吴光明：台湾不动产役权之变革与发展
发布时间：2014-04-02 来源：
台湾不动产役权之变革与发展
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壹、概 说 贰、不动产役权之变革 一、旧民法地役权之概念 二、旧民法地役权定义之重建 三、不动产役权之特征 三、不动产役权之种类 一、根据不动产役权之行使内容区分 二、根据不动产役权之行使方法区分 三、根据不动产役权之行使状态区分 四、新民法增订自己不动产役权 肆、新民法中数不动产役权之发展 一、不动产役权之竞合 二、不动产役权之从属性 三、不动产役权之取得 伍、不动产役权之效力与消灭 一、不动产役权之效力 二、不动产役权之消灭 三、消灭之效果 陆、结 语 |
壹、概说
地役权历史悠久，古罗马时期即以法律明确对其加以规定。当时罗马法称其为役权，系市民法上之物权。而后将役权区分为人役权与不动产役权，其区分之标准，在于权利之基础，亦即为特定物之利益而设者，为不动产役权；为特定人而设者，为人役权。例如某甲得为其“个人”利益，与土地所有人某乙设定在该地散步、捕鱼、写生、露营之权利[2]。
地役权与人役权各有不同之特征，地役权在时间上具有永久性之权利，至于人役权则在内容上具有丰富之权利[3] 。换言之，地役权必属于需役地之所有人，一旦与土地所有权分离，即变成人役权。
由于人役权系为特定人之便利而设定之权利，在德国，人役权还包括长期居住权或称长期使用权，其规定于德国“住宅所有权及长期居住权法”，其中规定“长期居住权”(Daurwohnrecht)[4]。
不动产役权又可区别为建筑物役权及地役权，建筑物役权系为建筑物之利益而设定，地役权则系为特定土地之利益而设定。
一般继受罗马法之各国，多承认地役权与人役权并存。但长久以来，日本与台湾则仅承认地役权。盖台湾物权法于制定时，考虑自古无人役之习惯，且人役权内容过于丰富，有碍基于物权法定主义对于旧物权之整理及防止其复辟之功能，并以有碍经济之流通为理由，不采取人役之物权。至于设定地役权之目的，在于充分利用土地，发挥土地之效益，用所有权以外之一种从属性物权，以弥补相邻关系不能完成之功能。
台湾新修正之民法物权编，对于地役权之规定已有如下重大之变革[5]：
(1)地役权改为不动产役权，以活络不动产之利用，并将地役权扩大为不动产役权（民法第851条），故土地或建物均得为需役或供役。
(2)扩大役权之设定人：将役权设定人由原条文之所有人扩及至使用不动产之人（民法第859条之3）。
(3)增设自己不动产役权之规定（民法第859条之4）。
基此，本章首先拟探讨不动产役权之概念与特征，包括旧地役权之概念、旧地役权定义之重建、不动产役权之特征；其次，拟探讨不动产役权之种类，包括根据不动产役权之行使内容区分、根据不动产役权之行使方法区分、根据不动产役权之行使状态区分；再次，拟探讨新法中数不动产役权之竞合、不动产役权发生上之从属性与取得问题、时效取得不动产役权问题。此外，拟探讨不动产役权移转上之从属性，包括不动产役权消灭从属性之明文化、不动产役权从属性之缓和、不动产役权之效力与消灭。最后，提出检讨与建议，以供参考。
贰、不动产役权之变革
一、旧民法地役权之概念
按有些土地因客观条件之限制，影响该土地之利用价值，由此产生之不利益，其救济方式有二种，即地役权与相邻关系。地役权系以协议方式而设立；相邻关系则系出于法律之强制性规定。
（一）地役权之概念
在台湾，旧民法第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。”则地役权系为需役地而存在之物权，其设定须有供役地与需役地，为需役地之利益而就供役地有所要求，而以供役地之土地供便宜之用为内容。
所谓便宜指方便利益或便利相宜，例如：设定通行地役权使需役地得于供役地上开设道路作通行之用，以提升需役地之整体价值。此一提供便宜之用，供役地所有权应容忍需役地所有权能之扩张，其内容可分为积极之地役权或消极之地役权；在积极地役权，供役地所有权人负有容忍地役权人为一定行为之义务；在消极地役权，供役地所有人负有不为一定行为之义务[6]。此一土地间供需关系之存在，使地役权不因需役地或供役地之所有权人之移转而生变动。
就台湾民法之规定观之，地役权所称之“地”，系指土地而言，惟台湾民法既将土地及其定着物视为两笔独立之不动产，则考虑定着物亦可能有设定前述役权之需求，仍应有建筑物役权存在之必要性，使土地与土地、建筑物与土地，及建筑物与建筑物间，有前述之供需关系而有必要时，得设定役权[7]。
（二）相邻关系之概念
相邻关系是本着邻居之间团结互助、公平合理之精神，对于不动产相邻各方之权利冲突，要求相邻各方对于他人行使权利加以容忍，而对于自己行使之权利加以限制，所形成之法律关系[8]。
在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可以为所有权本身之范围。而此种对不动产相邻关系最小限度之调节，仅能满足土地所有权人为自己土地之使用而利用邻人土地之最低限度之需要。换言之，如超过相邻关系需要范围时，仅能以约定方式设定地役权，以满足此种需要。
（三）小结
尽管相邻关系与地役权同为调整相邻不动产之物权制度，但两者毕竟是性质不同之两种权利，在调节不动产间之关系上之地位、作用，仍不能够相互替代、包含。
二、旧民法地役权定义之重建
旧民法第851条所规定之“旧地役权”，系指存在于“他人”土地上之物权，亦即供役地以及需役地必须异其所有权人，并且将标的局限于土地，而未包括自己地役权以及小区地役权之情形。
然现今社会大厦林立，他人建筑物不无妨碍他人建筑物使用之可能，故倘如同2000年修正公布条文所规定，亦即仅仅将需役地之客体扩张为不动产，而属供役地之客体仍仅局限于土地，不免漠视社会之现状。因此，新条文有检验旧地役权之定义之必要。
三、不动产役权之特征
依上开旧条文第851条意旨，供役地以及需役地必须异其所有权人。但由于地役权之功能，在于协调不动产间之利用，故学者认为，同一所有权人如就其所有之数不动产间之利用关系，希冀先作一定之有效利用与规划，实不妨肯认其得以先就其所有之数不动产间设定地役权。盖借着对于不动产之事前规划，一方面可创造整体之最大效益，另一方面，较少了嗣后大量交易成本，绝非“全无实益”[9]。
(一)不动产役权之条文内容
新修正民法物权编扩大旧地役权之适用，将第5章地役权章名修改为“不动产役权”，而于新修正民法第851条规定：“称不动产役权者，谓以他人不动产供自己不动产通行、汲水、采光、眺望、电信或其他以特定便宜之用为目的之权”，其他相关条文一并配合调整之。
另于新修正民法第859条之3第1项规定：“基于以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者，亦得为该不动产设定不动产役权。前项不动产役权，因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭。”
(二)不动产役权修订理由
新民法物权之不动产役权修订理由认为，地役权现行条文规定以供役地供需役地便宜之用为内容。惟随社会之进步，不动产役权之内容变化多端，具有多样性，现行规定仅限于土地之利用关系已难满足实际需要。为发挥不动产役权之功能，促进土地及其定着物之利用价值，爰将“土地”修正为“不动产”。
又不动产役权系以他人之不动产承受一定负担以提高自己不动产利用价值之物权，具有以有限成本实现提升不动产资源利用效率之重要社会功能，然因原规定“便宜”一词过于抽象及概括，不仅致社会未能充分利用，且登记上又仅以“地役权”登记之，而无便宜之具体内容，无从发挥公示之目的，爰明文例示不动产役权之便宜类型，以利社会之运用，并便于地政机关为便宜具体内容之登记。又法文所称“通行、汲水”系积极不动产役权便宜类型之例示，凡不动产役权人得于供役不动产为一定行为者，均属之；至“采光、眺望”则为消极不动产役权便宜类型之例示，凡供役不动产所有人对需役不动产负有一定不作为之义务，均属之。至“其他以特定便宜之用为目的”，则除上述二种类型以外之其他类型，例如“电信”依其态样可能是积极或消极，或二者兼具，均依其特定之目的定其便宜之具体内容。不动产役权便宜之具体内容属不动产役权之核心部分，基于物权之公示原则以及为保护交易之安全，地政机关自应配合办理登记，并予指明[10]。
(三)设定不动产役权之主体
至于需役不动产须取得何种之权利，才可取得不动产役权问题，依现行民法明文规定取得“所有权”者得设定役权。新物权编及学者通说更认为取得“用益物权、租赁”者亦得取得之。
目前仅“所有权人”可以取得不动产役权情况下，所有权移转时，原所有人丧失需役地之所有权，自不能继续经由需役不动产享受对供役不动产之权利。相反言之，新所有人拥有需役不动产之所有权，当然亦取得从属于需役不动产之役权。因此，自得认为“经由取得需役不动产之所有权而取得役权”、“不动产役权从属于需役不动产所有权”。
新修正物权编依新民法第859条之3规定：“基于以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者，亦得为该不动产设定不动产役权。（第1项）前项不动产役权，因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭。（第2项）”，使“用益物权人、租赁人”亦得设定不动产役权。有学者认为，用益物权人、有租赁关系而使用需役不动产者，得为自己使用需役不动产之利益而设定不动产役权，且其设定无须得到土地所有权人之同意。由于此类之人并非需役不动产之所有人，仅为利用该不动产之人，但其利用该不动产之需求则为相同，而有不动产役权适用之必要，于性质不相抵触之情形下，仍得准用一般不动产役权之规定（参阅新民法第859条之5规定）[11]。然而，本文认为，用益物权人、租赁权人所设定之不动产役权从属于何者，将发生争议。盖就应从属于“所有权”、“使用收益权”，抑或“需役不动产本身”，值得探讨。
三、不动产役权之种类
在不动产役权之行使上，不动产役权按各种不同之标准，有以下之分类[12]：
一、根据不动产役权之行使内容区分
(一)积极不动产役权
积极地役权，是指不动产役权人得于供役不动产上为一定行为之不动产役权。积极不动产役权，又称作为不动产役权，例如通行不动产役权、排水不动产役权。在积极不动产役权中，供役不动产所有人负有一定之容忍义务，亦即应容忍地役权人于供役不动产上为一定行为，而不得禁止、干涉之。
(二)消极不动产役权
消极不动产役权，是指供役不动产所有人在供役不动产上不得为一定行为之不动产役权。消极不动产役权，又称不作为不动产役权。在消极不动产役权中，供役不动产所有人并非单纯地负容忍义务，而应负不作为义务。例如在供役不动产上不建筑妨碍观望之建筑物、不在需役不动产附近栽植竹木等，此均属消极不动产役权。
二、根据不动产役权之行使方法区分
(一)继续不动产役权
继续不动产役权，是指不动产役权之行使，无须每次有权利人之行为而能继续行使之不动产役权。例如眺望不动产役权、筑有通路之通行不动产役权、装有水管之汲水不动产役权。
(二)不继续不动产役权
不继续不动产役权，是指不动产役权之行使，每次须有不动产役权人之行为之不动产役权。此种不动产役权大都属于没有固定之设施，而须有不动产役权人每次之行为，才能行使不动产役权。例如每次须有不动产役权人汲水之汲水不动产役权、每次须有不动产役权人放牧之放牧不动产役权。
三、根据不动产役权之行使状态区分
(一)表见不动产役权
表见不动产役权，是指不动产役权之行使，有外部表见形态之不动产役权。此种不动产役权因有外形标准，而能自外部加以认识，故又称表现不动产役权，例如地面通行不动产役权、地面汲水不动产役权。
不过应注意，通行地役权，即使有长年间使用他人土地之事实，以土地所有权人并无特别障碍而默认之为限[13]，由于好意给予通行之情况并不少见，故此情形不被认可有通行之权利。至于是否得时效取得不动产役权，以通行不动产役权之情况最多。此外，另有开设沟渠或安设地面水管之导水等不动产役权是。
(二)非表见不动产役权
非表见不动产役权，乃行使不动产役权之型态无可依外型之标志以显示者。例如为成通路之通行、开设暗沟或安设地下水管之导水管等等[14]。此种不动产役权因无外形标准，而不能自外部加以认识，故又称不表见不动产役权。
四、新法增订自己不动产役权
(一)自己不动产役权之定义
依新修正民法第859条之4规定：“不动产役权亦得就自己之不动产设定之。”按现行供役不动产仅限于对他人土地设定之，若供役不动产为需役不动产所有人所有，所有人本得在自己所有之不动产间，自由用益，尚无设定不动产役权之必要，且有权利义务混同之问题，是自己地役权承认与否，学说上不无争议。
然而，随社会进步，不动产资源有效运用之型态，日新月异，为提高不动产之价值，就大范围土地之利用，对各宗不动产，以设定自己不动产役权方式，预为规划，即可节省嗣后不动产交易之成本，并维持不动产利用关系稳定。例如建筑商开发小区时，通常日后对不动产相互利用必涉及多数人，为建立小区之特殊风貌，预先设计建筑之风格，并完整规划各项公共设施，此际，以设定自己不动产役权方式呈现，遂有重大实益。对于自己地役权，德国学说及实务见解亦予以承认。为符合社会脉动，使物尽其用，并活络不动产役权之运用，爰增订自己不动产役权之规定，以利适用[15]。
(二)自己不动产役权之争议
是否承认自己不动产役权，学说上虽有争议。但采肯定说之学者认为，可将自己役权与需役不动产用益权人设定役权相结合，其认为：“在通常情形，需役地与供役地，故多异其所有权人，但若土地所有权人有多笔土地，其中一笔或数笔，出典（或设定地上权、永佃权）于他人，其典权人如更有以出典人所有之土地，供自己有典权之土地便宜之用之需要，经双方合意，设定地役权，似无不可之理，从而，就地役权重在此地供彼地便宜之用之点言之，凡得准用相邻关系之地上权人、永佃权人、典权人，均得为地役权之主体，不以土地所有权人相异者为限，始得设定地役权。”[16]
然而，新物权编所承认者，不仅止于此种不动产役权人与供役地所有权人不同之不动产役权，亦承认不动产役权人与供役地所有权人同为一人之自己不动产役权。因此，为建立小区特殊风貌，实有必要预先设计建筑之风格，并完整规划各项公共设施[17]，此际，以设定自己不动产役权方式呈现，对于消费者之保护将有重大意义。
肆、新法中数不动产役权之发展
一、不动产役权之竞合
（一）竞合之发生
由于所有权人及用益物权人或租赁人均得为不动产役权人，故将来有下列问题待解决：
例如，某甲为需役地所有权人，某乙为地上权人。如某甲于设定不动产役权后，设定地上权给某乙，此时某乙得享用某甲之不动产役权。
1.问题之发生
然而，上述情形，将产生下列问题：
(1)于同一供役地其后乙是否得以设定与甲之地役权性质不兼容之不动产役权？
(2)若甲未取得不动产役权，而是乙取得不动产役权，其后甲是否得于其后设定一个与乙之不动产役权不兼容之不动产役权？
2.问题之种类
问题之症结在于，究竟系采取“物之排他效力”，抑或采取“同意原则”二种，兹分述如下：
(1)如贯彻物权之排他性，进而认为只要与已成立之不动产役权有干戈之处，即不使后不动产役权设定，亦即坚决维持“物之排他效力”。
(2)或者，如认为此时只要经先成立之不动产用益物权人同意即可于其后设定不动产役权，甚至一律允许后成立之不动产役权设定。此时，后设定之不动产役权不得妨碍先成立之不动产役权，亦即先设定物权之优先效力不妨碍后设定之物权。因此，同一不动产上存在数不动产役权，其效力以物权之成立先后定之，抑或以真正使用收益该供役不动产者之不动产役权为优先，致存在于先之不动产役权处于睡眠状态，此亦即不管设定先后顺序为何，以真正使用、收益不动产之人之不动产役权为优先。
（二）竞合之解决
1.用益物权排他性问题
关于用益物权排他性之问题[18]，依新民法物权编对于同一不动产上之区分地上权与其他用益物权之规范做参考。新增订民法第841条之5规定：“同一土地有区分地上权与以使用收益为目的之物权同时存在者，其后设定物权之权利行使，不得妨害先设定之物权。”
该条修正说明为：“基于区分地上权系就土地分层立体使用之特质，自不宜用益物权之排他效力，是土地所有人于同一土地设定区分地上权后，宜许其再设定用益物权（包括区分地上权）。反之，亦然，以达土地充分利用之目的……”[19]，修正理由认为，区分地上权与普通用益物权或其他区分地上权间，只要依据先成立之用益物权有优先效力，而后设立之用益物权不妨害先设立之用益物权，即可层层堆栈，并不以物之排他性效力，遽以为无从设立后面之用益物权。
本条文为用益物权堆栈不妨碍原则之具体条文，如是规定之目的在于物尽其用，虽然看似违反物之排他效力，但仍值得嘉许。然而，虽然排他效力是基于物权之排他性，但“基于排他之效力”为抽象，并未显示其具体效力。
盖物权之排他效力是无内容之效力概念，换言之，排他效力通常被认为是物之优先效力及物上请求权。又由于追及效力为物上请求权之一个面相，结果将使作为物权一般效力之优先效力与物上请求权成为排他性之通则。因此，原则上得将物权之排他效力，解释为物权优先效力及物上请求权，则无妨害原则与同意原则应为物之排他效力[20]内容之一部分，而非例外之规定，故用益物权得层层堆栈，但后设定之用益物权不得妨害先设定之用益物权，或经先设定之用益物权人同意后，后设定之用益物权得与先设定之用益物权权利重迭。
2.同一供役不动产成立数不动产役权问题
（1）是否需经同意
由于不动产役权系一种非占有性权益，在正常情况下，其并不包括排除他人占有之权利或阻止他人亦享用该不动产之权利[21]。
因此，于同一供役不动产上是否得为同一需役不动产成立数不动产役权，以及后设定之不动产役权需经先设定不动产役权人同意，或者即使未获同意亦得设定之，值得探讨。
由新民法第841条之5之规定可知，在学说上排他性较地役权为强而存在于同一不动产上之用益物权与空间地上权间，新民法对于后用益物权之设定，尚以无妨碍原则规范之，而不采取须经先成立用益物权人同意之同意原则为设定条件，何况排他效力较低之不动产役权之设定，亦应以不妨碍原则，允许其设定，亦即同一供役不动产为某一需役不动产设定不动产役权后，在未经不动产役权人之同意下，亦得于其后为该需役不动产上之其他得设定不动产役权之人，设定不动产役权。
（2）何者为优先
于同一供役不动产上为同一需役不动产设定之数不动产役权，其效力究以物之优先效力定之，抑或以真正使用、收益不动产之人之不动产役权为优先，亦值得研究。
如采前者，其效力究以物之优先效力定之，则与新民法第841条之5体例一致，且可贯彻物权之优先效力，较符合法律逻辑。
然而，如考虑不动产役权之行使，为物之使用、收益之人，且依据新民法第859条之3第2项之规定，使用、收益权人所设定之不动产役权，因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭，将不影响所有权人于用益物权或租赁消灭后，行使其先成立之不动产役权。因此，不妨解释为以真正使用收益该需役不动产者之不动产役权为优先，而存在于先之不动产役权处于睡眠状态。
（3）小 结
于同一供役不动产上已有为某一需役不动产设定不动产役权，其后尚可为该不动产设定其他之不动产役权，即使两者内容有干戈之处，亦系如此。然后设定之不动产役权不得妨碍先设定之不动产役权。
由于行使不动产役权者为需役不动产之使用、收益人，故以使用、收益人之不动产役权效力为优先，而存在于先之不动产役权如与使用、收益人之不动产役权内容有所干戈，虽然在理论上具优先效力，则仍处于睡眠状态。待至使用、收益人之不动产随使用、收益权共同消灭时，即可苏醒。因此，后设定之不动产役权实则未妨害先设定之不动产役权[22]。
在新民法第859条之3规范下，理论上亦有可能产生某甲为所有权人、某乙为典权人、某丙为转典权人、某丁为向某丙承租该不动产之人，如此复杂情形，如掌握上述规则，则问题应可迎刃而解。
然而，新民法第851条之1规定：“同一不动产上有不动产役权与以使用收益为目的之物权同时存在者，其后设定物权之权利行使，不得妨害先设定之物权。”则使数不动产役权间之优劣关系，均以设定先后定其效力，其修正说明认为，不动产役权多不具独占性，宜不拘泥于用益物权之排他效力，俾使物尽其用，爰增订本条。准此，不动产所有人于其不动产先设定不动产役权后，无须得其同意，得再设定用益物权（包括不动产役权），反之，亦然。此际，同一不动产上用益物权与不动产役权同时存在，自应依设定时间之先后，定其优先效力，亦即后设定之不动产役权或其他用益物权不得妨害先设定之其他用益物权或不动产役权之权利行使。又不动产役权（或用益物权）若系获得先存在之用益物权（或不动产役权）人之同意而设定者，后设定之不动产役权（或用益物权）则得优先于先物权行使权利，盖先物权既已同意后物权之设定，先物权应因此而受限制。再所谓同一不动产，乃指同一范围内之不动产，要属当然[23]。
此外，更应注意到，有些不动产役权可以具排他性，亦可以不具排他性，不同之不动产役权间之排他程度差异很大。此种排他程度，取决于排他之对象与排他之内容。例如某甲拥有在一条道路上行车之不动产役权，但其不能排除任何人使用该条道路。
二、不动产役权之从属性
（一）发生上之从属性
为配合新法将“地”役权修正为“不动产”役权，故不动产役权之从属性如下：
1.不动产役权从属于需役不动产而存在
不动产役权乃为需役不动产之利益而设，以限制供役不动产所有权之物权。在新法将“地”役权修正为“不动产”役权之前，学者认为，民法为调节相邻土地间之利用，设相邻关系之规定。地役权之作用，与此相同。然在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可认为所有权本身之范围，而在地役权，则系超过此法律所规定最小限度之调节，依当事人之意思，为较大之调节，而有由外部从属于所有权之物权之性质[24]。足见不动产役权从属于需役不动产而存在，如需役不动产不存在，则不动产役权即无所附丽，无从存在。
其实，无论相邻关系被解释为所有权之扩张或法定不动产役权，其亦与不动产役权相同，从属于不动产所有权，亦有从属性之适用。
2.旧、新民法物权对役权之规定
兹从旧、新民法物权规定之不同，说明如下：
（1）旧民法物权
旧民法物权仅所有权人得设定地役权。由于地役权“乃为需役地之利益而设，以限制供役地所有权之物权。”故地役权应该从属于需役地本身。
然而将产生下列问题：
a.在法律上，不动产役权只是一个物权，由于人始得为权利主体，而物（需役地）不得为权利主体。
b.在实际上，对于需役不动产本身而言，根本没有所谓利用或不利用其他不动产之问题，不动产役权本质上是人类于他人不动产之利用。不动产役权无法从属于需役不动产本身。
因此，吾人利用人类对于需役不动产最大之支配力，亦即所有权，使人类借着对于需役不动产之所有权，代表需役不动产取得对于供役不动产之权利。在此种情况下，不动产役权从属于需役不动产之所有权[25]。换言之，不能仅让与需役不动产而自己保留不动产役权，亦即不能将需役不动产及不动产役权两者分别而为让与，更不能仅让与不动产役权而自己保留需役不动产。
从另一方面言之，此所谓“需役不动产”在新民法下，指“需役不动产所有权”（权利）而非“需役不动产本身”（标的）。不动产役权设定时，权利人是需役不动产之所有人，所有人得“代表”需役不动产取得不动产役权，而不动产役权就存在于需役不动产之所有权上。
（2）新法与不动产役权发生上之从属性
新民法物权编扩大地役权之适用，将第五章地役权章名修改为不动产役权，并于新民法第851条规定：“称不动产役权者，谓以他人不动产供自己不动产通行、汲水、采光、眺望、电信或其他以特定便宜之用为目的之权。”又于第859条之3第1项规定：“基于以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者，亦得为该不动产设定不动产役权。前项不动产役权，因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭。”
因此，将来除所有权人外，用益物权人及物权化租赁之承租人均得为不动产役权人。在不动产役权人为需役不动产之用益物权人或物权化租赁之承租人时，该等不动产役权到底从属于何者，可能有不同见解，兹分述如下：
a.从属于土地所有权
此说认为，不动产役权从属于土地所有权，系以第三人利益契约解释之[26]。
b.从属于不动产之使用、收益权能
此说认为，不动产役权从属于不动产之使用、收益权能。
c.小结
如不动产役权设定人为需役地之地上权人，采第一说则不动产役权人为“需役地所有人”；采第二说则为“地上权人”。至于如该地上权消灭，采第一说该地役权则不消灭；采第二说可能有以下二情况产生：
（a）不动产役权亦同消灭
不动产役权从属于地上权，故不动产役权亦同消灭[27]。亦有学者认为，地役权究为从权利，其在地上权人、永佃权人或典权人为利用土地之必要在他人土地上取得地役权，或于不妨碍自己土地利用之限度内，就其权利标的之土地向他人设定地役权者，如此等权利消灭，则地役权随之消灭，自不待言[28]。
（b）不动产役权并非消灭
所有权基于弹力原则，不动产役权并非消灭，而为所有权涵盖，故地役权遂从属于所有权。
盖新民法强调使用收益权人得在“使用收益权存续范围内”设定不动产役权，故如非不动产役权从属于土地所有权，则将使其从属于该使用权能，此系基于所有权弹力原则之适用，否则不动产役权旋即随使用权能消灭而消灭，即不须有新民法第859条之3第2项“前项不动产役权，因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭”之规定。
虽有学者认为，不动产役权如从属于不动产之使用权能，则有呈现人役权之色彩[29]。然而，不动产役权之所以有从属性，是为与人役权做区别，不动产役权须“供需役不动产便宜之用”，而在需役不动产上拥有完全物权之所有权人当然可以成为不动产役权人，实乃不动产非权利主体，不经由人类则无法对他不动产取得权利，所有权人可以“代表”需役地不动产得地役权。
至于依据物权或债权使用需役地之人，在新民法物权编之架构下，为“需役不动产便宜之用”亦得成为不动产役权人，换言之，新民法将得“代表”需役不动产取得不动产役权之人，扩及至“不动产使用收益权人”。然而，不动产役权应该存在“不动产”上，这或许就是学者为何以第三人利益契约解释使用收益权人所设定的不动产役权[30]。
因此，为此种不动产役权之设定，应不具人役权之色彩。况且，此种用益物权人或承租人设定之不动产役权，虽然随其用益物权共同消灭。然而，原则上不因为用益物权移转而消灭，故应非人役权。故另有学者更指出，惟此等用益权人得为自己设定地役权，仍系以其有需役不动产存在为前提，故不能因此谓我国民法已承认人役权[31]。
（二）不动产役权之取得
在不动产役权发生之从属性部分，不动产役权设定时，其设定人须为所有权人或现行民法第859条之3之使用权人。而不动产役权则依设定者之不同，从属于所有权或使用、收益权。
不动产役权之取得可分为：1.基于法律行为取得；2.基于法律行为以外原因取得，以下仅就基于法律行为取得不动产役权，探讨需役不动产及供役不动产之状态。
1.设定契约
就民法规定之地役权，通常依需役地所有人与供役地所有人间之设定契约而成立。然亦得依供役地所有人之捐助行为或遗嘱而为成立。因此，以法律行为设定地役权，地役权人为需役地所有人，设定之他方当事人为供役地所有人，殊无问题。
在新民法将地役权扩大为不动产役权情况下，由于不动产役权从属于需役不动产之使用权能，故基于法律行为取得不动产役权时，不动产役权人须对需役地土地有合法之使用权能。
不动产物权之变动要件，一为基于买卖、互易、赠与等债权行为之债权书面契约；一为依据新民法第758条第2项之物权变动书面契约。
除上述两种契约外，尚须依据民法第758条登记后，始生效力。订立债权契约及物权契约时，预定成为不动产役权之人，无须对于该需役不动产有使用权能。盖物权行为为处分行为，在无权处分之情况下，民法第118条规定，仅效力未定，而非该物权行为不生效力，在相对人无受领权[32]之情况下，似亦非不生效力。但迟至为不动产物权登记时，则须有该项权能。
2.不动产役权人可能发生之情况
（1）供役不动产为土地，需役不动产亦为土地
如供役不动产为土地，需役不动产亦为土地时，不动产役权人为需役土地之使用权人，设定相对人为供役地所有权人。
（2）供役不动产为土地，需役不动产为建物
如供役不动产为土地，需役不动产为建物时，又以下有四种情形：
a.需役之建物为经登记之合法建物，则凡有使用权能之人，均得为不动产役权人。
b.需役之建物未经登记，则得以补办登记外，不得为不动产役权人。
c.建物之使用权人，应包括所有人及基于债之关系使用该不动产之人，不合法之建物无用益物权之存在。如兼为基地之使用权人，则以基地为需役不动产，设定不动产役权。
d.但如违建之使用人对于基地无使用权，则该使用人无法以需役之不动产或土地设定不动产役权。
（3）供役不动产为建物、需役不动产为土地
如供役不动产为建物，需役不动产为土地时，又以下有三种情形：
a.供役之建物为经合法登记之建物，则需役土地之使用权人得以供役建物之所有人为相对人，设定不动产役权。
b.供役之建物未经登记之不动产，则除补办登记外，理论上又将有以下二种情形：
（a）该不动产之所有权与其基地之所有权为同一人所有，则需役土地之使用权人得以取得供役建物基地之役权方式，以替代之。
（b）该不动产之所有权与基地之所有人非同一人，则择一为之。
（三）基于时效取得不动产役权
1.取得方式
时效取得不动产役权，尚须排除因邻人之好意而容忍之使用，如使之得以时效取得地役权，则供役地所有人或使用人，将提高警觉而不肯与邻人以好意上之便利，反而使其与邻人之交谊发生裂痕，故乃有所谓“依许可之地役权之行使不为权利”之谚语[33]。
不动产役权虽可因时效而取得，惟依民法第772条及第769条、第770条规定，仅能依土地法规定程序，向该管县市地政机关申请登记为不动产役权人。此项申请登记，依土地登记规则第27条第15款规定，得由主张时效取得之人单独为之，故主张时效取得不动产役权之人自无诉请确认登记请求权存在之利益[34]。
2.要件
在依时效取得不动产役权者，自依时效进行期间所行使之方法定之。不动产役权人之行使权利既有其一定之范围，自不得逾越其范围而使用他人之不动产。例如原为人畜之通行役权，不得加宽其道路而为车辆之通行；原为家庭用水之役权，不得增加其数量而为农田之用水是。
在供役不动产为土地情形下，不动产役权，性质上仅为限制他人不动产所有权之作用，而存在于他人所有不动产上，故有继续并表见利用他人不动产之情形，即可因时效而取得不动产役权，并不以他人所有未经登记之不动产为限[35]。
在供役不动产为建物情形下，则该建物应以领有使用建造之合于法律之建物为限，始得为不动产役权设定登记。土地登记规则[36]第11条规定：“未经登记所有权之土地，除法律或本规则另有规定外，不得为他项权利登记或限制登记。”而时效取得不动产役权即为法律另有规定情形之一。未经登记所有权之建物，亦不得为他项权利之登记，土地法第38条及土地登记规则第8条亦有类似之明文规定。但为杜绝违章建筑，建筑法第73条前段规定：“建筑物非经领得使用执照，不准接水、接电及使用。”
3.实务见解
实务上认为，不动产役权系属财产权之一种，其取得时效自依民法第772条规定，定取得时效之期间[37]。
然而，该解释系于1931年作出，是否仍有其意义，不无疑问。实际上地役权之时效取得以行使地役权之意思于他人土地、便宜于自己之土地利用为要件，故难有新民法第770条“占有之始为善意并无过失”之情形，地役权难以短期时效取得之。盖如果承认自己地役权，需役地之所有权人一直误以为供役地为自己所有，在这种情况下，应以“行使所有权之意思”使用供役地，尚难举证其以行使自己地役权之意思为之。
又实务上认为，按继续并表见之地役权，依民法第852条规定，固得因时效而取得。惟新民法第772条规定，所有权以外财产权之时效取得，准用新民法第769条至第771条规定。故主张时效取得第一要件须为以行使地役权之意思而占有，若依其所由发生之事实之性质，无行使地役权之意思者，非有变更为以行使地役权之意思而占有之情事，其取得时效，不能开始进行[38]。
因此，以须符合新民法第769条以取得不动产役权之意思20年间和平公然继续占有他人之不动产之要件，其中以行使不动产役权之意思，指“由权利之性质客观判断有不动产役权人之意思”。此外，时效取得不动产役权尚须依修正前民法第852条规定：“地役权以继续并表见者为限，因时效而取得。”修正前民法时效取得物权之要件，动产须公然、和平、继续占有三要件，而不动产仅有和平、继续占有两要件[39]。
4.新民法之规定
现行新民法第852条第1项改为规定：“不动产役权因时效而取得者，以继续并表见者为限。”第2项规定为：“前项情形，需役不动产为共有者，共有人中一人之行为，或对于共有人中一人之行为，为他共有人之利益，亦生效力。”第3项规定为：“向行使不动产役权取得时效之各共有人为中断时效之行为者，对全体共有人发生效力。”
新民法第852条立法理由为，需役不动产为共有者，可否因时效而取得不动产役权？再者，如数人共有需役不动产，其中部分需役不动产所有人终止通行，其余需役不动产所有人是否因此而受影响？现行法尚无明文规定，易滋疑义。鉴于共有人间利害攸关，权利与共，爰仿日本民法第284条规定，增订第2项，明定“共有人中一人之行为，或对于共有人中一人之行为，为他共有人之利益，亦生效力”。又本项中之“行为”系包括“作为”及“不作为”，亦属当然。此外，为对供役不动产所有人之衡平保护，如部分需役不动产共有人因行使不动产役权时效取得进行中者，则供役不动产所有人为时效中断之行为时，仅需对行使不动产役权时效取得进行中之各共有人为之，不需扩及未行使之其他共有人，即对全体共有人发生效力；准此，中断时效若非对行使不动产役权时效取得之共有人为之，自不能对他共有人发生效力，爰参照前开日本民法第284条第2项规定，增订第3项[40]。
（四）移转上之从属性
1.不得与需役不动产分离而独立存在
不动产役权是使需役不动产利用价值提高之权利，故不得与需役不动产分离而独立存在。不动产役权随需役不动产所有权移转而为移转，不能与需役不动产分离而存在。例如，因买卖而取得需役不动产所有权，则当然取得不动产役权。此时，不动产役权虽未移转登记，但买受人于需役不动产所有权登记完成时即取得不动产役权，而有民法第759条规定之适用。
然而，在地租方面，由于不动产役权不以支付地租为要件，与地上权同，其有支付使用费者，由于使用费虽然为法律所不禁止，亦为法律所不明认，故关于支付使用费之约定，仅能发生单纯之债务关系，非构成不动产役权内容之一部分。纵使已经登记，对于不动产役权之受让人，不生效力，亦不应认为物上负担，故不动产役权有移转时，其地租不应认为当然随之移转[41]。
2.不动产役权不得由需役不动产分离而为让与
不动产役权为附随于需役不动产之权利，故需役不动产所有人将该不动产让与他人，纵未言及不动产役权是否移转，而其不动产役权亦当然随同需役不动产移转于受让人[42]。
原则上，不可由需役不动产分离而为让与，应包括下列四种情况：
（1）需役不动产所有人不得将其需役之不动产所有权让与他人，而自己保留其不动产役权。其让与为无效受让人不能取得不动产。
（2）需役不动产所有人，不得以不动产役权让与他人，而自己保留其不动产所有权。受让需役不动产所有权之人，随同取得不动产役权，让与人之保留不动产役权为无效。
（3）需役不动产所有人不得以土地所有权及不动产役权两者分别让与他人，受让需役不动产所有权之人，随同取得不动产役权，而仅受让不动产役权之受让人，亦不因之而取得不动产役权。
（4）不动产役权为存于需役不动产上之标的物。
因此，依新民法第859条之3所成立之不动产役权，由于权利从属于该条的使用收益权，故上述解释应变更为：
a.不动产役权人不得将其对于需役不动产之权利让与他人，而自己保留不动产役权。
b.不动产役权人，不得将其不动产役权让与他人，而保留自己对于需役不动产之权利，据以设立不动产役权的所有权、用益物权或租赁。
c.不动产役权人不得以不动产权利，而据以设立不动产役权之所有权、用益物权或租赁，以及不动产役权两者分别让与他人。
d.不动产役权为存于需役不动产上权利之标的物。
又有学者认为，需役不动产所有人于其需役之土地设定其他权利，如地上权、永佃权，则地役权亦必随之而为其权利之标的[43]。然而，此时仍只有需役不动产所有权人为不动产役权人，其上之用益物权人及承租人、使用借贷之人仅由于不动产役权之特质，故亦得为便宜之使用，并无从成为不动产役权之权利人，此为当然之道理。
3.不动产役权不得由需役不动产分离而为其他权利之标的物
例如不动产役权人不得仅以不动产役权供担保或仅以不动产役权出租于他人。如认可不动产役权人得将其不动产役权单独地提供作为担保，则因拍卖不动产役权而取得役权者，该不动产役权成为人役权，盖其对于需役不动产无所有权或其他得以设定不动产役权之权利。不动产役权人亦不得仅以其不动产役权出租与他人，道理亦同。
4.不动产役权消灭从属性之明文化
不动产役权于需役不动产灭失或不堪使用时，由于不动产役权从属于需役不动产，故不动产役权因需役不动产之客观灭失而消灭。但如仅一部分之灭失，则不当然发生不动产役权消灭之结果，而应以残余之不动产，是否使不动产役权行使为不能以为断。
然而，此时是否仍须依民法第859条向法院声请宣告不动产役权消灭，学说上有不同意见，为避免争议，新民法第859条第2项规定：“不动产役权因需役不动产灭失或不堪使用而消灭。”使不动产役权当然消灭，毋待法院为形成判决之宣告，足见新民法第859条第2项即为不动产役权消灭从属性之明文化。
而本条之灭失系指客观灭失而言，如所有权仅主观灭失，则不动产役权随着所有权之移转而移转于新的所有人，此为不动产役权移转从属性，而并非消灭从属性的问题。
此外，由于用益物权人与承租人设定之不动产役权，从属于该用益物权或租赁，而依据新民法第859条之3第2项规定，因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭。此亦可能被解释为不动产役权消灭上之从属性。
5.不动产役权从属性之缓和
依据旧民法，地役权仅可从属于土地之所有权，然依据新民法，不动产役权除从属于需役不动产之所有权外，如由需役不动产之用益物权人或具物权化租赁之承租人设定者，尚得从属于该用益物权或租赁权。
盖不动产役权为定限物权，其作用不如所有权完全，故禁止让与或禁止当事人以外之人行使其权利，不但无伤其本质之虞，且亦不妨害公共秩序，故法律就当事人之意思定其效力。
虽然依据不动产役权之从属性，不动产所有权移转或据以设定不动产役权之用益物权或租赁移转，则不动产役权从属于该等权利而随同移转，但是当事人以特约约定，需役不动产之所有权或据以设定不动产役权之用益物权或租赁如移转于他人时，不动产役权即消灭，此约定，并非无效。
盖不动产役权既得以法律行为设定，如当事人附以消灭之特约时，即等于定有期限，自应有效，此时该不动产役权自不得移转。惟此特约，须经登记，始得为不动产役权之内容，否则不得以之对抗第三人[44]。
又虽然依据不动产役权之从属性，如不动产役权人为需役不动产所有人时，如需役不动产所有人于设定不动产役权后，将其不动产设定用益物权、租赁，则由于用益物权为自该所有权分化者，而承租人则以债权之方式对于该需役不动产为使用收益。
因此，用益物权人及承租人得以继续享受需役地之不动产役权。此外，如不动产役权设定当事人以特约约定，不动产役权禁止为需役不动产所有权以外之他权利之标的，则存于需役不动产上之他权利，不能行使其不动产役权。换言之，不动产役权设定后，于需役不动产取得使用收益权之人不得享受该不动产役权也。较有问题的是，当事人特约约定之“他权利”是否得以包括租赁？本文认为，应视该租赁是否为得以设定不动产役权之租赁权为判断标准。至于何种租赁权得据以设定不动产役权，应限于有所有权移转不破租赁之物权化租赁始可为之。
伍、不动产役权之效力与消灭
一、不动产役权之效力
(一)不动产役权人之权利
1.不动产役权人享有供役不动产使用权
依新民法第851条规定，不动产役权者系以他人不动产供自己不动产便宜之用之权，则不动产役权人于其目的范围内，自得使用供役不动产。目的范围依不动产役权发生之原因而定。不动产役权为限定物权，有限制供役不动产所有权作用之效力。因此，不动产役权人在其目的范围内，有优先供役地所有人使用不动产之权利。
2.不动产役权人享有必要行为权
新民法第854条规定，不动产役权人为遂行其权利之目的，于行使其不动产役权或维持其不动产役权起见，有另须为必要行为之时，学者有称此必要行为为“附随不动产役权”，并认为其与“主不动产役权”同其命运。故此必要行为非指行使不动产役权之行为，乃行使不动产役权以外之另一概念，如有筑路必要之通行权，筑路为必要行为；汲水不动产役权，埋设涵管或通行为必要行为，均其适例。因此，为期立法之明确，并杜争端，新民法爰于第854条前段之“必要行为”上，修正增加“附随”二字[45]，而为“必要之附随行为”。
又不动产役权人使用供役不动产，多不具独占性，不但可设定内容不相排斥之数个不动产役权，亦可设定其他以供役不动产为标的之物权，例如地上权、农用权、典权等。故不动产役权人为附随之必要行为时，除须顾及供役地所有人之利益外，亦须兼顾其他以供役不动产为标的之物权人之权益，选择对其损害最少之处所及方法为之，新民法第854条乃修正为：“不动产役权人因行使或维持其权利得为必要之附随行为。但应择于供役不动产损害最少之处所及方法为之。”
3.不动产役权人享有物上请求权
不动产役权人在其权利范围内，对于供役不动产有直接支配之权利。此种情况与土地所有人无异，依新民法第767条第2项规定：“前项规定，于所有权以外之物权，准用之。”盖本条规定“所有物返还请求权”及“所有物保全请求权”，具有排除他人侵害作用。学者通说以为排除他人侵害之权利，不仅所有权有之，即所有权以外之其他物权，亦常具有排他作用。兹修正前民法第858条仅规定“第七百六十七条之规定，于地役权准用之”，于其他物权未设规定，易使人误解其他物权无适用之余地，为期周延，爰于新民法第767条增订第2项准用之规定[46]，另将前开民法第858条删除。
换言之，不动产役权人对于无权占有或侵夺其不动产役权者，可请求返还之，对于妨害其不动产役权者，可请求排除之，对于有妨害其不动产役权之虞者，可请求防止之。
4.不动产役权人享有工作物取回权
不动产役权人安置在供役不动产上之工作物，系不动产役权人行使不动产役权之投资，不动产役权消灭后，不动产役权人自得取回该工作物。
(二)不动产役权人之义务
1.维持设置物之义务
依修正前民法第855条第1项规定，“地役权人因行使权利而为设置者，有维持其设置之义务。”，为行使不动产役权而须使用工作物者，该工作物有由不动产役权人设置者；亦有由供役不动产所有人提供者。在该设置如由供役不动产所有人提供之情形，因其系为不动产役权人之利益，自应由不动产役权人负维持其设置之义务，始为平允，爰于新修正同条文增订第1项“其设置由供役不动产所有人提供者，亦同。”，又不动产役权人既有维持其设置之义务，自系以自己费用为之，自属当然。
2.允许使用设置物之义务
新民法第855条第2项认为，为求文字简洁，乃将修正前条文第2项及第3项之规定，合并规定为：“供役不动产所有人于无碍不动产役权行使之范围内，得使用前项之设置，并应按其受益之程度，分担维持其设置之费用。”[47]
3.给付代价之义务
不动产役权之设定，虽不以有偿为必要条件，但约定为有偿时，不动产役权人自有给付代价之义务。
(三)供役不动产所有人之权利
1.供役不动产所有人在不妨碍不动产役权之范围内，得自由使用、收益及处分其不动产，并行使与不动产役权人相同之权利。
2.供役不动产所有人在不妨碍不动产役权之范围内，在一定条件下，有使用不动产役权人在供役不动产上所为设置物之权利。
3.不动产役权之设定，如为有偿，则供役不动产所有人有报酬请求权。
4.又新民法增订之第851条之1规定：“同一不动产上有不动产役权与以使用收益为目的之物权同时存在者，其后设定物权之权利行使，不得妨害先设定之物权。”
盖不动产役权多不具独占性，宜不拘泥于用益物权之排他效力，俾使物尽其用，爰增订第851条之1。准此，不动产所有人于其不动产先设定不动产役权后，无须得其同意，得再设定用益物权（包括不动产役权），反之，亦然。此际，同一不动产上用益物权与不动产役权同时存在，自应依设定时间之先后，定其优先效力，亦即后设定之不动产役权或其他用益物权不得妨害先设定之其他用益物权或不动产役权之权利行使。又不动产役权（或用益物权）若系获得先存在之用益物权（或不动产役权）人之同意而设定者，后设定之不动产役权（或用益物权）则得优先于先物权行使权利，盖先物权既已同意后物权之设定，先物权应因此而受限制。再所谓同一不动产，乃指同一范围内之不动产，要属当然，并予叙明[48]。
(四)供役不动产所有人之义务
1.容忍及不作为之义务
供役不动产所有人就其土地利用方面，原则上不负积极行为之义务，仅容忍及不作为之义务。
2.使用不动产役权人设置时之义务
为求文字简洁，新民法第855条第2项将修正前原条文第2项及第3项之规定，合并规定为一项，亦即应按其受益之程度，分担维持不动产役权人设置之费用。
二、不动产役权之消灭
(一)物权共同消灭原因
物权之消灭乃物权变动态样之一种，其原因甚多，不动产役权为物权之一种，物权之共同消灭原因，自亦有其适用。
(二)物权特别消灭原因
除具有一般物权消灭原因外，还具有特殊之原因，兹分述如下：
1.标的物灭失
不动产役权因需役不动产或供役不动产之灭失而消灭。此种灭失必须为全部灭失，如为部分灭失，则在剩余土地上，不动产役权仍存在。
2.目的不能
因自然原因，致使不动产役权之目的不能实现时，不动产役权亦应归于消灭。例如引水役权因其水源枯竭而消灭。
3.约定消灭事由发生
不动产役权设定时，当事人约定，于一定事由发生时，不动产役权消灭者，则事由发生时，不动产役权即归于消灭。
4.混同
不动产役权设定后，需役不动产与供役不动产归于一人所有时，不动产役权即因混同而消灭。但需役不动产与供役不动产为第三人权利标的时，或不动产役权之存续，于所有人有法律上之利益时，不在此限。
5.抛弃
不动产役权人可抛弃其权利，其抛弃应向供役不动产所有人以意思表示为之，并依新民法第764条第1项、第758条以及土地法[49]第72条规定，办理变更登记。抛弃时，如第三人有以该物权为标的物之其他物权或于该物权有其他法律上之利益者更应注意到新民法第764条第2项之规定，非经该第三人同意，不得为之。如为共有之不动产役权，必须由共有人全体为抛弃之意思表示，共有人不得就其应有部分为抛弃之意思表示。
如未订有期间之不动产役权，不动产役权人得随时抛弃其不动产役权；如订有期间之不动产役权，不动产役权人抛弃其权利时，供役不动产所有人可请求剩余期间之地租。
6.法院之宣告
修正前民法第859条规定：“地役权无存续之必要时，法院因供役地所有人之声请，得宣告地役权消灭”。嗣现行新修正民法第859条规定：“不动产役权之全部或一部无存续之必要时，法院因供役不动产所有人之声请，得就其无存续必要之部分，宣告不动产役权消灭。不动产役权因需役不动产灭失或不堪使用而消灭。”
该条修正理由认为，不动产役权因情事变更致一部无存续必要之情形，得否依本条规定声请法院宣告不动产役权消灭，法无明文，易滋疑义，为期明确，爰于本条增列不动产役权之一部无存续必要时，供役不动产所有人亦得声请法院就其无存续必要之部分，宣告不动产役权消灭，俾弹性运用，以符实际，并改列为第1项。又不动产役权原已支付对价者，不动产役权消灭时，不动产役权人得依不当得利之规定，向供役不动产所有人请求返还超过部分之对价，乃属当然，不待明定。
又不动产役权于需役不动产灭失或不堪使用时，是否仍须依本条第1项向法院声请宣告不动产役权消灭，学说上有不同意见。为免争议，爰增订第2项，明定上开情形其不动产役权当然消灭，毋待法院为形成判决之宣告[50]。
三、消灭之效果
不动产役权消灭之效果如何，依新修正民法第859条之1规定：“不动产役权消灭时，不动产役权人所为之设置准用第八百三十九条规定。”盖不动产役权消灭时，不动产役权人有无回复原状之义务，以及其与供役不动产所有人间就不动产役权有关之设置，权利义务关系如何？现行法尚无如第850条之7农育权准用第839条地上权之规定，适用上易滋疑义，爰参酌学者意见并斟酌实际需要，增订准用规定。又上开第859条之1规定之“设置”，系指不动产役权人为行使不动产役权而为之设置，应属当然[51]。
此外，依土地登记规则第143条第1项规定：“依本规则登记之土地权利，因权利之抛弃、混同、存续期间届满、债务清偿、撤销权之行使或法院之确定判决等，致权利消灭时，应申请涂销登记。”因此，不动产役权消灭时，不动产役权人除供役不动产所有人得单独申请涂销不动产役权外，应负有协同涂销不动产役权之义务。占有供役不动产者应回复原状并交还不动产；不占有供役不动产而于其上有设置者应有回复原状之义务。
陆、结 语
新修正民法将地役权之客体，修改为不动产，使需役不动产亦由土地扩展至建物，使地役权成为不动产役权。在新民法第859条之3之规范下，使用益物权人及具物权化效力之承租人，亦得为不动产役权人，此般不动产役权应从属于该使用收益权能。
又在新民法第851条之1规范下，同一不动产上有不动产役权者，不妨成立其他不动产役权，只是后设定之不动产役权，不得妨害先设定之不动产役权，亦即数不动产役权之关系均以物权优先效力定之，如此规定简单明了且符合法律逻辑。由于新民法第859条之3第2项规定之不动产役权消灭从属性已足以保护先次序之不动产役权人，且不动产役权，系需役不动产对于供役不动产便宜之利用，而利用者则为真正使用收益之需役不动产之人。
因此，应以其所设定之不动产役权效力优先，此时，其他不动产役权呈睡眠状态，直至不动产役权与其使用收益权共同消灭时，即可苏醒。换言之，于同一供役不动产为同一需役不动产设定数不动产役权时，各不动产役权之优先效力，应以真正使用收益供役不动产之人为何者予以判断，而非均以物权优先效力为根据，较为妥当。
此外，新修正民法第859条之2规定：“第八百三十四条至第八百三十六条之三规定，于不动产役权准用之。”盖不动产役权与地上权均使用他人土地之物权，性质近似，爰增订本条。其得准用之规定，涉及不动产役权之抛弃，地租之增减，积欠地租时不动产役权之终止，不动产役权让与时预付地租对第三人之效力，不动产役权人为不动产使用收益之方法，以及其违反时，不动产所有人得终止不动产役权等问题。
[1] 吳光明，国立臺北大學法律系教授，臺北大學圖書館館長，臺灣財產法暨經濟法研究協會理事長。
[2] 王澤鑒，《民法物權》，增訂2版，自版，2010年6月，頁412。
[3] 鄭玉波著、黃宗樂修訂，《民法物權》，修訂十五版，三民書局，2007年11月，頁215。
[4] 德國此種“長期居住權”(Daurwohnrecht)。對公寓化住宅之房屋享有以居住為目的之使用權，此種權利可獨立地奘轉讓繼承出租，是一種獨立之物權，而非具有附屬權利性質之人役權。參閱Fritz Baur, Lehrbuch des Sachencechts, 14. Auflage, 1987, S. 285.
[5] 法務部，《民法物權》，民法第第851條、第859條之3、第859條之4修正說明，2010年4月，頁154-156、163-165。
[6] 謝在全，《民法物權論》，中冊，修訂二版，自版，2007年6月，頁192。
[7] 蘇永欽，《重建役權制度以地役權的重建為中心》，《月旦法學》，65期，2000年10月，頁85。
[8] 吳光明，第7章相鄰關係，《新物權法論》，三民書局，2009年9月，頁118-140。
[9] 蘇永欽，《重建役權制度以地役權的重建為中心》，頁81；另請參閱蘇永欽，《相鄰關係在民法上的幾個主要問題》，《跨越自治與管制》，1999年1月，頁205。
[10] 法務部，《民法物權》，民法第851條修正說明，2010年4月，頁154-156。
[11] 鄭冠宇，《民法物權》，新學林出版，2010年8月，頁376。
[12] 吳光明，《物權法新論》，新學林出版，2006年8月，頁329、331。
[13] 通行地役權為民法用語，學者認為如通行供公眾使用應稱為公用地役關係為妥。詳請參閱本書第17章《公用地役關係與補償問題》。
[14] 李肇偉，《民法物權》，自版，1966年12月，頁305。
[15] 法務部，《民法物權》，民法第859之4條修正說明，2010年4月，頁164-165。
[16] 姚瑞光，《民法物權論》，初版，自版，1967年10月，頁177。
[17] 吳光明，《公寓大廈規約之探討兼論其與自己地役權之比較》，《財產法暨經濟法》，創刊號，2005年3月，頁20。
[18] 謝哲勝，《民法物權》，三民書局，2007年9月，頁258。
[19] 法務部，《民法物權》，民法第841條之5修正說明，2010年4月，頁139、140。
[20] 無妨害原則與同意原則中，所指“物之排他效力”，系指優先效力與物上請求權二種。
[21] 原則上，不動產役權系一種非佔有性權益，此在美國亦為相同之原則，參閱Roger H. Bernhardt Ann M. Burkhart, Real Property, 4th Edition, 2004, p.192.
[22] 上述問題結論：(1)於同一供役不動產上，已有同一需役地所有人甲之不動產役權，甲將其土地設定地上權給乙，乙不妨設定與甲之不動產役權性質不相容之不動產役權，此時甲之不動產役權（如與乙之不動產役權有所干戈）則處於睡眠狀態，待至乙之不動產役權隨同乙之地上權共同消滅時，即可蘇醒。(2)若乙取得不動產役權，其後甲尚可於其後設定一個與乙之不動產役權不相容之不動產役權，效果亦如上述。
[23] 法務部，《民法物權》，民法第851條之1條修正說明，2010年4月，頁156、157。
[24] 史尚寬，《物權法論》，自版，1979年10月，頁200。
[25] 蓋基於不動產役權從屬性，不動產役權不得由需役不動產分離而為讓與，否則一旦需役不動產與所有權分離，即變成人役權。
[26] 蘇永欽，民法物權編修正系列研討會之二：《重建役權制度以地役權的重建為中心》，《月旦法學》，65期，2000年10月，頁88。
[27] 陳重見，《地役權修正草案評析》，《新修正用益物權學術研討會會議手冊》，輔仁大學，頁72。
[28] 曹傑，《中國民法物權論》，商務印書館，香港，1937年5月，頁166。
[29] 陳重見，《地役權修正草案評析》，與談人鄭冠宇之發言，《臺灣本土法學》，107期，2008年6月，頁208。
[30] 蘇永欽，法務部修法委員會中有關新修正不動產役權之見解。
[31] 謝在全，《民法物權論》，頁186。
[32] 此之所謂“在相對人無受領權”，系指對需役地無使用權，無法成為不動產役權人。
[33] 史尚寬，《物權法論》，自版，1987年1月，頁312。
[34] 臺灣彰化地方法院90年度簡上字第41號判決。
[35] 最高法院54年臺上字第698號判例。
[36] 按土地登記規則訂於1946年10月2日，歷經多次修正，最近一次修正於2011年12月12日。
[37] 司法院院字第437號解釋：“不動產役權系屬財產權之一種，其取得時效自依該法第772條規定，分別定取得時效之期間。”
[38] 最高行政法院87年度判字第2158號判決。
[39] 如非供自己不動產便宜之用，而系供鄰近住戶公共通行或其他所有自己亦通行或表見而不繼續者，均無因時效而取得不動產權之可能。參閱73年度判字第1271號判決。
[40] 法務部，《民法物權》，民法第852條修正說明，2010年4月，頁157-159。
[41] 黃右昌，《民法物權詮解》，台再版，三民書局，1965年3月，頁272。
[42] 黃棟培，《民法物權論》，初版，三民書局，1968年，頁157。
[43] 倪江表，《民法物權》，台初版，正中書局，1954年3月，頁252。
[44] 李肇偉，《民法物權》，作者自版，1966年12月，頁307。
[45] 法務部，《民法物權》，民法第854條修正說明，2010年4月，頁159。
[46] 法務部，《民法物權》，民法第767條第2項修正說明，2010年4月，頁59、60。
[47] 法務部，《民法物權》，民法第855條第2項修正說明，2010年4月，頁160。
[48] 法務部，《民法物權》，民法第851條之1修正說明，2010年4月，頁156、157。
[49] 土地法第72條規定：“土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。”按“土地法”訂於1930年6月30日，歷經多次修正，最近一次修正於2011年6月15日。
[50] 法務部，《民法物權》，民法第859條修正說明，2010年4月，頁161、162。
[51] 法務部，《民法物權》，民法第859條之1修正說明，2010年4月，頁162、163。