[37]？学者有主张，医师公会对于会员作成除名处分时，属于行政处分，在此权限范围，医师公会之地位即是行政程序法第2条第3项所规定之“受委托行使公权力之私人（Beliehne）”^[38]。然而这并无法完全说明全联会制定一般抽象性质之律师伦理规范之法律性质为何？换言之，本法所称受委托行使“公权力”是否可以包括客观法规范制定权限之委托，即存有疑义。行政院诉愿会于诉愿决定中指出，“诉愿人依律师法第15条第2项规定之授权，具有律师伦理规范之制定权及解释权”，也未说明立法者究竟“授权”全联会什么类型与内容之权限？假如律师伦理规范仅是一个道德规范，又何必劳动立法者之授权？
对此，有学者则认为律师法第15条第2项规定：“全国律师公会联合会应订立律师伦理规范，提经会员代表大会通过后，报请法务部备查”，明文授予全联会制订并解释律师伦理规范之权限，以确保律师自治（律）之实效性，乃律师法将关于律师自治之自律规范订定与解释等公权力行使事项，透过第15条第2项规定之授权，委由全联会代为行使。依行政程序法第2条第3项规定及释字第269号解释意旨，全联会应为受委托行使公权力之团体，在委托范围（律师伦理规范之制订及解释）内具有行政机关之地位。全联会依律师法第15条第2项规定，就律师伦理规范之制订及解释，具有与机关相当之地位，是律师伦理规范之法律位阶或定性，依行政程序法第150条规定，应为行政机关所制订之法规命令^[39]。
台湾学说上对于此一问题之讨论并不明显。然而，对德国公法学界而言，却并非陌生议题。以国家授予其它主体法规范制定权限之可能类型而言，不外法规命令与公法上之自治规章之制定。对于授权私人制定法规命令的类型而言，德国绝大多数之学者均持否定之见解。因为根据德国基本法第80条之规定，被授权制定法规命令之对象仅限于对于议会负责之行政权（Exekutive）（行政权被立法权授予派生之立法权限！）^[40]。至于授权私人团体制定自治规范而让私人团体行使此一“派生”规范制定权限，以便于进行自治，则与法规命令之授权私人制定情况相同，均在（人员）民主正当性之联结上出现极大的矛盾^[41]。因此有关授权行政权制定法规命令的结构与行政受托人的结构并不兼容。即使台湾宪法中无如德国基本法第80条般之规定，但从民主原则或民主正当性观点，理论上本文亦采取否定说之见解。全联会制定律师伦理规范并非一种基于私人地位，而受立法者直接委托行使制定法规命令或自治规章之公权力的型态。
（3）律师伦理规范作为行政法之法源
基于以上之说明，本文认为作为自治重要内涵之一的律师伦理规范，虽名之为伦理规范，但绝非一不具规范效力之道德条款。特别是从德国联邦宪法法院1987年之后调整之立场可知，法治国并无法接受一个不具规范效力之档，作为专门职业人员接受惩戒（强度甚至可以达到资格或身分之剥夺）之根据。行政院诉愿会指出公平交易法与律师伦理规范间会有冲突，而可能构成公平法上裁罚阻却违法事由之可能性，无非也是肯定律师伦理规范之法规特征。因此，除非将律师伦理规范与惩戒之法律效果脱离，订成一种纯粹道德宣誓的规定（例如日本^[42]），否则以目前之整体规范架构观察，律师伦理规范应作为行政法上法源之一种类型，具有一定之规制效力。
然而这种法源之型态却因为台湾奇特的制度设计而难以寻得一个适当之解释。首先我们一方面要说律师伦理规范是立法者授权全联会制定的，但是我们却又说不清楚立法者授出什么权？我们一方面认为律师公会之自治乃理所当然，却又仅能认定全联会是私法组织，因此也无法说明这个私法组织如何能制定一个公法上之一般抽象规范？因此本文认为即使目前律师法并未如水利法般对于农田水利会之组织明定为公法人，但这无碍于我们对于全联会具备公法人性质之主张。因为只有这样才能解决目前所面临的规范难解现象。至于全联会若可解为是具备公法人性质之经济自治团体，其制定之（具有规制效果，而非仅属道德宣示条款之）律师伦理规范，即可以自治规章加以理解。
（二）自律规范与公平交易法间之冲突
自从公平法2002年修法将垂直联合之类型纳入公平法之水平联合加以规制（原则禁止）之后（第7条第4项），针对同业公会对于会员之“约束事业活动”行为，若未事先经主管机关许可，公平会均一视同仁地加以裁罚。[43]本文所举案例，基本上也是在这个思维下的产物。对于这种将公平法的射程无边际地扩展到所有同业公会的自律或自治领域，导致经济自律或经济自治功能之压缩，已见学者表达高度质疑^[44]。
本文认为台湾公平法之适用，严重地忽略经济行政法上经济自治团体之地位与功能。如前所述，本文并非将所有之经济性团体均视为经济自治团体。但若被认定为经济自治团体者，国家即必须对于其自治予以适度之尊重。经济自治团体的公法性格在公平交易法之是否规制上应该是一个不可忽略的前提问题。经济自治团体不论是采取公法人理论或者前述有争议之行政受托人理论，其制定具有惩戒条件效果的自律规范，以及根据该规范对会员之处理，均具有行使公权力之意义^[45]。这是自始就不受到公平交易法规制之领域^[46]。经济自治团体在进行同业间之协调或者自律（治）时，是否得作为公平交易法上之事业加以规制，与行政机关之行为是否适用公平交易法之考虑并无二致，亦即并非采取形式判断，而是应该在个案中从实质功能论断，而非只要是同业公会的任何协调自律行为都看作是“事业”所为之联合行为。换言之，应该区分经济自治团体之行为性质。例如联合的收费标准制定是应受到公平法之规制，反之，若是在法律的授权下行使监督权力时，即应将其视为行政机关，公平法就不应该介入干预^[47]。
因此即使立法政策上要一改制定法律时之初衷，纳入垂直联合之管制，也并不必然要将所有的公会自律行为全数当作是联合行为加以禁止。在此当然必须考虑个案中，公平交易法之有无适用，以及联合行为构成要件之是否满足^[48]。
基于这种前提理解，本文认为前揭案例中，行政院诉愿会并未在逻辑上清楚掌握其论证之脉络。质言之，如果诉愿会已经认为律师伦理规范是一个可能作为阻却违法事由的“法令”，代表全联会制定或者根据自律规范对于会员避免遭受惩戒之提示，诉愿会已认定其属于经济自治行政下的公权力行为，应该自始就排除公平交易法之适用。而非一开始先认为全联会属于公平交易法上之事业，并对其联合行为应加以规制，其次再说其可能有因为行使公权力缘故，致使其可能为依法令之行为，而应考虑是否阻却公平法上之裁罚。
四、结语
经济自治团体在经济行政法上扮演着功能性自治的角色，乃属于可以纳入国家组织之公法组织体。因此并非所有的同业公会均属于经济自治团体，特别是那些不具自治特征之私法性质的经济同业公会。经济自治团体基于自治权限之行使而制定具有规制效力之自律规范，始得作为限制成员基本权利行使之根据。律师公会全联会作为经济自治团体，在特征上并无疑义。其根据律师法授权而制定之律师伦理规范具有法规之效力而非仅属道德规范。透过委托行使公权力的模式，并无法解决一方面希望它只是私法团体，一方面又希望它作为功能性自治行政的一部份，而行使其公法性质之自治权。这样的争议，也延续到公平交易法之适用上，因为这些经济自治团体的地位未被厘清，致使其与一般不具自治特征之同业团体同其命运。承认经济自治团体行使自治之公权力时，排除公平交易法之适用，并不代表其完全豁免于公平交易法之规制。就如同行政机关为私法上之经济活动时，若有该当联合行为时，亦不得免其处罚一般。毋宁应该在个案中，逐一判断其行为之属性，以厘清自治与联合之那一线之隔。
 


 

[1]程明修，台湾东吴大学法律系专任副教授，德国敏斯特大学法学博士。
[2] 相关议题之讨论，详参考，台湾法学会主办，《“从法易通事件谈起：论律师伦理规范与竞争法之交错座谈会”会议纪录》，《月旦法学杂志》第188期，2011年1月，页254以下。
[3] 中华民国律师公会全国联合会2009年4月1日（98）律联字第98049号函各会员公会，主旨为：“有关法易通股份有限公司架设网络平台，召募专家会员（含律师）提供一般会员法律咨询服务，敬请 贵会转知已加入该公司之会员已涉违反律师伦理规范第12条规定，应尽速退出，请 查照。”
[4] 法易通公司对此诉愿决定不服，以利害关系人地位提起行政诉讼，台北高等行政法院100年度诉字第104号判决（2011年3月4日），认法易通公司容或因诉愿决定撤销原处分，致诉外人全联会得继续为原告所谓之联合行为，而有碍于原告营业，但此仅是事实上之利害关系，而非法律上权利或利益因诉愿决定之作成而受有直接之影响。法易通公司径依行政诉讼法第4条之规定提起撤销诉讼，为当事人不适格，应予驳回。
[5] 根据公平交易法施行细则第2条规定，“本法第二条第三款所称同业公会如下：一、依工业团体法成立之工业同业公会及工业会。二、依商业团体法成立之商业同业公会、商业同业公会联合会、输出业同业公会及联合会、商业会。三、依其它法规规定所成立之职业团体。”第3款所称，“依其它法规规定所成立之职业团体”，即包括依“医师法”成立之医师公会、依“建筑师法”成立之建筑师公会、依“律师法”成立之律师公会、依“会计师法”成立之会计师公会等。参考，行政院公平交易委员会编，《认识公平交易法》，2011年，增订13版，页9。
[6] 参考，廖义男，《经济法之概念与内容体系》，同作者，《企业与经济法》，1980年，初版，页40。
[7] Vgl. Rolf Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 12. Aufl., 2000, § 43 S. 413; 赵相文，《由法律观点论自治制度》，《中原财经法学》第15期，2005年12月，页35；该作者并明确指出，相对于地方自治系国家某一地区内，居民全面地参与的公共事务；功能自治（funktionale Selbstverwaltung）则是特定职业（例如工商业或自由业）或特定功能（例如大学或农田水利会）的自治。地方自治与功能自治的差异，除了地域取向与功能取向的不同，使得功能自治的成员能跨越地域疆界外，还有两处显著之差异：其一，地方自治着重于居民的政治参与，而功能自治则以特定专业之参与为基础，该专业资格多以自治团体之成员资格（例如会籍）为表征。其二，功能自治团体之自治权，仅限于就与其有关之专业任务，地方自治团体则在其行政区域内享有广泛的自治事务全面管辖权。参考，前揭文，页150。有关功能性自治行政之类型介绍，另可参考，许春镇，《论自治行政之概念及其类型》，《台北大学法学论丛》第59期，2006年9月，页16以下。另外有学者指出，“诸多以特定身分之人作为社员而组成之自治行政团体，例如社会福利机构或经济行政法上之职业公会与团体，亦即所谓的‘经济之自治行政’（wirtschaftliche Selbstverwaltung），其本质并非属于国家间接行政意义下之自治行政，毋宁应趋近于社会或经济上之自我管制。”参考，詹镇荣，《德国法中“社会自我管制”机制初探》，同作者，《民营化法与管制革新》，2005年，页152。
[8] Vgl.Rolf Stober, a.a.O. (Fn. ②), § 43 S. 414.
[9] Vgl.Günter Püttner, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1989, S. 78; Hans D.Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht mit Wirtschaftsverfassungsrecht, 3. Aufl., 1997, § 6 Rn. 12; Winfried Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, verfassungsrechtlicher Status - verfassungsrechtlicher Schutz, 1997, S. 82 ff.; Reiner Schmidt, Kompendium öffentliches Wirtschaftsrecht, 1998, S. 88 f.
[10] Vgl. Peter Badura, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Eberhard Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1999, Rn. 61; Reiner Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Norbert Achterberg/ Günter Püttner (Hrsg.), Besonderes VerwaItungsrecht, 2. Aufl., 2000, Rn. 7.
[11] Vgl.Hans D. Jarass, a.a.O. (Fn. ①), § 6 Rn. 15.
[12] Vgl.Werner Frotscher, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3. Aufl., 1999, Rn. 419.
[13] Vgl.Reiner Schmidt, a.a.O. (Fn. ①), S. 89.
[14] Vgl.Ernst Rudolf Huber, Selbstverwaltung der Wirtschaft, 1958, S. 9, 40 ff.
[15] Vgl.Werner Frotscher, a.a.O. (Fn. ④), Rn. 418 Fn. 15.
[16] Vgl.Reinhard Hendler, Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip, Zur politischen Willensbildung und Entscheidung im demokratischen Verfassungsstaat der Industriegesellschaft, 1984, S. 284.
[17] 相关文献之论述，可详参考，赵相文，《由法律观点论自治制度》，页134以下；赵相文，《行业自治作为我国行政任务民营化之方法 – 以证券市场自律机制为例》，台湾大学法律研究所博士论文，2004年，页85以下；许春镇，《论自治行政之概念及其类型》，页10。
[18] Vgl.Gunnar Folke Schuppert, Selbstverwaltung als Beteiligung Privater an der Staatsverwaltung?, in: Albert v. Mutius (Hrsg.), Selbstverwaltung im Staat der Industriegesellschaft, Festgabe für Georg Christoph von Unruh, 1983, S. 197 ff., 205. 作者并称之为“间接自治”；相关学说之论述，亦可参考，Reinhard Hendler, Das Prinzip Selbstverwaltung, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. IV, 2.Aufl.,1999, § 106 Rn. 24 ff., 27.
[19] 参考，赵相文，《由法律观点论自治制度》，页137。
[20] 参考，赵相文，《由法律观点论自治制度》，页138。
[21] Vgl.Reinhard Hendler, a.a.O. (Fn. ⑩), § 106 Rn. 27.
[22] 台湾学者亦有指出农田水利会虽为公法人，但因为在功能运作上，一方面由于其会务委员会之职权受监督机关近乎全面性的“核准保留”之限制，另一方面亦无制定自治规章之权，其自治权萎缩，故仍不能称之为“自治行政”。参考，许春镇，《论自治行政之概念及其类型》，页47。
[23] Vgl. Eberhard Schmidt-Aßmann, Zum staatsrechtlichen Prinzip der Selbstverwaltung, in: Peter Selmer/ Ingo von Münch (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, 1987, S. 262.
[24] 国内学者在有关私立大学之自治问题上指出，“参照前述自治行政的定义，自治行政之主体必须是独立的、具备权利能力的公法组织体，而非私法组织。今姑且不论自治行政可否以委托行使公权力方式委由私立大学行使。我国的公立大学并非公法人，而是‘具有机关之地位’；而私立大学‘系属由法律在特定范围内授与行使公权力之教育机构’，‘亦具有与机关相当之地位’”。可惜并未进一步响应。参考，许春镇，《论自治行政之概念及其类型》，页48。
[25] 参考，许春镇，《论自治行政之概念及其类型》，页10。
[26] 参考，赵相文，《由法律观点论自治制度》，页141。
[27] 德国法上对于律师公会之自治特征，亦并无疑义。Vgl.Hans J.Wolff/ Otto Bachof/ Rolf Stober, Verwaltungsrecht, Bd. III, 5. Aufl., 1987, § 97 Rn. 106.
[28] 参考，颜华歆，《律师伦理规范之性质与功能》，《全国律师》2005年2月号，页143。
[29] Vgl.BVerfGE 10, 20 (49 f.); 12, 319 (325); 33, 125 (156).
[30] Vgl.Jonathan I. Fahlbusch, Das gesetzgeberische Phänomen der Normsetzung durch oder mit Vertrag, 1. Aufl., 2004, S. 127.
[31] Vgl.Winfried Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, Organisationsformen und Gestaltungsmöglichkeiten im Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1969, S. 74.
[32] Vgl. Fritz Ossenbühl, Satzung, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 1988, § 6 Rn. 9.
[33] 参考，刘孔中，《专门职业服务解除管制其竞争规范之研究》，《律师杂志》第241期，1999年10月，页76以下。
[34] Vgl. Fritz Ossenbühl, a.a.O. (Fn. ⑥), § 6 Rn. 9.
[35] 参考，林明锵，《同业公会与经济自律——评大法官及行政法院相关解释与判决》，《台北大学法学论丛》第71期，2009年9月，页59以下。
[36] 参考，陈新民，《行政法》，2001年，初版，页105；林腾鹞，《公法上社团法人》，《东海大学法学研究》第18期，2003年6月，页12以下；李建良/ 林合民/ 陈爱娥/ 林三钦/ 陈春生/ 黄启祯合着，《行政法入门》，2004年，2版，页231；认立法者授予律师公会若干权限，其局部内容与公法上之社团法人权限相近者，参考，黄锦堂，《行政组织法之基本问题》，翁岳生编，《行政法（上册）》，2000年，页299。
[37] 在国家之规范制定权限垄断前提下，私人之“原始”法规范制定权限，应该自始即不具备。
[38] 参考，林明锵，《同业公会与经济自律——评大法官及行政法院相关解释与判决》，页59。
[39] 参考，顾立雄/ 周廷翰，《律师伦理规范之规范性与实效性——从法易通事件谈起》，《万国法律》第174期，2010年12月，页36。
[40] Vgl.Jochen Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe: Geschichtliche Entwicklung, Funktionen, Stellung im Rechtssystem, 1991, S. 686 (Fn. 3).
[41] Vgl.Hans J.Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober, a.a.O. (Fn. ①), § 104 I Rn. 2; Florian Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, 2005, S. 388 ff. (395, 396); 然而德国学界早期仍不乏采肯定见解者。Vgl. Otto Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichn Rechts, Die Rechtsnatur der Technischen Ausschüsse des § 24 der Gewerbeordnung, AöR 83 (1958), 208; Jürgen Terrahe, Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, 1961, S. 108 ff.; Karl-Otto Nickusch, Die Normativfunktion technischer Ausschüsse und Verbände als Problem der staatlichen Rechtsquellenlehre, 1964, S. 138 ff.; Peter Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S. 335.
[42] 日本弁护士伦理“并非外在的强制基准，或者惩戒事由的条文化，而系个别律师执业时，应当自主遵循的伦理行动指标。”参考，颜华歆，《律师伦理规范之性质与功能》，页142。
[43]另可参考：行政院公平交易委员会 (86)公贰字第8603677-001号、(82)公贰字第50775号、(85)公壹字第8501339-001号、(89)公壹字第8805482-004号、(83)公壹字第62122号、(82)公贰字第05388号、(82)公壹字第50836号、(90)公壹字第9000410-001号等有关职业公会联合行为之函释。
[44] 参考，林明锵，《同业公会与经济自律——评大法官及行政法院相关解释与判决》，期页29。
[45] 参考，陈敏，《行政法总论》，2007年，5版，页983。
[46] 参考，刘孔中，《公平交易法》，2003年，页19，27。
[47] 参考，台湾法学会主办，《“从法易通事件谈起：论律师伦理规范与竞争法之交错座谈会”会议纪录》，页262（程明修发言部分）。
[48] 例如行政院诉愿会在院台诉字第1000102004号诉愿决定中，针对社团法人台北市记账士公会声称“提醒会员报价尽量不低于财政部每年发布之稽征机关核算执行业务者收入标准，以免面臨补征课税之问题”之行为，即仅讨论联合行为要件是否该当之问题。