刘秉钧：台湾刑法发展的回顾与展望
发布时间：2014-04-02 来源：
台湾刑法发展的回顾与展望
刘秉钧[1]
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大纲 1.回顾 1.1.清末的刑法继受 1.2.民国初年之刑法及其后的发展 一、1912年暂行新刑律 二、1915年修正刑法草案 三、1918年刑法第二次修正案、1919年改定刑法第二次修正案 四、1928年旧刑法 五、1935年现行刑法 2.2005年台湾刑法修法后的效应 2.1.法律变更的比较适用 2.2.法律见解变更的因应 2.2.1.想象竞合犯法律见解变更 2.2.2.包括一罪的重新界定 一、集合犯之定义 二、接续犯之定义 2.3.易刑处分与并合处罚法则的调整 一、易刑处分之调整 二、数罪并罚酌定执行刑之原则 三、修法后的变化 3.展望 3.1.立法论─追求法的实用性 3.2.解释论─追求法的安定性 3.3.适用论─刑罚个别化的运用 |
1.回顾
台湾司法机关在处理犯罪之普通法依据，于满清时代是适用大清刑例，日据时代是适用日本刑法，1945年10月25日光复之后，中国在1935年颁布刑法典之效力，自此及于台湾迄今。
1.1.清末的刑法继受
我国刑法成文法典历史可考者，可溯自春秋时代，其后较显著的变革，有二：一为唐律之完成；一为清末之变法[2]。满清末年，清廷在内外交迫之下，于光绪28年（1902）下诏变法修律，于光绪30年（1904）在北京成立“修订法律馆”，光绪31年（1905）由章宗祥（1879-1962）与董康（1867-1947）撰拟完成“刑律草案”，属于近代中国法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案，本草案试图引进近代欧陆法系的刑事立法体例，舍弃以往律例合编、六曹分职的律例格局，采取总则与分则并列的立法技术，可惜目前史料仅发现总则部分，至于分则部分是否完成尚无可考[3]。
光绪32年（1906）修订法律馆延揽顶着“明治时期刑法学巨星”光环的日本学者冈田朝太郎（1868~1936），在参与“大清新刑律”等草案的草稿工作[4]，光绪33年（1907）沈家本担任修订法律大臣之后，更延揽当时法界菁英，参酌欧陆与日本近代法制，完成“大清新刑律”，此即1907年新刑律第一次草案，内容包括总则17章、分则36章，共387条，据修律大臣奏陈之修订大旨，叙明：草案之编订，系“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”黄源盛教授考察草案内容谓：“与旧律大异之处略有以下数端：（一）更定刑名：废笞、杖等刑，而定罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑为五刑。（二）酌减死罪：各条罪名中，处绝对死刑者，不过数条，其余均得酌处徒刑。（三）死刑唯一：死刑用绞，于狱内执行，从前之斩首、凌迟等手段不再施用。（四）删除比附：明文规定法律无正条者，无论何种行为不为罪。（五）惩治教育：犯罪责任之有无，以年龄为衡，对于刑事未成年之人犯罪，以感化教育代替刑罚。”本1907年“刑律草案”，可谓中国第一部体系完整的欧陆式刑法草案[5]。本草案提出之后，清廷谕令各中央、地方机关签注意见，内外臣工认为本草案违背中国素来“因伦制礼，准礼制刑”的立法基本原则，且大失“明刑弼教”之意。清庭根据学部及直隶、两广、安徽等省督抚之意见，要求修律大臣重将中国旧律与新律草案详慎互校，斟酌修改、删并。宣统元年（1909），清廷又下谕：“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理彝于不敝，该大臣等务本此意以为修改宗旨。”此谕引发赞成新律的“法理派”与主张采纳礼教原则的“礼教派”之“礼法论争”，修订法律馆为折衷两派之争议，会同法部，参酌京外卫门有关的签注意见，于宣统元年12月23日进奏“修正刑律草案”，是为新刑律第二次草案，本草案章数如旧，条文数增为409条，其“有关伦纪各条，恪遵谕旨加重一等”。此外，“揆诸中国名教必宜永远奉行勿替者，亦不宜因此致令纲纪荡然，均拟别辑单行法藉示保存。”因此，于正文后增列“附则”五条，明确规定：大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发塜、犯奸各条，均有关伦常礼教，未便蔑弃，中国人犯以上各罪，仍照旧律办法惩处；危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯，应处死刑者，仍用斩刑强盗之罪，另辑单行法，酌量从重办理；又卑幼对尊亲属不得行使正当防卫等[6]，相较之下，本修正草案融入相当多基于中国传统固有文化中的礼教、伦常考虑而设的修正。
1909年即宣统元年之新刑律的第二次草案，于进奏之后奉旨咨送“宪政编查馆”复核，宪政编查馆参酌“刑律草案”，进行增删改并，逐条润饰，律文减为405条，且针对原草案之“附则”部分加以修改，大幅删减条文中所保留的旧律内容，仅规定危害乘舆、内乱、外患及对尊亲属有犯、强盗、发塜等罪加重处罚，另采入“附则”中和奸无夫妇女之罪，以及卑幼对尊亲属不得援用正当防卫之例，改拟为“暂行章程”五条，于宣统二年秋完成修正，是为新刑律第三次草案。
宣统2年10月，宪政编查馆大臣奕劻，向清廷进呈新刑律第三次修正草案，奏请交“资政院”归入议案获允，随即排入同年11月1日议程进行初读，经议员提出相关质疑及政府特派员杨度说明立法主旨后，交付法典股员会审，经股员会就修订法律馆第一次提出之“刑律草案”，暨宪政编查馆修改之“新刑律草案”，参互钩稽，详慎考核修订，复将“暂行章程”五条全部删除，于同年月16日审查完毕，提出“大清新刑律草案”，即新刑律第四次草案，送交院会续议，资政院在同年12月6日至10日，连续五日院会中审核，除法典股员会删除“暂行章程”的效力遭否决之外，尚就草案第15条正当防卫之规定，未排除卑亲属不得对尊亲属实施正当防卫的情形，礼教派议员主张应将“暂行章程”第5条关于卑亲属对于尊亲属不得实施正当防卫之规定，直接纳入草案第15条正文之内，其提议经表决结果遭否决。另一项涉及分则即草案第289条：“和奸有夫之妇者，处四等以下有期徒刑或拘役。其相奸者，亦同。”未处罚“无夫奸”之行为，礼教派主张应将“和奸无夫妇女之行为”入罪，并纳入正文第289条之后，表决获胜。第四次草案，迄宣统2年12月10日为止，完成一读程序后，二读审议仅完成总则部分，院会决议总则部分，省略三读程序，唯分则部分因会议已尽，未竟全功，法制史上称此完成审议之总则与未审议完毕而暂从之分则，为新刑律第五次草案。
新刑律第五次草案立法审议工作，因资政院第一次常年会于该年12月10日闭会告停，应留待翌年新会期继续审议，惟光绪34年（1908）颁布之“逐年筹备事宜清单”内已排定，必须于宣统2年（1910）公布新刑律，考虑年届至，军机大臣奕劻等人乃先奏进资政院所通过之刑律之总则缮单，并将其中第11条“未满十五岁不为罪”之年龄修改为十二岁，另于第50条增入“未满十六岁之人犯罪得减本刑一等或二等”之规定，陈请圣裁。后又奏呈“新刑律分则并暂行章程未经资政院议决应否遵限颁布请旨办理折”，请旨将宪政编查馆修订之“新刑律草案”“分则”编及“暂行章程”略加修改后，先行颁布，清廷于12月25日下谕允其所请，颁布新刑律“总则”、“分则”暨“暂行章程”，以备施行，法制史上称为“钦定大清刑律”，是为新刑律第六案。本新刑律除“暂行章程”5条外，正文计总则17章，88条，分则36章，323条，合计53章，411条，本律原俟宣统3年资政院开议仍可提议修正，嗣因爆发辛亥革命，无以为继[7]。惟本刑律草案不但影响及民初及国民政府时期的立法与司法事业，也在今日的台湾社会香火绵延[8]。
1.2.民国初年之刑法及其后的发展
一、1912年暂行新刑律
1911年民国建立，政体由君主专制转为民主共和，百废待兴，典章制度无法于一时之间建立，袁世凯于1912年3月10日就任临时大总统，同日发布大总统令：“民国法令未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余经暂行援用。”北京临时政府根据大总统令，针对“钦定大清刑律”中刑罚轻重未尽允当及与民国国体相抵触之部分进行删修，完成“暂行新刑律”，于1912年4月3日刊登在政府公报，公布通行。同年4月29日，临时参议院在北京开议，复正式通过“暂行新刑律”之决议。本律总则维持17章，88条，分则原36章，经删除不合国体之第1章侵害皇室罪（第89-100条），成为35章，另删除第81条（乘舆、车驾、御、跸、制之定义）、第238条伪造制书及行使伪造制书罪、第247条伪造玉玺国玺罪、第369条窃取御物罪、第375条强取御物罪、第387条关于御物之诈欺取财与图利罪、第402条之毁损制书玉玺国玺罪，计分则35章，392条[9]。本刑律虽因军阀割据，未能全国普行，惟迄1928年国民政府颁布实施“中华民国刑法”（下称1928年旧刑法）之前，在法制史的定位上，仍属当时全国有效之法律[10]。
二、1915年修正刑法草案
袁世凯就任临时大总统后，为实现其称帝之野心，于民国3年（1914）成立法律编查馆，聘请曾参与“大清新刑律”草案研拟之日本学者冈田朝太郎，再度参与研修，于1915年2月完成“修正刑法草案”，计总则17章，分则38章，凡432条，打破过去刑法典概称“刑律”之传统，首次改称“刑法”，法制史上称此部1915年修正刑法草案为“刑法第一次修正案”；修正内容把握三项准则：一、立法自必依乎礼俗。二、立法自必依政体。三、立法必视乎吏民之程度。整体而言，1915年修正刑法草案，呈现“礼法混同”与“重典实利”的导向[11]，窥其背后真正动机，在于袁世凯醉心帝制，欲藉礼教、重典约制人民。惟本修正案经送交法制局及参政院审核，未及议决，因袁世凯垮台告终[12]。
三、1918年刑法第二次修正案、1919年改定刑法第二次修正案
袁世凯洪宪帝制失败，加上张勋复辟事件，中国已处于军阀割据的分裂局面，北洋政府则由段祺瑞掌权，为求与袁世凯有所区隔，收揽民心，高唱“再造共和”，于1918年7月，在北京政府设立“修订法律馆”，任董康、王宠惠为总裁，将1915年之“修正刑法草案”（即刑法第一次修正案）重新修改，计总则14章，分则35章，全文377条，其内容将“暂行新刑律”与“修正刑法草案”，各章予以增删，重新整并，对于行为后法律变更之准据规定，由“从新原则”改采“从新从轻原则”，废除晚清以来有期徒刑的等级规定，将各罪之法定刑为有期徒刑部分，直接明定其年月，加减例亦改为比例制，分则部分对侵犯大总统罪章之规定，改采仅在对大总统故意犯杀人、伤害、妨害自由及妨害名誉等罪时，予以加重其刑之方式。另限缩无夫奸之处罚范围等及删除过失犯加重之例等。法制史上称为“刑法第二次修正案”[13]。本修正草案完成之后，司法局为慎重起见，将草案发交各省法院研究签注意见后，于1919年重加修订，条文数增为393条，法制史上称此为“改定刑法第二次修正案”。此案采用国际上最新的立法例，同时兼顾国内特民情，不但克服暂行新刑律的缺陷，补充其不足，同时删改了1918年刑法第二次修正案的重刑、隆礼的特色。此修正案经当时司法部拟呈政府作为条例颁行，惟法制局长王耒认为民国尚未统一，暂行新行律在西南各省尚一律适用，另颁新条例，西南政府未必遵行，将使全国法律之适用分裂，本草案虽经交议，但因上开顾忌，致未成为正式法典[14]。
四、1928年旧刑法
1927年国民政府奠都南京，于同年12月命司法部长王宠惠改订刑律，王依1919年改定刑法第二次修正案，略加损益后，编成“刑法草案”，该案经中央常务委员会通过，函交国民政府于1928年3月10日公布，定同年7月1日施行，名为“中华民国刑法”，今习称之为“旧刑法”，因与本法有同时实施必要之刑事诉讼法尚在审核中，不及提前制定公布，司法部遂呈由国民政府提请延至同年9月1日起施行，嗣获中央常务会议通过追认之[15]。本部法典计总则14章，分则章，凡387条，更易之处包括：将侵犯大总统之罪章删除；及删除无夫奸之规定。本法此即“1935年刑法”的前身。本法颁布施行之后，各地法院援用条文辄生疑义，以及在暂行新刑律中实行之短期自由刑制度，新法不采，造成监狱中轻微罪犯人数暴增，人满为患。修法之声再起，国民政府遂于1931年12月组织“刑法起草委员会”，再度草拟刑法修正案。本委员会的在立法政策上，由客观之行为主义转向主观之行为人主义，注重社会化的一般预防，尤其重视个别化的特别预防主义，于1933年12月完成“刑法修正案初稿”（法制史上称为“1933年中华民国刑法修正案初稿”，分总则、分则二编，总共345条。在分则方面，将当时危害民国紧急治罪法、军用枪炮取缔法、惩治盗匪暂行条例、禁烟法等刑事特别法，统整归纳入内乱、外患、妨害秩序、公共危险、强盗及掳人勒索、鸦片等罪章之内，化繁为简，使刑事法体系趋向画一[16]。1933年刑法修正案初稿，经送各界广征意见后，刑法起草委员会汇整讨论，于1934年提出修正案，称“1934年中华民国刑法修正案”，计总则12章，97条，分则35章，计253条，凡350条，并附修正案要旨82大项[17]。
五、1935年现行刑法
1928年旧刑法自施行以后，国民政府所组成的刑法起草委员会，草成之“1934年中华民国刑法修正案”，经提报立法院核提大会公决，同年11月间三读通过，于1935年1月1日经国民政府公布，同年7月1日施行，法典章数维持12章，条文数增为357条，是为现行刑法典[18]。
现行刑法自1935年施行迄今（2012年8月），历经大小修正共25次，分则修正幅度较大者，为1997年、1999年两次修正，而影响最深远者，则非2005年之总则修正莫属。其详如下：
1、1935年1月1日国民政府制定公布全文357条；并同年7月1日起施行
2、1948年11月7日修正公布第5条条文
3、1954年7月21日修正公布第77条条文
4、1954年10月23日修正公布第160条第1项条文
5、1969年12月26日修正公布 235条条文
6、1992年5月16日修正公布第100条条文
7、1994年1月28日修正公布第77～79条条文；并增订第79-1条条文
8、1997年10月8日修正公布第220、315、323、352条条文；并增订第318-1、318-2、339-1～339-3条条文
9、1997年11月26日修正公布第77、79、79-1条条文
10、1999年2月3日修正公布第340、343条条文
11、1999年4月21日修正公布第10、77、221、222、224~236、240、241、243、298、300、319、332、334、348条条文及第16章章名；并增订第91-1、185-1~185-4、186-1、187-1~187-3、189-1、189-2、190-1、191-1、224-1、226-1、227-1、229-1、231-1、296-1、315-1~315-3条条文及第16章之一；并删除第223条条文
12、2001年1月10日修正公布第41条条文
13、2001年6月20日修正公布第204、205条条文；并增订第201-1条条文
14、2001年11月7日修正公布第131条条文
15、2002年1月30日修正公布第328、330~332、347、348条条文；并增订第334-1、348-1条条文
16、2003年6月25日修正公布第323、352条条文；并增订第36章章名、第358~363条条文
17、2005年2月2日修正公布第1~3、5、10、11、15、16、19、25~27条条文、第4章章名、第28~31、33~38、40~42、46、47、49、51、55、57~59、61~65、67、68、74~80、83~90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343条条文；增订第40-1、75-1条条文；删除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350条条文；并自2006年7月1日施行
18、2006年5月17日修正公布第333、334条条文
19、2007年1月24日修正公布第146条条文
20、2008年1月2日修正公布第185-3条条文
21、2009年1月21日修正公布第41条条文；并自2009年9月1日施行
22、2009年6月10日修正公布第42、44、74~75-1条条文；增订第42-1条条文；其中第42条条文自公布日施行；第42-1、44、74~75-1条条文自2009年9月1日施行
23、2009年12月30日修正公布第41、42-1条条文；并自公布日施行
24、2010年1月27日修正公布第295条条文、并增订第294-1条条文；并自公布日施行
25、2011年1月26日修正公布第321条条文；并自公布日施行
26、2011年11月30日修正公布第185-3条条文；并自公布日施行
2.2005年台湾刑法修法后的效应
1935年刑法在大陆公布施行的刑法典，惟本部刑法典的效力，却迟至1945年二次大战之后，台湾回归中国，始适用于台湾。由于政治体制、社会型态、经济结构与其活方式及内容、人民的生活方式与思考模式等等，均与本法当时的旧中国存有相当大的差异。台湾的司法行政部（法务部的前身）乃于1974年7月成立“刑法修正委员会”，延聘实务界与学术界专家学者16人[19]担任研究委员，共同参与刑法的研修工作。自1974年7月30日开议，每周一会，历215次集会，完成“刑法修正草案初稿”，提交法务部再行研讨整理，于1983年12月将其中总则部分先行报行政院审查，行政院邀集相关部会及司法院会审九次，于1984年5月退回法务部重行研讨，来回会商、重行研讨多次之后，行政院终于1990年1月18日院会通过，同年2月13日与司法院会衔，将“刑法修正草案”函请立法院审议，本草案法制史上可称为1990年刑法修正草案。草案包括总则编修正44条，删除5条，增订5条，未修正者50条，分则编修正176条，删除6条，增订49条，未修正者76条[20]。立法院依惯例，将修正草案移交司法委员会审查。司法委员会于1990年10月15日首次开会审查，四名立法委员与法务部长对话，散会之后，拖了三年之后，至1994年6月才继续审查，至1996年10月21日第五次审查会，做成决议：“(1)请行政院于一年内就刑法再提修正案。(2)俟行政院提出再修正草案后，再继续讨论。”[21]法务部接手拟再修正案之指示之后，旋即于1997年组成“刑法研究修正小组”，将原来修正草案总则与分则切割，以总则为主轴，就总则规定逐一检讨，至于个别犯罪类型之规范者，除有急迫情况需提前实时研议修正者外，拟于总则编修正完成之后，再进行。经历六年研讨，于2002年11月7日提出“刑法部分条文正草案”。林山田教授指称，本草案自称“刑法部分条文修正案”，乃因“自草案的内容看来，总则编虽有较大幅度的修正，而分则编部分却只是配合总则编的修正部分做了小部分的修正，并非针对社会现实的需要，通盘检讨分则编所规定的全部罪名，而做全面修正。”[22]之故。
2005年1月7日台湾立法院三读通过刑法暨施行法之修正案，主要乃在总则部分。计总则修正61条、删除4条、增订2条。至于分则部分，主要是配合总则修正心神丧失、精神耗弱的用语，且废止连续犯规定，关于常业犯之犯罪型态自应废，总计分则修正15条、删除7条，合计修正22条。
2.1.法律变更的比较适用
台湾为因应2005年刑法修法，最高法院于2006年5月23日第8次刑事庭会议就2005年2月2日刑法修正公布，2006年7月1日施行后，有关新旧法适用之原则，作成决议如下：
一、法律变更之比较适用原则
（一）、新法第2条第1项之规定，系规范行为后法律变更所生新旧法律比较适用之准据法，于新法施行后，应适用新法第2条第1项之规定，为“从旧从轻”之比较。
（二）、基于罪刑法定原则及法律不溯及既往原则，行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限，必行为时与行为后之法律均有处罚之规定，始有新法第2条第1项之适用。
（三）、拘束人身自由之保安处分，亦有罪刑法定原则及法律不溯及既往原则之适用，其因法律变更而发生新旧法律之规定不同者，依新法第1条、2条第1项规定，定其应适用之法律。至非拘束人身自由之保安处分，仍适用裁判时之法律。
（四）、比较时应就罪刑有关之共犯、未遂犯、想象竞合犯、牵连犯、连续犯、结合犯，以及累犯加重、自首减轻暨其他法定加减原因（如身分加减）与加减例等一切情形，综其全部罪刑之结果而为比较。
（五）、从刑附属于主刑，除法律有特别规定者外，依主刑所适用之法律。
二、刑法用语之立法定义
新法第10条第2项所称公务员，包括同项第1款之职务公务员及第2款之受托公务员，因旧法之规定已有变更，新法施行后，涉及公务员定义之变更者，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
三、刑
（一）、主刑
罚金刑
新法第33条第5款规定罚金刑为新台币一千元以上，以百元计算之，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
刑之重轻
刑之重轻标准，依裁判时之规定。
（二）、易刑处分
易科罚金之折算标准、易服劳役之折算标准及期限，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
四、累犯
新法施行前，过失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
五、数罪并罚
（一）、定应执行刑
新法第51条第2款增订罚金与死刑并予执行；第5款提高多数有期徒刑合并应执行之刑不得逾三十年，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。裁判确定前犯数罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。
（二）、想象竞合犯
新法第55条但书系科刑之限制，为法理之明文化，非属法律之变更。
（三）、牵连犯
犯一罪而其方法或结果之行为，均在新法施行前者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。若其中部分之行为在新法施行后者，该部分不能论以牵连犯。
（四）、连续犯
１、连续数行为而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。部分之数行为，发生在新法施行前者，新法施行后，该部分适用最有利于行为人之法律。若其中部分之一行为或数行为，发生在新法施行后者，该部分不能论以连续犯。
２、常业犯之规定删除后之法律比较适用，同前。
六、刑之酌科及加减
（一）、新法第57条、第59条之规定，为法院就刑之裁量及酌减审认标准见解之明文化，非属法律之变更。
（二）、新法施行前，犯新法第61条第2款至第6款增订之罪名者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
（三）、
犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
犯罪在新法施行前，自首在新法施行后者，应适用新法第62条之规定。
（四）、未满十八岁之人在新法施行前，犯刑法第272条之罪者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
（五）、新法施行前，犯法定本刑为死刑、无期徒刑之罪，有减轻其刑之原因者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
（六）、新法施行前，法定罚金刑有加减之原因者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
七、缓刑
犯罪在新法施行前，新法施行后，缓刑之宣告，应适用新法第74条之规定。
八、保安处分
（一）、监护处分或酗酒禁戒处分之事由，发生在新法施行前者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，视其具体情形，适用最有利于行为人之法律。
（二）、强制工作或强制治疗之事由，发生在新法施行前者，新法施行后，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
（三）、拘束人身自由保安处分之事由，发生在新法施行前者，新法施行后，其许可执行，应依新法第2条第1项之规定，适用最有利于行为人之法律。
九、告诉或请求乃论之罪
刑罚法律就犯罪是否规定须告诉（或请求）乃论，其内容及范围，暨其告诉或请求权之行使、撤回与否，事涉国家刑罚权，非仅属单纯之程序问题，如有变更，亦系刑罚法律之变更，而有新法第2条第1项之适用。
最高法院另于2006年11月7日第21次刑事庭会议，就行为后刑法条文经修正，惟无有利、不利情形（如刑法第15条、第30条之文字修正，第55条但书、第59条实务见解之明文化、第26条未遂犯得减轻其刑之规定移列第25等），究应适用行为时法抑或裁判时法？有甲、乙二说：甲说主张应适用裁判时法，理由谓“本院95年5月23日刑事庭第8次会议就『刑法94年修正施行后之法律比较适用决议』一、之 1﹒即明载新法第2条第1项之规定，系规范行为后“法律变更”所生新旧法比较适用之准据法‧‧‧。故如新旧法处罚之轻重相同，即无比较适用之问题，非此条所指之法律有变更，即无本条之适用，应依一般法律适用原则，适用裁判时法。本院同决议五、之2﹒想象竞合犯认新法第55条但书系科刑之限制，为法理之明文化，非属法律之变更；六、之 1﹒谓新法第59条之规定，为法院就酌减审认标准见解之明文化，非属法律之变更，均同此见解。其为纯文本修正者，更应同此。”乙说主张依行为时法，理由谓：“刑法第2条第1项前段，就法律变更时之适用，已由旧法之从新主义，改为新法之从旧主义，此大原则之改变，所有法律之变动均应适用。本院23年非字第55号判例即谓“犯罪时法律之刑轻于裁判时法律之刑者，依（旧）刑法第2条但书，固应适用较轻之刑，但新旧法律之刑轻重相等，‧‧‧即不适用该条但书之规定，仍应依裁判时之法律处断（即回归适用第2条前段）。”似认本问题情形仍在第2条适用之列，兹新法已改采从旧主义，自应回归原则，适用行为时法，学者间见解亦同。”决议采甲说。
2.2.法律见解变更的因应
2.2.1.数罪并罚范围扩大
连续犯、牵连犯规定的删除，原先的立法目的，在回归一罪一罚的当然效果，连续犯系连续数行为而犯同一之罪名，牵连犯则是犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名。在台湾的司法实务上，对于此两种犯罪型态，均认数复数行为之犯罪，故废止连续犯、牵连犯法律效果之规定，即应论以数罪，并合处罚。例如，96年度第9次刑事庭会议决议谓：“依刑法第56条修正理由之说明，谓『对继续犯同一罪名之罪者，均适用连续犯之规定论处，不无鼓励犯罪之嫌，亦使国家刑罚权之行使发生不合理之现象。』『基于连续犯原为数罪之本质及刑罚公平原则之考虑，爰删除有关连续犯之规定』等语，即系将本应各自独立评价之数罪，回归本来就应赋予复数法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行后多次施用毒品之犯行，采一罪一罚，始符合立法本旨。本则法律问题，某甲于刑法修正施行前连续施用毒品部分，应依刑法第2条第1项之规定，适用修正前连续犯之规定论以一罪；刑法修正施行后之多次施用犯行，除符合接续犯之要件外，则应一罪一罚，再就刑法修正施行后之数罪，与修正前依连续犯规定所论之一罪，数罪并罚，合并定其应执行之刑。”对于牵连犯亦属同一原理，其符合数行为犯数罪之情形，自当数罪并罚。
2.2.2.想象竞合犯法律见解变更
裁判上一罪之犯罪型态，在2005年修法前包括想象竞合犯、牵连犯与连续犯三种，2005年修法时，基于“行为刑法”的理念，以刑法是行为的评价规范，评价的基本原则，除禁止“双重评价”之外，亦不得“评价过度”，反之“评价不足”亦非法之所许，追求“充分评价原则”，贯彻“一罪一罚”的理念，废止了连续犯及牵连犯，此两种复数行为而仅论以一罪之规定。唯所谓的“一罪一罚”，当只一行为构成一罪，数行为构成数罪之情形而言，不包含一行为触犯之情形在内，是以行为数仍为罪数判断的前提。
想象竞合犯基本的适用要件，乃一行为侵害数法益，满足数个构成要件相同或不同之罪，触犯数罪名而言。于牵连犯、连续犯规定废止之后，原来这两种犯罪型态如果一律改依数罪并罚论处，在部分的犯罪可能产生不合事理、不近情理，甚至违反法理的情形。这两种外观上数行为，各行为皆得独立满足一个犯罪构成要件，具备数罪并罚条件，原来因子行为间有牵连关系或连续关系，法律规定为牵连犯从一重处断，或以一罪论，都有其立法的理由，今予废止，亦有废止的理由。如何存续原来规定的优点，避免废止后产生的缺点，成为司法实务努力追求的目标。牵连犯系日本继受德国刑法之后所创设，将部分德国依想象竞合犯处理的犯罪，区别出来承认牵连犯之型态，法律效果上规定为与想象竞合犯相同。是以废止牵连犯之后，如果认为依数罪并罚不妥，而拟转采德国司法拟理的模式，改依想象竞合犯处理，换言之，部分原来的牵连犯改论想象竞合犯结果，使原来想象竞合犯之适用范围扩大，产生想象竞合犯法律见解变更问题。例如过去侵入住宅窃盗，系依侵入住宅罪与窃盗罪牵连，依牵连犯从一重论以窃盗罪，现则认侵入住宅窃盗为想象竞合犯，结论依想象竞合犯规定从一重论以窃盗。
2.2.2.包括一罪的重新界定
一、集合犯之定义
集合犯系一种构成要件类型，亦即立法者针对特定刑罚规范之构成要件，已预设其本身系持续实行之复次行为，本质上具有反复、延续实行之行为特征，立法时已予特别归类，将之总括或拟制成一个构成要件之“集合犯”行为；此种犯罪，行为人基于概括之犯意，在密切接近之一定时、地，以反复实行为典型、常态之行为方式，依社会通念，在客观上认为符合一个反复、延续性之行为概念，具侵害法益之同一性，因刑法评价上为“构成要件”之行为单数，仅包括的成立一罪。（99台上字2122号判决）
二、接续犯之定义
接续犯系指行为人之数行为于同时同地或密切接近之时地实施，侵害同一之法益，各行为之独立性极为薄弱，依一般社会健全观念，在时间差距上，难以强行分开，在刑法评价上，以视为数个举动之接续施行，合为包括之一行为予以评价，较为合理，始足当之，是其所适用之构成要件行为，非属立法规范所定之构成要件类型，但个案情节另具时间及空间之紧密关联之特性。（99台上字2122号判决）
台湾最高法院99年度第5次刑事庭会议决议第一项，即系将过去依连续犯论处之犯罪型态，改依接续犯论罪之适例。决议要旨谓：“刑法．．．删除连续犯规定之同时，对于合乎接续犯或包括的一罪之情形，为避免刑罚之过度评价，已于立法理由说明委由实务以补充解释之方式，发展接续犯之概念，以限缩数罪并罚之范围。而多次投票行贿行为，在刑法删除连续犯规定之前，通说系论以连续犯。鉴于公职人员选举，其前、后届及不同公职之间，均相区隔，选举区亦已特定，以候选人实行贿选为例，通常系以该次选举当选为目的。是于删除连续犯规定后，苟行为人主观上基于单一之犯意，以数个举动接续进行，而侵害同一法益，在时间、空间上有密切关系，依一般社会健全观念，难以强行分开，在刑法评价上，以视为数个举动之接续实行，合为包括之一行为予以评价，较为合理，于此情形，即得依接续犯论以包括之一罪。否则，如系分别起意，则仍依数罪并合处罚，方符立法本旨。”
依上开犯罪型态的新定义，除集合犯外，每一种构成要件行为皆得以接续犯方式为之，因此集合犯亦有喻之为“法定接续犯”者。此与刑法修正前所规定之连续犯系指客观上有先后数行为，行为人在主观上基于一个概括之犯意，逐次实施而具连续性，其每一前行为与次行为，依一般社会健全观念，在时间差距上，可以分开，在刑法评价上，各具独立性，每次行为皆可独立成罪，构成同一之罪名者，均尚属有间。凡此均属修法后司法实务上，为追求罪刑相当的合理性，在犯罪型态方面，所产生的变化因应。
2.3.易刑处分与并合处罚法则的调整
一、易刑处分之调整
易刑处分之制度与种类，以及如何适用牵涉甚广，此处只说明有期徒刑易科罚金部分，在台湾的演变。
在刑罚制度方面，为救济短期自由刑之弊端，立法上定有各种补救措施，其中在易刑处分方面，台湾刑法第41条将1935年所定“易科罚金”条件法定刑最重本刑三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告之条件，对于并罚之数罪，皆得易科罚金，因并罚结果逾有徒刑六月者，司法实务旧见解认为不得易科，引起违宪争议。
经大法官于1994年9月30日作成释字366号解释谓：“裁判确定前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六个月，依刑法第41条规定各得易科罚金者，因依同法第51条并合处罚定其应执行之刑逾六个月，致其宣告刑不得易科罚金时，将造成对人民自由权利之不必要限制，与宪法第23条规定未尽相符，上开刑法规定应检讨修正。对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形，刑法第41条关于易科罚金以六个月以下有期徒刑为限之规定部分，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。”促成立法院于90年1月10依大法官解释意旨，增设第41条第2项规定：“并合处罚之数罪，均有前项情形，其应执行之刑逾六月者，亦同。”
讵料增设之规定，引发学界讨论，认为366号解释与增设之第41条第2项规定，违反刑罚救济短期自由刑的原理，是以藉2005年刑法总则修法时，将第41条第2项改回：“前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。”反面解释，即回复旧见解，对于得易科罚金之数罪并合处罚结果，所定应执行之刑逾六个月者，一概不得易科罚金。此举对于人民自由权利自受影响，以致再度引发新修正规定违宪之争议。
大法官会议于2009年6月19日作成释字662号解释谓：“中华民国94年2月2日修正公布之现行刑法第41条第2项，关于数罪并罚，数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾六个月者，排除适用同条第1项得易科罚金之规定部分，与宪法第23条规定有违，并与本院释字第366号解释意旨不符，应自本解释公布之日起失其效力。”立法院于2009年1月21日再度修正刑法第41条[23]，除依662号解释意旨，将数罪并罚案件，其应执行之刑未逾六个月者，回复为仍得易刑之外，同时增设易服社会劳动的易刑处分方式。
二、数罪并罚酌定执行刑之原则
台湾刑法第50条规定，裁判确定前犯数罪者，并合处罚之。于裁判确定后，发觉未经裁判之余罪者，就余罪处断（第52条）。有二裁判以上者，依第51条之规定，定其应执行之刑。亦即“数罪并罚，分别宣告其罪之刑，依下列各款定其应执行者：
一、宣告多数死刑者，执行其一。
二、宣告之最重刑为死刑者，不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。
三、宣告多数无期徒刑者，执行其一。
四、宣告之最重刑为无期徒刑者，不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。
五、宣告多数有期徒刑者，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。
六、宣告多数拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。
七、宣告多数罚金者，于各刑中之最多额以上，各刑合并之金额以下，定其金额。
八、宣告多数褫夺公权者，仅就其中最长期间执行之。
九、宣告多数没收者，并执行之。
十、依第五款至第九款所定之刑，并执行之。但应执行者为三年以上有期徒刑与拘役时，不执行拘役。”
在2005年台湾刑法总则修法前，由于量刑属法官刑罚裁量权之范围，刑法第57条量刑标准，只是裁量权行使参考之用，不足作为判断量刑是否妥适之绝对依据，司法院虽定颁有更具体的量刑参考标准，但并无拘束力，于是各法院、甚至各法官，各自有一套量刑法则。对于数罪并罚之裁判，如何定合并执行刑，亦复如是。惟尽管如此，对于宣告数有期徒刑，合于定合并执行刑之情形，多数法官通常会以最长期刑为基础，将其余之罪打八折、九折后加总。此一方式，延用数十年，形成惯例，一般也不觉得有何特别不妥之处。迨2005年修法后，始发生问题。
三、修法后的变化
修法废止牵连犯、连续犯之规定，使犯罪事实为两行为，但具有方法结果或目的手段具有牵连关系之牵连犯，应从一重处断之效果失去法律依据。而对于基于概括犯意，连续数行为而犯同一罪名之连续犯，亦不得再以一罪论。造成部分之犯罪如果依数罪并罚处罚，依原来数罪并罚定合并执行刑之结果，显失公平之现象。为调整此种失衡现象，司法实践上，除前述重新界定想象竞合犯、集合犯、接续犯之犯罪型态之定义，以避免刑罚趋于极端之弊端外，对于犯罪事实具有原牵连犯之牵连关系，或属连续犯之连续关系之犯罪，纵依数罪并罚论处，于定合并执行刑之情形，亦不依原来之法则定合并刑，而依原则的牵连犯或连续犯规定，所应处的刑罚定合并执行刑。换言之，形式上废止牵连犯、连续犯，实质上以限缩合并执行刑之方式，保留牵连犯、连续犯的法律效果，此类判决不胜枚举 。
3.展望
广义的刑法有实质刑法与形式刑法之别，前者指实体的刑法，后者指程序的刑事诉讼法，在法治国原则之下，两者共同构成国家刑罚权实施的整体，必须配套立法，体用合一，始能顺畅运作。惟本文仅从实体刑法的面向提出展望。对于在法治国原则下，为贯彻立宪主义，将宪法优位原则提升为所有首之冠，法律不得与之抵触，而法律是否与之抵触，则有赖解释，立法权归属于议会，但法的解释权则掌握在司法。法之制定受比例原则约制，讲求目的的正当性、手段的必要性及限制的妥当性之外，本文就刑法的发展，现阶段在立法与实践的层次上，提出三个观点以代替结论。
3.1.立法论─追求法的实用性
韩非子崇尚法学，提出“法与时转则治，治与世宜则有功”的名言。世事瞬息万变，从满清继受欧陆及日本刑法的经过，民国初年暂行新刑律颁布之后，正式刑法典的制定、修定，本部法典于1945年开始适用于台湾之后，为应付台湾社会的结构、民情，国际间法律制度的交互影响、法学理论的发展，大大小小的修正从未停止，印证了“法律是活的”，个心的心得，法律修正的最高指导原则就是─追求实用。
3.2.解释论─追求法的安定性
法的安定性，是法的本质需求使然，朝令夕改，人民将无所适从。以刑法而言，保障人民对自己所为的可预见性，是立宪主义法治国原则下，基本的要求。在罪刑法定原则之下，罪之成立要件过松，极易入民于罪，人民动辄触法，必然引起人民对于立法、行政机构的不满。反之，罪之成立要件过紧，易造成应罪之人消遥法外，引起人民对司法的不信赖。解决之道，立法对于犯罪成立要件之厘定，必须让司法有合目的性的解释空间，立法条文结构、用词力求严谨，透过司法妥当解释，追求法的安定性。
3.3.适用论─刑罚个别化的运用
刑法有一般预防及特别预防机能，当今国际刑法学的潮流，主观主义仍占一席之地，基于刑罚个别化的理念，有关刑罚的理论，着重在人性尊严的维护，宪法规定国家的主权在民，政府的作为，以提升人民的幸福为目标。体认刑事司法个别案件的处置，刑罚的运用是最不得已、最后的手段。因此“比例原则”仍为司法实践上，从事刑事追诉、审判的公务员，必须奉守的准则。
[1]劉秉鈞，銘傳大學法律學系教授，國立政治大學法學博士。
[2] 周治平，刑法總則，三民書局，1972年10月臺全訂五版，第14頁。
[3] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），元照出版，2010年7月，第3頁。
[4] 黃源盛，法律繼受與近代中國法，國立政治大學法學叢書（55），元照出版，2007年3月，第81、122頁。
[5] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），第35頁。
[6] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），第203-204頁。
[7] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），第273-274頁。
[8] 黃源盛，法律繼受與近代中國法，第117頁。
[9] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），第361頁。
[10] 孫中山先生在廣州建立中華民國護法軍政府時，仍宣佈適用暫行新刑律。惟袁世凱稱帝野心漸明，不滿寓有階級平等及保障人民權利精神的暫行新刑律，於1914年12月24日仿照“欽定大清刑律”“暫行章程”5條內容，又加以擴充，公佈“暫行刑律補充條例”，始終施行於北洋政府統治區域，南方廣州革命軍政府，則於1922年明令廢止該補充條例（參黃源盛，同注2書，第511頁）。
[11] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），第516頁。
[12] 楊幼烱，中國立法史，第326頁，中國文化事業出版，1960年；楊堪、張夢海，中國刑法通史（第八分冊），第176頁。引自靳宗立，兩岸刑法總則基本原理規定之比較，輔仁大學舉辦“兩岸刑法總則制度比較”學術研討會論文，2009年3月28日。另參黃源盛，同注2書，第516頁。
[13] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），第611-612頁。
[14] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（上），第789頁。
[15] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（下），元照出版，2010年7月，第865頁。
[16] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（下），第1027頁。
[17] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（下），第1089頁。
[18] 黃源盛，晚清民國刑法史料輯注（下），第1185頁。
[19] 成員包括：韓忠謨、林紀東、陳朴生、李元簇、蔡墩銘、蘇俊雄、錢國成、張金蘭、胡開誠、王建今、王任遠、汪道淵、梁恒昌、楊鳴鐸、楊建華、林山田。
[20] 參1990年中華民國刑法修正草案總說明。引自柯耀程，刑法總則釋義─修正法篇(上)，元照出版，2005年10月，第5頁。
[21] 林山田，二００五年刑法修正總評，元照出版，2007年5月，第77頁。
[22] 林山田，二００五年刑法修正總評，元照出版，2007年5月，第77頁。
[23] 第41條：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，于第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；于第三項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。第一項至第四項及第七項之規定，於數罪並罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。數罪並罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾三年。但其應執行之刑未逾六月者，履行期間不得逾一年。數罪並罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，于第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；于第三項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。第一項至第三項規定於數罪並罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。