刘秉钧:台湾刑法发展的回顾与展望

发布时间:2014-04-02 来源:

台湾刑法发展的回顾与展望

刘秉钧[1]
 
大纲
1.回顾
1.1.清末的刑法继受
1.2.民国初年之刑法及其后的发展
一、1912年暂行新刑律
二、1915年修正刑法草案
三、1918年刑法第二次修正案、1919年改定刑法第二次修正案
四、1928年旧刑法
五、1935年现行刑法
2.2005年台湾刑法修法后的效应
2.1.法律变更的比较适用
2.2.法律见解变更的因应
2.2.1.想象竞合犯法律见解变更
2.2.2.包括一罪的重新界定
一、集合犯之定义
二、接续犯之定义
2.3.易刑处分与并合处罚法则的调整
一、易刑处分之调整
二、数罪并罚酌定执行刑之原则
三、修法后的变化
3.展望
3.1.立法论─追求法的实用性
3.2.解释论─追求法的安定性
3.3.适用论─刑罚个别化的运用
 
1.回顾
台湾司法机关在处理犯罪之普通法依据,于满清时代是适用大清刑例,日据时代是适用日本刑法,1945年10月25日光复之后,中国在1935年颁布刑法典之效力,自此及于台湾迄今。
1.1.清末的刑法继受
我国刑法成文法典历史可考者,可溯自春秋时代,其后较显著的变革,有二:一为唐律之完成;一为清末之变法[2]。满清末年,清廷在内外交迫之下,于光绪28年(1902)下诏变法修律,于光绪30年(1904)在北京成立“修订法律馆”,光绪31年(1905)由章宗祥(1879-1962)与董康(1867-1947)撰拟完成“刑律草案”,属于近代中国法史上第一部由国人自己主持起草的刑法草案,本草案试图引进近代欧陆法系的刑事立法体例,舍弃以往律例合编、六曹分职的律例格局,采取总则与分则并列的立法技术,可惜目前史料仅发现总则部分,至于分则部分是否完成尚无可考[3]
光绪32年(1906)修订法律馆延揽顶着“明治时期刑法学巨星”光环的日本学者冈田朝太郎(1868~1936),在参与“大清新刑律”等草案的草稿工作[4],光绪33年(1907)沈家本担任修订法律大臣之后,更延揽当时法界菁英,参酌欧陆与日本近代法制,完成“大清新刑律”,此即1907年新刑律第一次草案,内容包括总则17章、分则36章,共387条,据修律大臣奏陈之修订大旨,叙明:草案之编订,系“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”黄源盛教授考察草案内容谓:“与旧律大异之处略有以下数端:(一)更定刑名:废笞、杖等刑,而定罚金、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑为五刑。(二)酌减死罪:各条罪名中,处绝对死刑者,不过数条,其余均得酌处徒刑。(三)死刑唯一:死刑用绞,于狱内执行,从前之斩首、凌迟等手段不再施用。(四)删除比附:明文规定法律无正条者,无论何种行为不为罪。(五)惩治教育:犯罪责任之有无,以年龄为衡,对于刑事未成年之人犯罪,以感化教育代替刑罚。”本1907年“刑律草案”,可谓中国第一部体系完整的欧陆式刑法草案[5]。本草案提出之后,清廷谕令各中央、地方机关签注意见,内外臣工认为本草案违背中国素来“因伦制礼,准礼制刑”的立法基本原则,且大失“明刑弼教”之意。清庭根据学部及直隶、两广、安徽等省督抚之意见,要求修律大臣重将中国旧律与新律草案详慎互校,斟酌修改、删并。宣统元年(1909),清廷又下谕:“凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理彝于不敝,该大臣等务本此意以为修改宗旨。”此谕引发赞成新律的“法理派”与主张采纳礼教原则的“礼教派”之“礼法论争”,修订法律馆为折衷两派之争议,会同法部,参酌京外卫门有关的签注意见,于宣统元年12月23日进奏“修正刑律草案”,是为新刑律第二次草案,本草案章数如旧,条文数增为409条,其“有关伦纪各条,恪遵谕旨加重一等”。此外,“揆诸中国名教必宜永远奉行勿替者,亦不宜因此致令纲纪荡然,均拟别辑单行法藉示保存。”因此,于正文后增列“附则”五条,明确规定:大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发塜、犯奸各条,均有关伦常礼教,未便蔑弃,中国人犯以上各罪,仍照旧律办法惩处;危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯,应处死刑者,仍用斩刑强盗之罪,另辑单行法,酌量从重办理;又卑幼对尊亲属不得行使正当防卫等[6],相较之下,本修正草案融入相当多基于中国传统固有文化中的礼教、伦常考虑而设的修正。
1909年即宣统元年之新刑律的第二次草案,于进奏之后奉旨咨送“宪政编查馆”复核,宪政编查馆参酌“刑律草案”,进行增删改并,逐条润饰,律文减为405条,且针对原草案之“附则”部分加以修改,大幅删减条文中所保留的旧律内容,仅规定危害乘舆、内乱、外患及对尊亲属有犯、强盗、发塜等罪加重处罚,另采入“附则”中和奸无夫妇女之罪,以及卑幼对尊亲属不得援用正当防卫之例,改拟为“暂行章程”五条,于宣统二年秋完成修正,是为新刑律第三次草案。
宣统2年10月,宪政编查馆大臣奕劻,向清廷进呈新刑律第三次修正草案,奏请交“资政院”归入议案获允,随即排入同年11月1日议程进行初读,经议员提出相关质疑及政府特派员杨度说明立法主旨后,交付法典股员会审,经股员会就修订法律馆第一次提出之“刑律草案”,暨宪政编查馆修改之“新刑律草案”,参互钩稽,详慎考核修订,复将“暂行章程”五条全部删除,于同年月16日审查完毕,提出“大清新刑律草案”,即新刑律第四次草案,送交院会续议,资政院在同年12月6日至10日,连续五日院会中审核,除法典股员会删除“暂行章程”的效力遭否决之外,尚就草案第15条正当防卫之规定,未排除卑亲属不得对尊亲属实施正当防卫的情形,礼教派议员主张应将“暂行章程”第5条关于卑亲属对于尊亲属不得实施正当防卫之规定,直接纳入草案第15条正文之内,其提议经表决结果遭否决。另一项涉及分则即草案第289条:“和奸有夫之妇者,处四等以下有期徒刑或拘役。其相奸者,亦同。”未处罚“无夫奸”之行为,礼教派主张应将“和奸无夫妇女之行为”入罪,并纳入正文第289条之后,表决获胜。第四次草案,迄宣统2年12月10日为止,完成一读程序后,二读审议仅完成总则部分,院会决议总则部分,省略三读程序,唯分则部分因会议已尽,未竟全功,法制史上称此完成审议之总则与未审议完毕而暂从之分则,为新刑律第五次草案。
新刑律第五次草案立法审议工作,因资政院第一次常年会于该年12月10日闭会告停,应留待翌年新会期继续审议,惟光绪34年(1908)颁布之“逐年筹备事宜清单”内已排定,必须于宣统2年(1910)公布新刑律,考虑年届至,军机大臣奕劻等人乃先奏进资政院所通过之刑律之总则缮单,并将其中第11条“未满十五岁不为罪”之年龄修改为十二岁,另于第50条增入“未满十六岁之人犯罪得减本刑一等或二等”之规定,陈请圣裁。后又奏呈“新刑律分则并暂行章程未经资政院议决应否遵限颁布请旨办理折”,请旨将宪政编查馆修订之“新刑律草案”“分则”编及“暂行章程”略加修改后,先行颁布,清廷于12月25日下谕允其所请,颁布新刑律“总则”、“分则”暨“暂行章程”,以备施行,法制史上称为“钦定大清刑律”,是为新刑律第六案。本新刑律除“暂行章程”5条外,正文计总则17章,88条,分则36章,323条,合计53章,411条,本律原俟宣统3年资政院开议仍可提议修正,嗣因爆发辛亥革命,无以为继[7]。惟本刑律草案不但影响及民初及国民政府时期的立法与司法事业,也在今日的台湾社会香火绵延[8]
1.2.民国初年之刑法及其后的发展
一、1912年暂行新刑律
1911年民国建立,政体由君主专制转为民主共和,百废待兴,典章制度无法于一时之间建立,袁世凯于1912年3月10日就任临时大总统,同日发布大总统令:“民国法令未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触各条应失效力外,余经暂行援用。”北京临时政府根据大总统令,针对“钦定大清刑律”中刑罚轻重未尽允当及与民国国体相抵触之部分进行删修,完成“暂行新刑律”,于1912年4月3日刊登在政府公报,公布通行。同年4月29日,临时参议院在北京开议,复正式通过“暂行新刑律”之决议。本律总则维持17章,88条,分则原36章,经删除不合国体之第1章侵害皇室罪(第89-100条),成为35章,另删除第81条(乘舆、车驾、御、跸、制之定义)、第238条伪造制书及行使伪造制书罪、第247条伪造玉玺国玺罪、第369条窃取御物罪、第375条强取御物罪、第387条关于御物之诈欺取财与图利罪、第402条之毁损制书玉玺国玺罪,计分则35章,392条[9]。本刑律虽因军阀割据,未能全国普行,惟迄1928年国民政府颁布实施“中华民国刑法”(下称1928年旧刑法)之前,在法制史的定位上,仍属当时全国有效之法律[10]
二、1915年修正刑法草案
袁世凯就任临时大总统后,为实现其称帝之野心,于民国3年(1914)成立法律编查馆,聘请曾参与“大清新刑律”草案研拟之日本学者冈田朝太郎,再度参与研修,于1915年2月完成“修正刑法草案”,计总则17章,分则38章,凡432条,打破过去刑法典概称“刑律”之传统,首次改称“刑法”,法制史上称此部1915年修正刑法草案为“刑法第一次修正案”;修正内容把握三项准则:一、立法自必依乎礼俗。二、立法自必依政体。三、立法必视乎吏民之程度。整体而言,1915年修正刑法草案,呈现“礼法混同”与“重典实利”的导向[11],窥其背后真正动机,在于袁世凯醉心帝制,欲藉礼教、重典约制人民。惟本修正案经送交法制局及参政院审核,未及议决,因袁世凯垮台告终[12]
三、1918年刑法第二次修正案、1919年改定刑法第二次修正案
袁世凯洪宪帝制失败,加上张勋复辟事件,中国已处于军阀割据的分裂局面,北洋政府则由段祺瑞掌权,为求与袁世凯有所区隔,收揽民心,高唱“再造共和”,于1918年7月,在北京政府设立“修订法律馆”,任董康、王宠惠为总裁,将1915年之“修正刑法草案”(即刑法第一次修正案)重新修改,计总则14章,分则35章,全文377条,其内容将“暂行新刑律”与“修正刑法草案”,各章予以增删,重新整并,对于行为后法律变更之准据规定,由“从新原则”改采“从新从轻原则”,废除晚清以来有期徒刑的等级规定,将各罪之法定刑为有期徒刑部分,直接明定其年月,加减例亦改为比例制,分则部分对侵犯大总统罪章之规定,改采仅在对大总统故意犯杀人、伤害、妨害自由及妨害名誉等罪时,予以加重其刑之方式。另限缩无夫奸之处罚范围等及删除过失犯加重之例等。法制史上称为“刑法第二次修正案”[13]。本修正草案完成之后,司法局为慎重起见,将草案发交各省法院研究签注意见后,于1919年重加修订,条文数增为393条,法制史上称此为“改定刑法第二次修正案”。此案采用国际上最新的立法例,同时兼顾国内特民情,不但克服暂行新刑律的缺陷,补充其不足,同时删改了1918年刑法第二次修正案的重刑、隆礼的特色。此修正案经当时司法部拟呈政府作为条例颁行,惟法制局长王耒认为民国尚未统一,暂行新行律在西南各省尚一律适用,另颁新条例,西南政府未必遵行,将使全国法律之适用分裂,本草案虽经交议,但因上开顾忌,致未成为正式法典[14]
四、1928年旧刑法
1927年国民政府奠都南京,于同年12月命司法部长王宠惠改订刑律,王依1919年改定刑法第二次修正案,略加损益后,编成“刑法草案”,该案经中央常务委员会通过,函交国民政府于1928年3月10日公布,定同年7月1日施行,名为“中华民国刑法”,今习称之为“旧刑法”,因与本法有同时实施必要之刑事诉讼法尚在审核中,不及提前制定公布,司法部遂呈由国民政府提请延至同年9月1日起施行,嗣获中央常务会议通过追认之[15]。本部法典计总则14章,分则章,凡387条,更易之处包括:将侵犯大总统之罪章删除;及删除无夫奸之规定。本法此即“1935年刑法”的前身。本法颁布施行之后,各地法院援用条文辄生疑义,以及在暂行新刑律中实行之短期自由刑制度,新法不采,造成监狱中轻微罪犯人数暴增,人满为患。修法之声再起,国民政府遂于1931年12月组织“刑法起草委员会”,再度草拟刑法修正案。本委员会的在立法政策上,由客观之行为主义转向主观之行为人主义,注重社会化的一般预防,尤其重视个别化的特别预防主义,于1933年12月完成“刑法修正案初稿”(法制史上称为“1933年中华民国刑法修正案初稿”,分总则、分则二编,总共345条。在分则方面,将当时危害民国紧急治罪法、军用枪炮取缔法、惩治盗匪暂行条例、禁烟法等刑事特别法,统整归纳入内乱、外患、妨害秩序、公共危险、强盗及掳人勒索、鸦片等罪章之内,化繁为简,使刑事法体系趋向画一[16]。1933年刑法修正案初稿,经送各界广征意见后,刑法起草委员会汇整讨论,于1934年提出修正案,称“1934年中华民国刑法修正案”,计总则12章,97条,分则35章,计253条,凡350条,并附修正案要旨82大项[17]
五、1935年现行刑法
1928年旧刑法自施行以后,国民政府所组成的刑法起草委员会,草成之“1934年中华民国刑法修正案”,经提报立法院核提大会公决,同年11月间三读通过,于1935年1月1日经国民政府公布,同年7月1日施行,法典章数维持12章,条文数增为357条,是为现行刑法典[18]
现行刑法自1935年施行迄今(2012年8月),历经大小修正共25次,分则修正幅度较大者,为1997年、1999年两次修正,而影响最深远者,则非2005年之总则修正莫属。其详如下:
1、1935年1月1日国民政府制定公布全文357条;并同年7月1日起施行
2、1948年11月7日修正公布第5条条文
3、1954年7月21日修正公布第77条条文
4、1954年10月23日修正公布第160条第1项条文
5、1969年12月26日修正公布 235条条文
6、1992年5月16日修正公布第100条条文
7、1994年1月28日修正公布第77~79条条文;并增订第79-1条条文
8、1997年10月8日修正公布第220、315、323、352条条文;并增订第318-1、318-2、339-1~339-3条条文
9、1997年11月26日修正公布第77、79、79-1条条文
10、1999年2月3日修正公布第340、343条条文
11、1999年4月21日修正公布第10、77、221、222、224~236、240、241、243、298、300、319、332、334、348条条文及第16章章名;并增订第91-1、185-1~185-4、186-1、187-1~187-3、189-1、189-2、190-1、191-1、224-1、226-1、227-1、229-1、231-1、296-1、315-1~315-3条条文及第16章之一;并删除第223条条文
12、2001年1月10日修正公布第41条条文
13、2001年6月20日修正公布第204、205条条文;并增订第201-1条条文
14、2001年11月7日修正公布第131条条文
15、2002年1月30日修正公布第328、330~332、347、348条条文;并增订第334-1、348-1条条文
16、2003年6月25日修正公布第323、352条条文;并增订第36章章名、第358~363条条文
17、2005年2月2日修正公布第1~3、5、10、11、15、16、19、25~27条条文、第4章章名、第28~31、33~38、40~42、46、47、49、51、55、57~59、61~65、67、68、74~80、83~90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343条条文;增订第40-1、75-1条条文;删除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350条条文;并自2006年7月1日施行
18、2006年5月17日修正公布第333、334条条文
19、2007年1月24日修正公布第146条条文
20、2008年1月2日修正公布第185-3条条文
21、2009年1月21日修正公布第41条条文;并自2009年9月1日施行
22、2009年6月10日修正公布第42、44、74~75-1条条文;增订第42-1条条文;其中第42条条文自公布日施行;第42-1、44、74~75-1条条文自2009年9月1日施行
23、2009年12月30日修正公布第41、42-1条条文;并自公布日施行
24、2010年1月27日修正公布第295条条文、并增订第294-1条条文;并自公布日施行
25、2011年1月26日修正公布第321条条文;并自公布日施行
26、2011年11月30日修正公布第185-3条条文;并自公布日施行
2.2005年台湾刑法修法后的效应
1935年刑法在大陆公布施行的刑法典,惟本部刑法典的效力,却迟至1945年二次大战之后,台湾回归中国,始适用于台湾。由于政治体制、社会型态、经济结构与其活方式及内容、人民的生活方式与思考模式等等,均与本法当时的旧中国存有相当大的差异。台湾的司法行政部(法务部的前身)乃于1974年7月成立“刑法修正委员会”,延聘实务界与学术界专家学者16人[19]担任研究委员,共同参与刑法的研修工作。自1974年7月30日开议,每周一会,历215次集会,完成“刑法修正草案初稿”,提交法务部再行研讨整理,于1983年12月将其中总则部分先行报行政院审查,行政院邀集相关部会及司法院会审九次,于1984年5月退回法务部重行研讨,来回会商、重行研讨多次之后,行政院终于1990年1月18日院会通过,同年2月13日与司法院会衔,将“刑法修正草案”函请立法院审议,本草案法制史上可称为1990年刑法修正草案。草案包括总则编修正44条,删除5条,增订5条,未修正者50条,分则编修正176条,删除6条,增订49条,未修正者76条[20]。立法院依惯例,将修正草案移交司法委员会审查。司法委员会于1990年10月15日首次开会审查,四名立法委员与法务部长对话,散会之后,拖了三年之后,至1994年6月才继续审查,至1996年10月21日第五次审查会,做成决议:“(1)请行政院于一年内就刑法再提修正案。(2)俟行政院提出再修正草案后,再继续讨论。”[21]法务部接手拟再修正案之指示之后,旋即于1997年组成“刑法研究修正小组”,将原来修正草案总则与分则切割,以总则为主轴,就总则规定逐一检讨,至于个别犯罪类型之规范者,除有急迫情况需提前实时研议修正者外,拟于总则编修正完成之后,再进行。经历六年研讨,于2002年11月7日提出“刑法部分条文正草案”。林山田教授指称,本草案自称“刑法部分条文修正案”,乃因“自草案的内容看来,总则编虽有较大幅度的修正,而分则编部分却只是配合总则编的修正部分做了小部分的修正,并非针对社会现实的需要,通盘检讨分则编所规定的全部罪名,而做全面修正。”[22]之故。
2005年1月7日台湾立法院三读通过刑法暨施行法之修正案,主要乃在总则部分。计总则修正61条、删除4条、增订2条。至于分则部分,主要是配合总则修正心神丧失、精神耗弱的用语,且废止连续犯规定,关于常业犯之犯罪型态自应废,总计分则修正15条、删除7条,合计修正22条。
2.1.法律变更的比较适用
台湾为因应2005年刑法修法,最高法院于2006年5月23日第8次刑事庭会议就2005年2月2日刑法修正公布,2006年7月1日施行后,有关新旧法适用之原则,作成决议如下:
一、法律变更之比较适用原则
(一)、新法第2条第1项之规定,系规范行为后法律变更所生新旧法律比较适用之准据法,于新法施行后,应适用新法第2条第1项之规定,为“从旧从轻”之比较。
(二)、基于罪刑法定原则及法律不溯及既往原则,行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者为限,必行为时与行为后之法律均有处罚之规定,始有新法第2条第1项之适用。
(三)、拘束人身自由之保安处分,亦有罪刑法定原则及法律不溯及既往原则之适用,其因法律变更而发生新旧法律之规定不同者,依新法第1条、2条第1项规定,定其应适用之法律。至非拘束人身自由之保安处分,仍适用裁判时之法律。
(四)、比较时应就罪刑有关之共犯、未遂犯、想象竞合犯、牵连犯、连续犯、结合犯,以及累犯加重、自首减轻暨其他法定加减原因(如身分加减)与加减例等一切情形,综其全部罪刑之结果而为比较。
(五)、从刑附属于主刑,除法律有特别规定者外,依主刑所适用之法律。
二、刑法用语之立法定义
新法第10条第2项所称公务员,包括同项第1款之职务公务员及第2款之受托公务员,因旧法之规定已有变更,新法施行后,涉及公务员定义之变更者,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
三、刑
(一)、主刑
罚金刑
新法第33条第5款规定罚金刑为新台币一千元以上,以百元计算之,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
刑之重轻
刑之重轻标准,依裁判时之规定。
(二)、易刑处分
易科罚金之折算标准、易服劳役之折算标准及期限,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
四、累犯
新法施行前,过失再犯有期徒刑以上之罪,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
五、数罪并罚
(一)、定应执行刑
新法第51条第2款增订罚金与死刑并予执行;第5款提高多数有期徒刑合并应执行之刑不得逾三十年,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。裁判确定前犯数罪,其中一罪在新法施行前者,亦同。
(二)、想象竞合犯
新法第55条但书系科刑之限制,为法理之明文化,非属法律之变更。
(三)、牵连犯
犯一罪而其方法或结果之行为,均在新法施行前者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。若其中部分之行为在新法施行后者,该部分不能论以牵连犯。
(四)、连续犯
1、连续数行为而犯同一之罪名,均在新法施行前者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。部分之数行为,发生在新法施行前者,新法施行后,该部分适用最有利于行为人之法律。若其中部分之一行为或数行为,发生在新法施行后者,该部分不能论以连续犯。
2、常业犯之规定删除后之法律比较适用,同前。
六、刑之酌科及加减
(一)、新法第57条、第59条之规定,为法院就刑之裁量及酌减审认标准见解之明文化,非属法律之变更。
(二)、新法施行前,犯新法第61条第2款至第6款增订之罪名者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
(三)、
犯罪及自首均在新法施行前者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
犯罪在新法施行前,自首在新法施行后者,应适用新法第62条之规定。
(四)、未满十八岁之人在新法施行前,犯刑法第272条之罪者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
(五)、新法施行前,犯法定本刑为死刑、无期徒刑之罪,有减轻其刑之原因者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
(六)、新法施行前,法定罚金刑有加减之原因者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
七、缓刑
犯罪在新法施行前,新法施行后,缓刑之宣告,应适用新法第74条之规定。
八、保安处分
(一)、监护处分或酗酒禁戒处分之事由,发生在新法施行前者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,视其具体情形,适用最有利于行为人之法律。
(二)、强制工作或强制治疗之事由,发生在新法施行前者,新法施行后,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
(三)、拘束人身自由保安处分之事由,发生在新法施行前者,新法施行后,其许可执行,应依新法第2条第1项之规定,适用最有利于行为人之法律。
九、告诉或请求乃论之罪
刑罚法律就犯罪是否规定须告诉(或请求)乃论,其内容及范围,暨其告诉或请求权之行使、撤回与否,事涉国家刑罚权,非仅属单纯之程序问题,如有变更,亦系刑罚法律之变更,而有新法第2条第1项之适用。
最高法院另于2006年11月7日第21次刑事庭会议,就行为后刑法条文经修正,惟无有利、不利情形(如刑法第15条、第30条之文字修正,第55条但书、第59条实务见解之明文化、第26条未遂犯得减轻其刑之规定移列第25等),究应适用行为时法抑或裁判时法?有甲、乙二说:甲说主张应适用裁判时法,理由谓“本院95年5月23日刑事庭第8次会议就『刑法94年修正施行后之法律比较适用决议』一、之 1﹒即明载新法第2条第1项之规定,系规范行为后“法律变更”所生新旧法比较适用之准据法‧‧‧。故如新旧法处罚之轻重相同,即无比较适用之问题,非此条所指之法律有变更,即无本条之适用,应依一般法律适用原则,适用裁判时法。本院同决议五、之2﹒想象竞合犯认新法第55条但书系科刑之限制,为法理之明文化,非属法律之变更;六、之 1﹒谓新法第59条之规定,为法院就酌减审认标准见解之明文化,非属法律之变更,均同此见解。其为纯文本修正者,更应同此。”乙说主张依行为时法,理由谓:“刑法第2条第1项前段,就法律变更时之适用,已由旧法之从新主义,改为新法之从旧主义,此大原则之改变,所有法律之变动均应适用。本院23年非字第55号判例即谓“犯罪时法律之刑轻于裁判时法律之刑者,依(旧)刑法第2条但书,固应适用较轻之刑,但新旧法律之刑轻重相等,‧‧‧即不适用该条但书之规定,仍应依裁判时之法律处断(即回归适用第2条前段)。”似认本问题情形仍在第2条适用之列,兹新法已改采从旧主义,自应回归原则,适用行为时法,学者间见解亦同。”决议采甲说。
2.2.法律见解变更的因应
2.2.1.数罪并罚范围扩大
连续犯、牵连犯规定的删除,原先的立法目的,在回归一罪一罚的当然效果,连续犯系连续数行为而犯同一之罪名,牵连犯则是犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名。在台湾的司法实务上,对于此两种犯罪型态,均认数复数行为之犯罪,故废止连续犯、牵连犯法律效果之规定,即应论以数罪,并合处罚。例如,96年度第9次刑事庭会议决议谓:“依刑法第56条修正理由之说明,谓『对继续犯同一罪名之罪者,均适用连续犯之规定论处,不无鼓励犯罪之嫌,亦使国家刑罚权之行使发生不合理之现象。』『基于连续犯原为数罪之本质及刑罚公平原则之考虑,爰删除有关连续犯之规定』等语,即系将本应各自独立评价之数罪,回归本来就应赋予复数法律效果之原貌。因此,就刑法修正施行后多次施用毒品之犯行,采一罪一罚,始符合立法本旨。本则法律问题,某甲于刑法修正施行前连续施用毒品部分,应依刑法第2条第1项之规定,适用修正前连续犯之规定论以一罪;刑法修正施行后之多次施用犯行,除符合接续犯之要件外,则应一罪一罚,再就刑法修正施行后之数罪,与修正前依连续犯规定所论之一罪,数罪并罚,合并定其应执行之刑。”对于牵连犯亦属同一原理,其符合数行为犯数罪之情形,自当数罪并罚。
2.2.2.想象竞合犯法律见解变更
裁判上一罪之犯罪型态,在2005年修法前包括想象竞合犯、牵连犯与连续犯三种,2005年修法时,基于“行为刑法”的理念,以刑法是行为的评价规范,评价的基本原则,除禁止“双重评价”之外,亦不得“评价过度”,反之“评价不足”亦非法之所许,追求“充分评价原则”,贯彻“一罪一罚”的理念,废止了连续犯及牵连犯,此两种复数行为而仅论以一罪之规定。唯所谓的“一罪一罚”,当只一行为构成一罪,数行为构成数罪之情形而言,不包含一行为触犯之情形在内,是以行为数仍为罪数判断的前提。
想象竞合犯基本的适用要件,乃一行为侵害数法益,满足数个构成要件相同或不同之罪,触犯数罪名而言。于牵连犯、连续犯规定废止之后,原来这两种犯罪型态如果一律改依数罪并罚论处,在部分的犯罪可能产生不合事理、不近情理,甚至违反法理的情形。这两种外观上数行为,各行为皆得独立满足一个犯罪构成要件,具备数罪并罚条件,原来因子行为间有牵连关系或连续关系,法律规定为牵连犯从一重处断,或以一罪论,都有其立法的理由,今予废止,亦有废止的理由。如何存续原来规定的优点,避免废止后产生的缺点,成为司法实务努力追求的目标。牵连犯系日本继受德国刑法之后所创设,将部分德国依想象竞合犯处理的犯罪,区别出来承认牵连犯之型态,法律效果上规定为与想象竞合犯相同。是以废止牵连犯之后,如果认为依数罪并罚不妥,而拟转采德国司法拟理的模式,改依想象竞合犯处理,换言之,部分原来的牵连犯改论想象竞合犯结果,使原来想象竞合犯之适用范围扩大,产生想象竞合犯法律见解变更问题。例如过去侵入住宅窃盗,系依侵入住宅罪与窃盗罪牵连,依牵连犯从一重论以窃盗罪,现则认侵入住宅窃盗为想象竞合犯,结论依想象竞合犯规定从一重论以窃盗。
2.2.2.包括一罪的重新界定
一、集合犯之定义
集合犯系一种构成要件类型,亦即立法者针对特定刑罚规范之构成要件,已预设其本身系持续实行之复次行为,本质上具有反复、延续实行之行为特征,立法时已予特别归类,将之总括或拟制成一个构成要件之“集合犯”行为;此种犯罪,行为人基于概括之犯意,在密切接近之一定时、地,以反复实行为典型、常态之行为方式,依社会通念,在客观上认为符合一个反复、延续性之行为概念,具侵害法益之同一性,因刑法评价上为“构成要件”之行为单数,仅包括的成立一罪。(99台上字2122号判决)
二、接续犯之定义
接续犯系指行为人之数行为于同时同地或密切接近之时地实施,侵害同一之法益,各行为之独立性极为薄弱,依一般社会健全观念,在时间差距上,难以强行分开,在刑法评价上,以视为数个举动之接续施行,合为包括之一行为予以评价,较为合理,始足当之,是其所适用之构成要件行为,非属立法规范所定之构成要件类型,但个案情节另具时间及空间之紧密关联之特性。(99台上字2122号判决)
台湾最高法院99年度第5次刑事庭会议决议第一项,即系将过去依连续犯论处之犯罪型态,改依接续犯论罪之适例。决议要旨谓:“刑法...删除连续犯规定之同时,对于合乎接续犯或包括的一罪之情形,为避免刑罚之过度评价,已于立法理由说明委由实务以补充解释之方式,发展接续犯之概念,以限缩数罪并罚之范围。而多次投票行贿行为,在刑法删除连续犯规定之前,通说系论以连续犯。鉴于公职人员选举,其前、后届及不同公职之间,均相区隔,选举区亦已特定,以候选人实行贿选为例,通常系以该次选举当选为目的。是于删除连续犯规定后,苟行为人主观上基于单一之犯意,以数个举动接续进行,而侵害同一法益,在时间、空间上有密切关系,依一般社会健全观念,难以强行分开,在刑法评价上,以视为数个举动之接续实行,合为包括之一行为予以评价,较为合理,于此情形,即得依接续犯论以包括之一罪。否则,如系分别起意,则仍依数罪并合处罚,方符立法本旨。”
依上开犯罪型态的新定义,除集合犯外,每一种构成要件行为皆得以接续犯方式为之,因此集合犯亦有喻之为“法定接续犯”者。此与刑法修正前所规定之连续犯系指客观上有先后数行为,行为人在主观上基于一个概括之犯意,逐次实施而具连续性,其每一前行为与次行为,依一般社会健全观念,在时间差距上,可以分开,在刑法评价上,各具独立性,每次行为皆可独立成罪,构成同一之罪名者,均尚属有间。凡此均属修法后司法实务上,为追求罪刑相当的合理性,在犯罪型态方面,所产生的变化因应。
2.3.易刑处分与并合处罚法则的调整
一、易刑处分之调整
易刑处分之制度与种类,以及如何适用牵涉甚广,此处只说明有期徒刑易科罚金部分,在台湾的演变。
在刑罚制度方面,为救济短期自由刑之弊端,立法上定有各种补救措施,其中在易刑处分方面,台湾刑法第41条将1935年所定“易科罚金”条件法定刑最重本刑三年以下有期徒刑之罪,而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告之条件,对于并罚之数罪,皆得易科罚金,因并罚结果逾有徒刑六月者,司法实务旧见解认为不得易科,引起违宪争议。
经大法官于1994年9月30日作成释字366号解释谓:“裁判确定前犯数罪,分别宣告之有期徒刑均未逾六个月,依刑法第41条规定各得易科罚金者,因依同法第51条并合处罚定其应执行之刑逾六个月,致其宣告刑不得易科罚金时,将造成对人民自由权利之不必要限制,与宪法第23条规定未尽相符,上开刑法规定应检讨修正。对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形,刑法第41条关于易科罚金以六个月以下有期徒刑为限之规定部分,应自本解释公布之日起,至迟于届满一年时失其效力。”促成立法院于90年1月10依大法官解释意旨,增设第41条第2项规定:“并合处罚之数罪,均有前项情形,其应执行之刑逾六月者,亦同。”
讵料增设之规定,引发学界讨论,认为366号解释与增设之第41条第2项规定,违反刑罚救济短期自由刑的原理,是以藉2005年刑法总则修法时,将第41条第2项改回:“前项规定于数罪并罚,其应执行之刑未逾六月者,亦适用之。”反面解释,即回复旧见解,对于得易科罚金之数罪并合处罚结果,所定应执行之刑逾六个月者,一概不得易科罚金。此举对于人民自由权利自受影响,以致再度引发新修正规定违宪之争议。
大法官会议于2009年6月19日作成释字662号解释谓:“中华民国94年2月2日修正公布之现行刑法第41条第2项,关于数罪并罚,数宣告刑均得易科罚金,而定应执行之刑逾六个月者,排除适用同条第1项得易科罚金之规定部分,与宪法第23条规定有违,并与本院释字第366号解释意旨不符,应自本解释公布之日起失其效力。”立法院于2009年1月21日再度修正刑法第41条[23],除依662号解释意旨,将数罪并罚案件,其应执行之刑未逾六个月者,回复为仍得易刑之外,同时增设易服社会劳动的易刑处分方式。
二、数罪并罚酌定执行刑之原则
台湾刑法第50条规定,裁判确定前犯数罪者,并合处罚之。于裁判确定后,发觉未经裁判之余罪者,就余罪处断(第52条)。有二裁判以上者,依第51条之规定,定其应执行之刑。亦即“数罪并罚,分别宣告其罪之刑,依下列各款定其应执行者:
一、宣告多数死刑者,执行其一。
二、宣告之最重刑为死刑者,不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。
三、宣告多数无期徒刑者,执行其一。
四、宣告之最重刑为无期徒刑者,不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。
五、宣告多数有期徒刑者,于各刑中之最长期以上,各刑合并之刑期以下,定其刑期。但不得逾三十年。
六、宣告多数拘役者,比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。
七、宣告多数罚金者,于各刑中之最多额以上,各刑合并之金额以下,定其金额。
八、宣告多数褫夺公权者,仅就其中最长期间执行之。
九、宣告多数没收者,并执行之。
十、依第五款至第九款所定之刑,并执行之。但应执行者为三年以上有期徒刑与拘役时,不执行拘役。”
在2005年台湾刑法总则修法前,由于量刑属法官刑罚裁量权之范围,刑法第57条量刑标准,只是裁量权行使参考之用,不足作为判断量刑是否妥适之绝对依据,司法院虽定颁有更具体的量刑参考标准,但并无拘束力,于是各法院、甚至各法官,各自有一套量刑法则。对于数罪并罚之裁判,如何定合并执行刑,亦复如是。惟尽管如此,对于宣告数有期徒刑,合于定合并执行刑之情形,多数法官通常会以最长期刑为基础,将其余之罪打八折、九折后加总。此一方式,延用数十年,形成惯例,一般也不觉得有何特别不妥之处。迨2005年修法后,始发生问题。
三、修法后的变化
修法废止牵连犯、连续犯之规定,使犯罪事实为两行为,但具有方法结果或目的手段具有牵连关系之牵连犯,应从一重处断之效果失去法律依据。而对于基于概括犯意,连续数行为而犯同一罪名之连续犯,亦不得再以一罪论。造成部分之犯罪如果依数罪并罚处罚,依原来数罪并罚定合并执行刑之结果,显失公平之现象。为调整此种失衡现象,司法实践上,除前述重新界定想象竞合犯、集合犯、接续犯之犯罪型态之定义,以避免刑罚趋于极端之弊端外,对于犯罪事实具有原牵连犯之牵连关系,或属连续犯之连续关系之犯罪,纵依数罪并罚论处,于定合并执行刑之情形,亦不依原来之法则定合并刑,而依原则的牵连犯或连续犯规定,所应处的刑罚定合并执行刑。换言之,形式上废止牵连犯、连续犯,实质上以限缩合并执行刑之方式,保留牵连犯、连续犯的法律效果,此类判决不胜枚举 。
3.展望
广义的刑法有实质刑法与形式刑法之别,前者指实体的刑法,后者指程序的刑事诉讼法,在法治国原则之下,两者共同构成国家刑罚权实施的整体,必须配套立法,体用合一,始能顺畅运作。惟本文仅从实体刑法的面向提出展望。对于在法治国原则下,为贯彻立宪主义,将宪法优位原则提升为所有首之冠,法律不得与之抵触,而法律是否与之抵触,则有赖解释,立法权归属于议会,但法的解释权则掌握在司法。法之制定受比例原则约制,讲求目的的正当性、手段的必要性及限制的妥当性之外,本文就刑法的发展,现阶段在立法与实践的层次上,提出三个观点以代替结论。
3.1.立法论─追求法的实用性
韩非子崇尚法学,提出“法与时转则治,治与世宜则有功”的名言。世事瞬息万变,从满清继受欧陆及日本刑法的经过,民国初年暂行新刑律颁布之后,正式刑法典的制定、修定,本部法典于1945年开始适用于台湾之后,为应付台湾社会的结构、民情,国际间法律制度的交互影响、法学理论的发展,大大小小的修正从未停止,印证了“法律是活的”,个心的心得,法律修正的最高指导原则就是─追求实用。
3.2.解释论─追求法的安定性
法的安定性,是法的本质需求使然,朝令夕改,人民将无所适从。以刑法而言,保障人民对自己所为的可预见性,是立宪主义法治国原则下,基本的要求。在罪刑法定原则之下,罪之成立要件过松,极易入民于罪,人民动辄触法,必然引起人民对于立法、行政机构的不满。反之,罪之成立要件过紧,易造成应罪之人消遥法外,引起人民对司法的不信赖。解决之道,立法对于犯罪成立要件之厘定,必须让司法有合目的性的解释空间,立法条文结构、用词力求严谨,透过司法妥当解释,追求法的安定性。
3.3.适用论─刑罚个别化的运用
刑法有一般预防及特别预防机能,当今国际刑法学的潮流,主观主义仍占一席之地,基于刑罚个别化的理念,有关刑罚的理论,着重在人性尊严的维护,宪法规定国家的主权在民,政府的作为,以提升人民的幸福为目标。体认刑事司法个别案件的处置,刑罚的运用是最不得已、最后的手段。因此“比例原则”仍为司法实践上,从事刑事追诉、审判的公务员,必须奉守的准则。
 



[1]劉秉鈞,銘傳大學法律學系教授,國立政治大學法學博士。
[2] 周治平,刑法總則,三民書局,1972年10月臺全訂五版,第14頁。
[3] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),元照出版,2010年7月,第3頁。
[4] 黃源盛,法律繼受與近代中國法,國立政治大學法學叢書(55),元照出版,2007年3月,第81、122頁。
[5] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),第35頁。
[6] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),第203-204頁。
[7] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),第273-274頁。
[8] 黃源盛,法律繼受與近代中國法,第117頁。
[9] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),第361頁。
[10] 孫中山先生在廣州建立中華民國護法軍政府時,仍宣佈適用暫行新刑律。惟袁世凱稱帝野心漸明,不滿寓有階級平等及保障人民權利精神的暫行新刑律,於1914年12月24日仿照“欽定大清刑律”“暫行章程”5條內容,又加以擴充,公佈“暫行刑律補充條例”,始終施行於北洋政府統治區域,南方廣州革命軍政府,則於1922年明令廢止該補充條例(參黃源盛,同注2書,第511頁)。
[11] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),第516頁。
[12] 楊幼烱,中國立法史,第326頁,中國文化事業出版,1960年;楊堪、張夢海,中國刑法通史(第八分冊),第176頁。引自靳宗立,兩岸刑法總則基本原理規定之比較,輔仁大學舉辦“兩岸刑法總則制度比較”學術研討會論文,2009年3月28日。另參黃源盛,同注2書,第516頁。
[13] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),第611-612頁。
[14] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(上),第789頁。
[15] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(下),元照出版,2010年7月,第865頁。
[16] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(下),第1027頁。
[17] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(下),第1089頁。
[18] 黃源盛,晚清民國刑法史料輯注(下),第1185頁。
[19] 成員包括:韓忠謨、林紀東、陳朴生、李元簇、蔡墩銘、蘇俊雄、錢國成、張金蘭、胡開誠、王建今、王任遠、汪道淵、梁恒昌、楊鳴鐸、楊建華、林山田。
[20] 參1990年中華民國刑法修正草案總說明。引自柯耀程,刑法總則釋義─修正法篇(上),元照出版,2005年10月,第5頁。
[21] 林山田,二00五年刑法修正總評,元照出版,2007年5月,第77頁。
[22] 林山田,二00五年刑法修正總評,元照出版,2007年5月,第77頁。
[23] 第41條:犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日,易科罰金。但易科罰金,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者,得以提供社會勞動六小時折算一日,易服社會勞動。受六月以下有期徒刑或拘役之宣告,不符第一項易科罰金之規定者,得依前項折算規定,易服社會勞動。前二項之規定,因身心健康之關係,執行顯有困難者,或易服社會勞動,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不適用之。第二項及第三項之易服社會勞動履行期間,不得逾一年。無正當理由不履行社會勞動,情節重大,或履行期間屆滿仍未履行完畢者,于第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金;于第三項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數,未滿一日者,以一日論。第一項至第四項及第七項之規定,於數罪並罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動,其應執行之刑逾六月者,亦適用之。數罪並罰應執行之刑易服社會勞動者,其履行期間不得逾三年。但其應執行之刑未逾六月者,履行期間不得逾一年。數罪並罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者,應執行所定之執行刑,於數罪均得易科罰金者,另得易科罰金。犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日,易科罰金。但確因不執行所宣告之刑,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者,得以提供社會勞動六小時折算一日,易服社會勞動。受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告,不符第一項易科罰金之規定者,得依前項折算規定,易服社會勞動。前二項之規定,因身心健康之關係,執行顯有困難者,或確因不執行所宣告之刑,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不適用之。第二項及第三項之易服社會勞動履行期間,不得逾一年。無正當理由不履行社會勞動,情節重大,或履行期間屆滿仍未履行完畢者,于第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金;于第三項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標準折算日數,未滿一日者,以一日論。第一項至第三項規定於數罪並罰,其應執行之刑未逾六個月者,亦適用之。