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冯霞：ECFA下两岸知识产权之合作与保护

发布时间：2014-04-01 来源：

ECFA下两岸知识产权之合作与保护
——评《海峡两岸知识产权保护合作协议》
冯  霞[1]

【摘要】随着海峡两岸经济交往的日益深入，越来越多的大陆企业赴台投资，亦有更多的台商进入大陆投资，两岸间的经贸关系可谓相当密切。台企在大陆注册专利和商标案件数，以及大陆企业赴台注册专利和商标案件数均呈攀升状态。尽管海峡两岸有着相同的文化传统，但长期不同的政治、经济体制导致了两岸在专利和商标法律制度方面的差异，两岸专利和商标法律制度存在的差异使关系两岸工商业者切身利益的专利权和商标权保护方面存在着许多问题。2010年6月29日，海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在重庆签署了ECFA及《海峡两岸知识产权保护合作协议》。ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》的签署将有助于两岸更深入、更持久、更广泛的经济交流，也将为两岸的共同发展提供不竭的动力。但是在看到《海峡两岸知识产权保护合作协议》对促进两岸经济发展深远意义的同时，也要看到它的不足。
【关键词】ECFA 《海峡两岸知识产权保护合作协议》 TRIPS协议 CEPA
 
      随着两岸关系的日益缓和，经贸走向得正常化，加上自2009年6月起台湾地区开放大陆至台直接投资，台企在大陆注册专利和商标案件数，以及大陆企业赴台注册专利和商标案件数均呈攀升状态。
      作为中国和中国台湾地区均是世界贸易组织（WTO）成员，台湾地区的著作权不需经过任何程序即可在大陆自动获得保护，但专利权和商标权不同于著作权，其均需要申请人提出申请，经审查合格后由主管机关赋予申请人专利权和商标权。尽管海峡两岸有着相同的文化传统，但长期不同的政治、经济体制导致了两岸在专利和商标法律制度方面的差异，两岸专利和商标法律制度存在的差异使关系两岸工商业者切身利益的专利权和商标权保护方面存在着许多问题。2010年6月29日，海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾海峡交流基金会董事长江丙坤在重庆签署了ECFA及《海峡两岸知识产权保护合作协议》。《海峡两岸知识产权保护合作协议》作为ECFA框架下的一项单行协议，可以说是海峡两岸翘首企盼的一份硕果，解决了很多需要两岸协助解决的问题，且已于2010年9月12日正式生效，但是在看到《海峡两岸知识产权保护合作协议》对促进两岸经济发展深远意义的同时，也要看到它的不足。
一、《海峡两岸知识产权保护合作协议》解决的问题
      《海峡两岸知识产权保护合作协议》共分十七条，分别明确了两岸知识产权的合作目标，确认了优先权，明确了保护范围，明确了双方开展业务交流与审查合作和业界合作，明确了两岸将建立著作权认证合作机制，同时明确了双方将建立执法协处机制，依各自规定妥善处理下列知识产权保护事宜并相互提供必要的资讯，通报处理结果，其中包括打击盗版及仿冒，保护驰名商标、地理标志或著名产地名称，强化水果及其他农产品虚伪产地标识之市场监管及查处措施及其他知识产权保护事宜。双方还将分别设置专利、商标、著作权及品种权等工作组，负责商定具体工作规划及方案；对于在执行该协议相关活动中所获资讯予以保密。
      此协议亦规定了协议的履行与变更及争议解决。
（一）双方相互承认“优先权”
      “优先权原则是《巴黎公约》确立的关于工业产权国际保护的一项重要原则，是指任何一个巴黎公约成员国国民向任何一个公约成员国就工业产权保护第一次提出正式申请后的一定期限内（对于发明和实用新型是12个月，外观设计和商标是6个月），再向其他成员国提出申请时，该成员国应以申请人的第一次申请日作为在该国提出的申请的日期，第一次的申请日被称为‘优先权日’。”[3]在《海峡两岸知识产权保护合作协议》签署之前，由于台湾地区并未加入《巴黎公约》[4]（中国于1985年加入该公约），因此两岸之间并不相互承认优先权。这项法律制度空缺的结果是，相关权利人因为在两岸申请相关知识产权时间先后不同，其相关权利很容易被第三人在申请空窗期（申请前后两个申请日之间）恶意抢先申请，以致权利人的研发成果欠缺法律保障，权利人也因此极可能蒙受巨大损失。而且，现今两岸间贸易往来日益频繁，再加上两岸语言文字相通，具有共同的文化底蕴，相较于其他国家和地区，台湾著名商标、专利或著名产地名称被大陆仿冒或抢注的几率较高，大陆亦然。这在降低两岸具有良好声誉的优质产品的竞争力的同时，也严重损害了两岸人民的利益。
      根据《海峡两岸知识产权保护合作协议》第二条的规定[5]，可知两岸互相承认了对方专利、商标、品种在本地的优先权，即只要一方在本地申请了专利、商标或者品种，则在对方地区申请相关权利时就可以享受优先权待遇。可以说，“优先权”的出台，使得今后只要在台湾（大陆）注册完成的专利、商标、品种，即使尚未在大陆（台湾）注册，但仍可在该地取得六个月或者一年的“优先权”保障。这在很大程度上保障了两岸相关产权人和企业的利益，有助于促进双方优势产业的发展。
      为了更好地实施该协议，台湾地区于2010年修订了其“专利法”第二十七条、第二十八条和“商标法”第四条的规定，明确提出了在与台湾地区有相互承认优先权的国家或WTO成员国依法申请专利（商标），于第一次申请专利（商标）之日起十二个月（六个月）内在台湾地区申请专利（商标）者，可主张优先权。[6]与此同时，国家知识产权局、工商总局、农业部和林业局先后分别颁布了《关于台湾同胞专利申请的若干规定》、《台湾地区商标注册申请人要求优先权有关事项的规定》、《关于台湾地区申请人在大陆申请植物新品种权的暂行规定》，对于台湾同胞在大陆主张优先权事宜做出了具体详细的规定和说明。台湾和大陆的这些法律法规很好地保障了台湾（大陆）人民在大陆（台湾）申请商标权、专利权和品种权时主张优先权的可操作性，为更好地履行《海峡两岸知识产权保护合作协议》提供了保证。
（二）双方相互保护“植物新品种权”
      “植物新品种权是指经过人工培育的或者对发现的野外植物加以开发，具备新颖性、特意性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”[7]在《海峡两岸知识产权保护合作协议》签署之前，由于台湾地区并未加入《国际植物品种保护公约（1978年文本）》[8]（我国于1999年加入该公约），因此，台湾地区培育的植物新品种很难在中国大陆申请植物新品种权，而且两岸规定的保护植物的名录也存在显著差异，加上双方也互相不承认对方的植物新品种名录，导致两岸缺乏相互保护品种权的机制。这项制度空缺的结果是：一个花费巨大投入的台湾植物新品种（如台湾蝴蝶兰），一旦进入大陆市场，则往往会被大陆商家进行仿冒或克隆，从而给台商造成巨大损失，同时也损害了大陆消费者的权益。
      而随着《海峡两岸知识产权保护合作协议》的生效，一方面台湾（大陆）地区育种者在大陆（台湾）申请植物新品种权时享有优先权，另一方面双方在各自规定的植物品种保护名录（植物种类）范围内相互受理对方品种权的申请[9]。不仅如此，该协议第三条还规定，两岸将“就扩大植物品种保护名录（可申请品种权之植物种类）进行协商”，这也就意味着将有更多优质的台湾园艺作物、花卉、水果及农产品等进入中国大陆市场，给台商带来巨大利益的同时也将方便大陆消费者获得更多更优质的农业或林业产品。同时，台湾育种者在保护自身品种权的过程中也会刺激和提高大陆育种者的产权意识，从而对保护大陆本土的植物品种产生很大的积极影响。可以说，双方相互保护品种权这项内容的确定，对于实现两岸互惠互利和共谋共赢、刺激两岸进一步的交互投资和产业发展有极大的促进作用。
（三）双方建立著作权认证合作机制
      在《海峡两岸知识产权保护合作协议》签署之前，台湾地区影音文创产业若要进入大陆市场，则必须先通过香港进行著作权认证，再向大陆有关单位申请审查，该审查通过后相关作品才能在大陆地区发行。[10]用这样的方式来进行著作权认证，不但延后了台湾影音作品在大陆发行的时间，而且在延迟这段期间内相关作品极容易被他人盗版。同时，网络科技的日益发达亦促使台湾影音文创作品盗版更加泛滥，两岸影音文创作品因非法复制、传输、下载导致的侵权事件也日益严重，如《康熙来了》等娱乐节目、《艋舺》等电影、周杰伦等著名歌手的歌曲，除经常被非法复制和传输外，也经常在网上被非法下载。这极大地冲击了两岸影音娱乐产业和文创产业的发展，造成了相关权益人的重大损失。
      而《海峡两岸知识产权保护合作协议》第六条规定[11]主要是针对台湾（大陆）的音像（影音）制品进入大陆（台湾）时进行著作权的认证，并提出该认证由一方指定的相关协会或团体办理。据此，台湾“经济部”智慧财产局指定社团法人台湾著作权保护协会为台湾影音制品的著作权认证机构，并获得了大陆国家版权局正式认可；这样一来，未来台湾影音产业业者在大陆地区出版影音制品时，可直接由台湾著作权保护协会在台湾办理认证，从而增进台湾影音产业业者赴大陆出版发行的便利。[12]而对于大陆进入台湾的音像（影音）制品进行版权认证的相关机构则由国务院著作权行政管理部门予以规定。另外，不可忽视的是，该协议虽对图书、软件（电脑程式）等其他作品或制品的认证制度没有进行明确的规定，但却约定了就该项内容交换意见、形成磋商机制。因此，这为两岸在之后的磋商过程中逐步完善著作权认证合作制度提供了条件。
      可以说，两岸著作权认证合作机制的建立，有助于保障两岸影音文创产业的相关权利人实施权利，从而提高权利人的版权作品创作热情，促进两岸相关产业的发展；同时也为两岸影音文创产业的携手创新建立了良好的环境，有助于两岸影音文创产业形成优势互补，从而扩大中华文化在全世界的影响。[13]
（四）双方建立知识产权执法协处机制
      《海峡两岸知识产权保护合作协议》在第七条中提出要建立知识产权执法协处机制，明确规定了四项保护事宜和通报处理原则。[14]而“上述两岸应共同保护事项，是极为特殊的安排，寻遍台湾地区与他国或地区所签订协议，或中国大陆与他国签订协议，或 CEPA（《内地与香港关于建立更紧密经贸的安排》及补充协议），均未见有如此细密的协处事项。”[15]
      由于现今盗版泛滥，“山寨”猖獗，该协议第七条规定的第一项协处保护事宜，加强了两岸打击盗版、仿冒等侵权行为的力度和规范度。而科技的日益发达使得网络成为了盗版、“山寨”产品非法传播的有效途径，因此第一项中特别指出要查处经由网络非法传播图书、影音、软件等的网站，有助于打击网络盗版行为，维护两岸著作权人、软件权人等知识产权人的利益。另外，特别“查处在市场流通的盗版及仿冒品”不仅保障了两岸相关产权人的权利，而且有助于维护市场经济秩序，促进两岸的贸易与合作。
      2006年发生的台湾知名产茶区名称“阿里山”、“日月潭”等以及重要农产品产地名称“古坑咖啡”、“池上米”、“西螺酱油”等相继在中国大陆被恶意抢注为商标的事件，引起了两岸业界的广泛关注。该协议第七条规定的第二项保护事宜明确要求两岸协处机构“共同防止恶意抢注行为”、保障相关产权人“行使申请撤销被抢注的著名商标、地理标志或著名产地名称的权利”，这不仅有助于减少抢注事件的发生、维护知识产权人的权益，而且能刺激知识产权人的投资积极性，从而促进两岸经济发展。
中国大陆对台湾水果实施零关税以来，不少台湾原产水果进入了中国大陆市场。但是真假台湾原产水果的混淆，在令台农台商头疼的同时也使大陆消费者花了钱却得不到相应品质保障。协议第七条第三项保护事宜提出要强化水果及其他农产品虚伪产地标识的市场监管及查处措施，有助于减少“冒充台湾原产地产品”现象的发生，在刺激台农生产积极性的同时，也保护了大陆消费者的权益，并且有利于两岸农业的发展。
      协议第七条将“其他知识产权（智慧财产权）保护事宜”列为兜底条款，有助于协处机构妥善处理其他类型的知识产权问题。尤其在该条末尾还要求在处理上述权益保护时，双方除互相提供必要的资讯外，还负有通报处理结果的义务，此项安排应是本协议最成功之处。[16]
      而随着《海峡两岸知识产权保护合作协议》的签署，为了更快更好地建立执法协处机制，落实台湾（大陆）地区产业在大陆（台湾）的保护力度，两岸将构建四个官方对接平台，作为两岸的沟通渠道，分别协处两岸间的商标权、专利权、著作权和品种权等问题。在商标权方面，由台湾“经济部”智慧财产局商标组对接大陆的国家工商行政管理总局商标局；在专利权方面，由台湾“经济部”智慧财产局专利组对接大陆的国家知识产权总局；在著作权方面，由台湾“经济部”智慧财产局著作权组、“内政部警政署”保智大队对接大陆的新闻出版总署和国家版权局；在品种权方面，由台湾“农委会”对接大陆的农业部和国家林业局。[17] 四个对接平台为两岸就知识产权问题进行联系沟通、协调处理提供了渠道，有助于两岸知识产权争议更好更快地解决。
（五） 其他成果
      《海峡两岸知识产权保护合作协议》除了取得以上四项主要成果以外，还取得了一些其他的成果，主要包括以下几个方面。
      第一，关于“审查合作”。协议第四条提出双方要积极推动相互利用专利检索与审查结果、品种权审查和测试等方面的合作及协商。[18]这一规定开通了“审查高速公路”，为相关产权人专利权、品种权等的申请提供了诸多方便，从而在申请程序上予以了保障。
      第二，关于“业界合作”。协议第五条要求双方积极促进两岸专利、商标等方面的业界合作，并为两岸的业界合作提供有效而便捷的服务。[19]这一规定有助于推进两岸业界的携手与合作，从而促进两岸经贸的交流与发展。
      第三，关于“业务交流”。该协议第八条对两岸业务合作和交流的事项进行了比较详尽的规定，包括业务主管部门人员间的业务交流、相关业务资讯的交换、相关文件的电子交换合作、著作权集体管理组织交流合作、对相关企业等及公众的宣导工作等方面。[20]该项规定对于增进两岸业务交流、促进两岸相关业务合作，从而刺激相关产业发展有积极作用。
      第四，关于“工作规划”。协议第九条规定要设立专利、商标、著作权及品种权等工作组来负责商定具体工作规划及方案。[21]这一规定为更快更好地实施合作协议、落实相关规定提供了条件。
      第五，关于“协议履行与变更”。协议第十四条提出双方应该遵守该协议，协议若要变更，则须在双方协商同意的情况下，以书面方式确认。[22]当之后根据实际情况的变化需要对该协议进行修改、补充时，本条规定为协议的变更提供了前提，即既须双方协商同意，还要双方通过书面的形式加以确认，协议的变更才具有效力。
      第六，关于“争议解决”。协议第十五条规定：“因适用本协议所生争议，双方应尽速协商解决。”可见，当因适用该协议而产生争议时，“协商”被规定为解决争议的重要途径。
      第七，关于“未尽事宜”。协议第十六条规定：“本协议如有未尽事宜，双方得以适当方式另行商定。”本条为之后对协议欠缺的内容进行补充，提供了相应的方式，即“以适当方式另行商定”，由于规定地比较笼统，所以该条规定具有很大的弹性。
      另外，协议还规定了“保密义务”、“限制用途”、“文书格式”、“联系主体”等方面的内容，这些方面的规定也具有一定的积极意义和作用。
      综上，从总体来看，协议的签订体现了以下核心原则：一是“一国两制”原则，该原则是中国大陆与台湾地区进行一切合作的前提与基础；二是实事求是原则，协议的签订尊重了中国大陆和台湾地区分属中国的不同法域并且存在不同的知识产权法律制度的现实，这是正视两岸之间存在的知识产权纠纷并制定有效的解决方案的前提；三是平等互惠原则，即双方在签订该协议时处于平等的法律地位，且双方对于方便两岸知识产权交流合作的制度是对等的，一方得到优惠的同时须给予对方同等的待遇；四是循序渐进原则，即双方构建知识产权保护与协调机制的过程是一个循序渐进、逐步推进的过程。
二、《海峡两岸知识产权保护合作协议》在TRIPS协议下的合法性
      中国和中国台湾地区均是WTO成员，这使得两岸间的双边协议要符合WTO的规定。而TRIPS协议将知识产权的保护纳入了WTO框架之下。换句话说，《海峡两岸知识产权保护合作协议》要符合TRIPS协议的规定。大陆和台湾地区专利和商标法律制度的协调是基于双方谈判的结果，而非建立在一个现存的跨区域立法机构之上，考虑到东盟自由贸易区与两岸专利和商标法律制度协调的相似性，笔者仅论述东盟自由贸易区在知识产权方面的保护以和《海峡两岸知识产权保护合作协议》进行比较，就两岸《海峡两岸知识产权保护合作协议》在TRIPS协议下的合法性提出自己的认识。
（一）东盟知识产权保护
      《中国——东盟全面经济合作框架协议》第三条第八款（h）项规定，各缔约方之间关于建立涵盖货物贸易的中国——东盟自由贸易区的谈判应包括，基于WTO及WIPO（世界知识产权组织）现行规则和其他规则，便利和促进对与贸易有关的知识产权进行有效和充分的保护。各缔约方同意合作应扩展到知识产权领域。除了框架协议中关于知识产权的规定，东盟就知识产权的保护进行了专门的立法，包括《东盟关于知识产权合作框架协定》以及《关于履行TRIPS协议的河内计划》，这也是东盟自由贸易区在知识产权保护方面的独特之处。
      《东盟关于知识产权合作框架协定》首先确定了东盟在知识产权领域的六个目标，其中之一便是“加强各国在知识产权立法领域的磋商，在符合国际标准的基础上建立东盟自己的知识产权保护制度”。紧接着规定的合作原则包括五个方面的内容：（1）坚持互利原则；（2）坚持国际公约、国际协定义务与区域协定义务相一致的原则；（3）坚持有利于保护知识产权各方当事人的利益、有利于促进社会、经济发展的原则；（4）坚持在履行国际义务的前提下，承认和尊重各国知识产权保护制度独特性的原则；（5）坚持承认各国有权采取措施制止滥用知识产权保护权利的原则。[23]
上述规定可以说和WTO一揽子协议等多边法律规则奉行同一宗旨——促进各成员方经济的发展、实现各成员方之间经济和贸易自由化。这从根本上使东盟
的知识产权保护符合WTO规则。
（二）《海峡两岸知识产权保护合作协议》合法性分析
      《海峡两岸知识产权保护合作协议》在TRIPS协议下的合法性具体指《海峡两岸知识产权保护合作协议》中的双边安排要不违反TRIPS协议关于最惠国待遇原则的规定。虽然台湾地区和大陆属于一个国家，但统一主权并不能成为大陆与台湾地区要求最惠国待遇例外的理由。中国在《中华人民共和国加入WTO议定书》第四条关于“特殊贸易安排”条款中作了承诺：自加入时起，中国应取消与第三国和单独关税区之间的，与《WTO协定》不符的所有特殊贸易安排，包括易货贸易安排，或使其符合《WTO协定》。[24]TRIPS协议在第四条规定了最惠国待遇原则，即“对于知识产权保护，一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民。”《海峡两岸知识产权保护合作协议》只是一个开始，相信在日后两岸会签署更多的双边安排。对于日后两岸间知识产权的保护也应符合TRIPS协议的规定，这是毋庸置疑的。大陆给予台湾地区的众多优惠安排均是基于台湾地区的特殊身份，这在主权国家间不曾发生过。不论是现今的《海峡两岸知识产权保护合作协议》，还是日后签署的双边知识产权协议，相信大陆不欲将其给予台湾地区的优惠安排及于WTO所有成员方。
      当然，和其他国际间缔结的条约一样，TRIPS协议亦为了平衡不同国家间的利益而订有众多例外条款，最惠国待遇原则亦不例外。TRIPS协议在第四条规定了最惠国待遇原则后，紧接着规定“一成员给予的下述好处、优惠、特权或豁免除此义务：（a）源于关于司法协助或一般性质的法律实施的国际协定而不特别限于知识产权保护方面的；（b）依《伯尔尼公约》（1971）或《罗马公约》规定给予的，它们授权所给予的待遇不是国民待遇性质而是另一国给予的待遇；（c）本协定下未作规定的有关表演者、唱片制作者以及广播组织的权利；（d）源于在关于《建立世界贸易组织的协议》生效前已生效的有关知识产权保护的国际协定，只要该等国际协定已被通知给TRIPS理事会并对其他成员的国民不造成武断或不公正的歧视。”对照该条款，《海峡两岸知识产权保护合作协议》不符合该四个例外。故理论上两岸间的知识产权保护应适用最惠国待遇原则。但纵观《海峡两岸知识产权保护合作协议》，其字里行间从未涉及对WTO规则遵守，笔者以为日后《海峡两岸知识产权保护合作协议》对WTO规则遵守的完善可借鉴东盟的规定。
      目前由于《海峡两岸知识产权保护合作协议》只是框架性协定，其实际上并不会在WTO中遭到过多非难。大陆2005年以来对台湾地区实行的十五种水果的零关税措施，严格来讲是不符合WTO最惠国待遇原则的，但也并未遭遇其他WTO成员的公开质疑，[25]就是最好的例子。
三、《海峡两岸知识产权保护合作协议》存在的问题及解决建议
      《海峡两岸知识产权保护合作协议》作为ECFA框架下的一项单行协议，虽然只有一千多字，但是它的诞生标志着两岸携手保护知识产权的开始，具有划时代的意义。它的效力独立于ECFA，不会因为ECFA的失效而失效，由此可见，两岸致力于合作保护知识产权的决心何其之大。可以想见，ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》的签署，将推动两岸知识产权立法的完善，大大提高办案效率，提高知识产权保护力度，促进知识产权的运用，加强知识产权的信息化交流，最终促进两岸的技术创新。[26]在为两岸合作保护专利权和商标权所取得的成绩感到欣慰的同时，我们也要理智的分析ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》。毕竟协议的规定过于简单模糊，其中主要包括签署主体、优先权、审查合作，争端解决机制等问题。笔者将比照CEPA的规定，指出《海峡两岸知识产权保护合作协议》的未尽之处。
（一）签署主体
      ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》的签署双方分别是海峡两岸关系协会会长和财团法人海峡交流基金会会长，二者都是民间组织，不存在任何官方人员的介入。虽然说海峡两岸关系协会和海峡交流基金会是两岸双方就两岸交往中相关问题进行商谈的受权民间团体。海协会为促进海峡两岸交往、发展两岸关系、实现祖国和平统一，可接受有关方面委托，与台湾有关部门和受权团体、人士商谈海峡两岸交往中的有关问题，并可签订协议性文件。[27]而海基会则接受台湾主管部门的委托，办理台湾当局“不便与不能出面的两岸事务”。[28]比照同样是中国内地与同宗同源的香港签订的CEPA来看。其签署主体分别是中华人民共和国商务部副部长和香港特别行政区财政司司长，二者分别代表中国内地与香港进行签署。CEPA的达成采用了职务代表以个人名义签署的方式进行。但两岸对立的政治地位导致两岸间缺乏正常的官方沟通渠道。在此前提下，ECFA及《海峡两岸知识产权保护合作协议》只能由海协会和海基会进行签署，复由两岸政府承认并制定相应的配套规定予以具体实施。[29]
      本来ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》的签署应由两岸政府承认并制定相应的配套规定予以具体实施，但现在二者的签署绕过了敏感的政治问题而转向经济问题，这从ECFA序言中“本着世界贸易组织基本原则”的规定亦可看出。此种做法在现阶段的确可以取得可喜的成绩，但从长远来看，我们还是不可避免要谈政治问题。
（二）优先权
      虽然《海峡两岸知识产权保护合作协议》首次规定了优先权，突破了两岸原先互不承认优先权的规定。除了上述的两岸优先权不包括以国家知识产权局作为受理局的PCT申请案的问题外，还存在着其它问题：
      首先，从台湾地区2010修正的“专利法”和“商标法”条文来看，其给予大陆的并非岛内优先权，而是修改了原先的国际优先权的条文，将其扩大到了“世贸组织会员”。由此可以看出，台湾地区给予大陆的优先权为国际优先权而非岛内优先权；而从大陆新《专利法》第29条的规定来看，其给予台湾地区的优先权是本国优先权。大陆和台湾地区是同一主权国家下的两个法域，本来二者确认的优先权应是本国优先权，而鉴于两岸尚未统一，台湾地区确认的大陆优先权非岛内优先权，而是国际优先权，这与“一国”的原则相冲突。但两岸尚未统一的现实使得台湾地区在现阶段亦不可能给予大陆岛内优先权，这使得两岸相互给予的优先权既不同于国际优先权，又不同于本国优先权。这也是为什么《海峡两岸知识产权保护合作协议》使用了“确认”优先权的字眼，而非巴黎公约“相互承认优先权”的字眼。这都是由国家主权的象征引发的问题。如前所述，同ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》的签署一样，两岸避免了“主权”这个敏感的字眼。但问题依旧是客观存在的，并不是说不去考虑而不存在了，否则便是“刻舟求剑”的形而上学了。只有两岸的尽快统一可以给这些问题一个完满的答案。
      其次，《海峡两岸知识产权保护合作协议》规定的优先权不涉及在台湾地区或大陆没有经常居所或者营业所的外国申请人基于台湾地区的基础申请案而向大陆要求优先权的问题。[30]故除台湾地区以外的申请人目前仍然无法基于在台湾地区的基础申请案而向大陆要求优先权，其可以采取与台湾地区申请人共同申请的方式，基于台湾地区申请人在台湾地区的基础申请案，向国家知识产权局提出优先权请求。在申请提交之后，共同申请人可以进行申请权的转让，即由台湾地区的申请人转让给外国申请人。但这对于外国申请人来说仍有很大的不便，他不一定能够找到可以提出共同申请的人，即使找到，日后转让申请的问题谈不拢的话麻烦亦不小。因此，对于外国申请人来说，其宜采取在大陆或台湾地区设有经常居所或者营业所而直接向经常居所或者营业所地提出申请，如果在大陆或台湾地区均没有经常居所或者营业所的，直接向国家知识产权局提出申请，而非向台湾地区经济部智慧财产局提出申请。
（三）审查合作
      审查合作可以简化申请人的专利和商标申请，减轻大陆和台湾地区知识产权局的审查负担，减少专利和商标审查资源的浪费，亦能大大提高两岸专利和商标申请的效率。《海峡两岸知识产权保护合作协议》虽然在第四条规定了审查合作，即“双方同意推动相互利用专利检索与审查结果、品种权审查和测试等合作及协商”，但该规定过于笼统，对于双方如何合作等问题均未涉及。
      那么台湾地区是否应采用港澳模式与大陆开展审查合作？香港的标准专利实行登录指定国家专利的制度，被指定的专利局包括国家知识产权局、英国专利局和欧洲专利局，其申请程式分为两个阶段：第一阶段为在指定专利当局发表指定专利申请后6个月内（例如国家知识产权局、欧洲专利局或英国专利局其中一个指定专利当局所批予的专利注册为基础），提交记录请求。第二阶段为在指定专利当局批准指定专利后6个月内，提交注册请求。[31]简言之，香港没有建立自己的专利实质审查机构，香港专利局根据指定专利局对专利的检索或审批进行登录。澳门发明专利虽然采取早期公开制（申请人于提交七年内需请求审查），但请求审查一般交由国家知识产权局进行，向澳门申请之发明专利申请案若通过国家知识产权局的审查，将可授予澳门发明专利。澳门发明专利尚可以“中国发明专利延伸至澳门”的方式来取得，即根据《国家知识产权局与澳门特别行政区经济局关于在知识产权领域合作的协定》规定，已向国家知识产权局提出发明专利申请的申请人以及已获国家知识产权局授予发明专利的权利人，[32]可直接根据澳门特别行政区《工业产权法律制度》的规定，向经济局办理相关手续而获得澳门特别行政区的保护。
 
      由图三可以清晰看出，台湾地区在大陆三种专利申请案件数远远大于港澳专利申请案件总数。台湾地区与港澳的不同之处决定了其不应采用港澳模式，应该保有自己的智慧财产局进行专利等知识产权的审批和授予等。
      两岸的审查合作应采取不同于港澳与中国内地的模式而建立两岸自己特有的审查合作模式。就专利方面而言宜采用专利审查高速公路的模式。[35]鉴于专利审查高速公路的优势，其越来越为国际社会所推崇。区域专利审查合作的代表包括欧洲专利审查合作、美日欧专利审查合作、专利审查高速公路等。中国亦于2001年9月起和日韩建立起了专利审查合作。两岸因应顺应此一趋势，借鉴各区域高速审查公路机制的优势，实施大陆和台湾地区特有的专利审查高速公路项目，并将商标的审查合作融入专利审查高速公路之中，虽然就现有资料来说，笔者尚未看到有所谓的商标审查高速公路，但相信专利和商标的共性，可以使专利审查高速公路为商标审查合作所用。具体来说包括：
1、建立两岸多层次的定期交流机制，除官方层面的定期交流外，亦要积极推动知识产权中介机构、产业界和相关研究机构的定期交流。
2、建立统一的审查系统，包括统一的文献资料库、专利和商标分类方法及申请格式，统一的检索和审查结果存取平台；
3、建立信息共享和数据交换机制，在国家知识产权局和台湾地区经济部智慧财产局之间实现资讯共用，进行专利和商标统计数据的交换；在两岸官方和民间实现专利和商标资讯的公开、互审和共用。
4、建立海峡两岸专利和商标审查合作的网站，公布两岸技术领域的专利和商标检索和分析，为企业家进行产业布局提供咨询和服务，推动两岸企业间的技术合作和发展。[36]
5、比照CEPA，鼓励两岸专业人员资格的相互承认，推动彼此之间的专业技术人才交流，鼓励台湾地区专业人才到大陆知识产权部门服务，进而建立两岸专业人员资料的相互提供机制，统一两岸专利审查员的培训，促进两岸专利行政及诉讼的公正、专业审判，提高两岸知识产权的合作水平。允许台湾地区居民参加大陆的《全国专利代理人员资格考试》，允许台湾地区服务提供者在大陆以合资、合作、独资的形式设立有限责任公司，从事商标代理业务。国家工商行政管理总局商标局与香港知识产权署成立商标工作协调小组，作为双方固定的联系机制，加强两地在商标注册业务和商标保护工作等方面的交流与合作。[37]两岸亦可对此加以借鉴，成立专利和商标工作协调小组，作为两岸固定的联系机制，以加强两岸专利权和商标权的合作保护。
（四）争端解决机制
      ECFA在第十条规定了争端解决，《海峡两岸知识产权保护合作协议》作为ECFA下的一项单行协议，当然应当适用ECFA规定的争端解决，即“一、海峡两岸应不迟于《海峡两岸经济合作框架协议》实施后六个月内就建立适当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于《海峡两岸经济合作框架协议》解释、实施和适用的争端。二、在本条第一款所指的争端解决协议实施前，任何关于《海峡两岸经济合作框架协议》解释、实施和适用的争端，应由海峡两岸通过协商解决，或由根据《海峡两岸经济合作框架协议》第十一条设立的海峡两岸经济合作委员会以适当方式加以解决。”执法协处机制的建立，是在承认并保留两岸知识产权执法工作各自独立性的基础上，强调两岸的“执法协处”，相信此一“求同存异”的做法必将大大提高知识产权的执法效率和保护力度。一方面，互联网的无国界性，使得经由网络（网路）的盗版及仿冒等知识产权侵权现象的根本遏制需要双方的“执法协处”；[38]另一方面，两岸不同的专利和商标保护制度，导致两岸抢注、模仿、翻译等不正当手段侵权行为不断发生，而执法协处机制的建立必将消除这些现象。
      虽然ECFA在第十条规定了争端解决，《海峡两岸知识产权保护合作协议》作为ECFA下的一个协议，当然应当适用ECFA规定的争端解决，但该条款规定过于模糊和简单，缺少确定性，且只规定了政治方面的争端解决机制。单纯的政治途径难以代替法律解决途径的确定性，建立在法律手段之上的争端解决机制才更能让人信服。故应在此之外设立专门的仲裁机构。仲裁机构应由不代表任何政府的专业人士组成，以独立的专家身份进行工作以保证争端解决的公正和专业。由于种种原因，两岸的争端双方不一定能够事先达成提交仲裁的合意，即使纠纷发生后，处在对立面的双方亦很难达成仲裁合意。且“一岸之隔”使双方在信息交流上存有一定的困难。故可借鉴WIPO的“提交咨询服务”即如果一方当事人希望将争议提交仲裁，可以向仲裁机构提出申请，由仲裁机构把该意向转给另一当事方。如果另一当事方不反对，那么仲裁机构可先以中间人的身份作一些信息交流工作，帮助争端双方了解对方的立场。此举可对有意将知识产权争端提交仲裁的当事方进行专业辅导，为纠纷提交两岸知识产权仲裁机构解决铺平道路。
（五）其他未尽事宜
      第一，明确规定申请人以简体字提交专利和商标申请。虽然两岸在沟通交流上不存在任何问题，但是文字用语的不同亦会给两岸带来很多麻烦。在两岸进行经贸交易或相关的法律行为时，尤为重要，彼此的用语若不予以确认，恐难确保自身的权益。[39]根据台湾地区经济部智慧财产局于2011年3月3日公告松绑“大陆人民在台申请专利及商标注册作业要点”，大陆向台湾地区经济部智慧财产局申请专利或商标，可以先提出简体字版本供台湾地区经济部智慧财产局审查，在审查期间内再补送繁体字版本。在“识繁写简”的大背景下，不论是台湾地区申请人向大陆提出的专利或商标申请，还是大陆申请人向台湾地区提出的专利或商标申请，都宜以简体字提出专利和商标申请。
      第二，明确ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》的英文版本。根据WTO的规定，所有自由贸易协定必须通告世贸组织，并由世贸组织成员进行审议，以确保其符合WTO关于自由贸易协定的规定。在2003年9月29日CEPA附件签署后，国家商务部已向WTO通报。可以预期，在不久的将来，《海峡两岸知识产权保护合作协议》作为ECFA的一部分也将在WTO备案。但是两岸所签ECFA和《海峡两岸知识产权保护合作协议》均未涉及英文版本的事宜，其只包括中文的简体与繁体版本。将来递交WTO进行备案的英文文本是以大陆的版本为准抑或以台湾地区的版本为准，不得而知。撇开英文版本不说，就是在中文的名称上两岸亦存在不同。大陆称《海峡两岸知识产权保护合作协议》，而台湾地区称之为《海峡两岸智慧财产权保护合作协议》。中文尚且不同，英文之不同可想而知。对此问题，希冀两岸有关人员尽早协商解决。
      综观世界各国对知识产权法制冲突的解决方式，如欧盟，都是一个循序渐进的过程，先从协调成员国的实体规范开始，然后适时制定跨国的实体规范，最后建立统一的知识产权实体规范。两岸亦不例外。虽然大陆和台湾地区与欧盟存在着相似性而具有借鉴可能性，但是大陆和台湾地区同属于一个主权国家的事实毕竟和欧盟不同。故笔者认为两岸可以借鉴欧盟的做法，具体而言，大陆和台湾地区可废除各区域内自己的注册制度，而只保留海峡两岸知识产权局进行跨区域的专利和商标的授权。在统一两岸专利和商标授权的基础上，建立对授予的跨区域的专利和商标所引发的纠纷专属管辖的司法诉讼机制，统一专利和商标行使、无效及强制许可等实体性规定。待将来中国区域经济合作真正完全一体化后，相信到那时两岸四地不管是在政治、经济，还是在社会制度、法律制度等方面都会得到相当程度的整合。这时可以考虑制定全国统一的专利法和商标法，建立统一的专利和商标申请和注册制度，由各区域共同成立一个有别于各区域现有知识产权局的全新机构，由其办理专利和商标申请和注册等事项。
 

[1]作者系中国政法大学国际法学院教授，台湾法研究中心副主任。
[2]该表2005-2009年部分参见http://tw.naipo.com/portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Laws/TW-9.htm
该表2010部分为笔者根据香港中通社2011年1月21日的新闻所加，
见http://www.hkcna.hk/content/2011/0122/84782.shtml。
[3] 冯晓青主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第306-307页。
[4] 《巴黎公约》（《保护工业产权巴黎公约》）第四条规定了优先权原则。
[5] 《海峡两岸知识产权保护合作协议》第二条规定：“双方同意依各自规定，确认对方专利、商标及品种权第一次申请日的效力，并积极推动作出相应安排，保障两岸人民的优先权权益。”
[6] 参见台湾“专利法”2010年修正版第二十七条规定和台湾“商标法”2010年修正版第四条规定。
[7] 冯晓青主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版，第429页。
[8] 《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》第三条第一款规定：“ 就承认和保护植物新品种育种者的权利而言，在不损害本公约专门规定的权利的前提下，在其中一联盟成员因居住或有注册办事机构的自然人和法人，只要他们遵守和履行这些国家为本国国民制定的规定和手续，就能享受这些国家根据其各自的法律给予或随后可能给予与该国国民同样的待遇。”
[9] 《海峡两岸知识产权保护合作协议》第三条规定：“ 双方同意在各自公告的植物品种保护名录（植物种类）范围内受理对方品种权的申请，并就扩大植物品种保护名录（可申请品种权之植物种类）进行协商。”
[10] 左雨：《开启两岸知识产权保护合作的新时代》，载《海峡科技与产业》2010年第9期，第29页。
[11]《海峡两岸知识产权保护合作协议》第六条规定：“双方同意为促进两岸著作权贸易，建立著作权认证合作机制，于一方音像（影音）制品于他方出版时，得由一方指定之相关协会或团体办理著作权认证，并就建立图书、软件（电脑程式）等其他作品、制品认证制度交换意见。”
[12] 丁静玟（台）：《台湾影音制品进入大陆市场的著作权认证机构》，载《理律法律杂志双月刊》2010年1月号，第2页。
[13] 田伟：《解读海峡两岸知识产权保护合作协议》，载《海峡科技与产业》2010年第11期，第47页。
[14] 《海峡两岸知识产权保护合作协议》第七条规定：“双方同意建立执法协处机制，依各自规定妥善处理下列知识产权(台湾称之为智慧财产权)保护事宜（一）打击盗版及仿冒，特别是查处经由网络（网路）提供或帮助提供盗版图书、音像（影音）及软件（电脑程式）等侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品；（二）保护驰名（著名）商标、地理标志或著名产地名称，共同防止恶意抢注行为，并保障权利人行使申请撤销被抢注驰名（著名）商标、地理标志或著名产地名称的权利；（三）强化水果及其他农产品虚伪产地标识（示）之市场监管及查处措施；（四）其他知识产权（智慧财产权）保护事宜。在处理上述权益保护事宜时，双方可相互提供必要的资讯，并通报处理结果。”
[15] 赖文平：《两岸智慧财产权保护合作协议有关执法协处机制之探讨》，载《海峡法学》2011年9月第3期（总第49期），第4页。
[16] 赖文平：《两岸智慧财产权保护合作协议有关执法协处机制之探讨》，载《海峡法学》2011年9月第3期（总第49期），第5页；转引自赖文平：《》，载《海基会两岸经贸月刊》2010年第11期。
[17]参见李仲维：《两岸保护智财权 将构建四沟通平台》，见
http://www.zhgpl.com/doc/1013/5/7/7/101357762.html?coluid=7&kindid=0&docid=101357762&mdate
[18]《海峡两岸知识产权保护合作协议》第四条规定：“双方同意推动相互利用专利检索与审查结果、品种权审查和测试等合作及协商。”
[19]《海峡两岸知识产权保护合作协议》第五条规定：“双方同意促进两岸专利、商标等业界合作，提供有效、便捷服务。”
[20]《海峡两岸知识产权保护合作协议》第八条规定：“双方同意开展知识产权（智慧财产权）业务交流与合作事项如下： (一)推动业务主管部门人员进行工作会晤、考察参访、经验和技术交流、举办研讨会等，开展相关业务培训； (二)交换制度规范、数据文献资料（资料库）及其他相关资讯；(三)推动相关文件电子交换合作；(四)促进著作权集体管理组织交流与合作； (五)加强对相关企业、代理人及公众的宣导；(六)双方同意之其他合作事项。”
[21]《海峡两岸知识产权保护合作协议》第九条规定：“双方同意分别设置专利、商标、著作权及品种权等工作组，负责商定具体工作规划及方案。”
[22]《海峡两岸知识产权保护合作协议》第十四条规定：“双方应遵守协议。本协议变更，应经双方协商同意，并以书面形式确认。”
[23]申华林：《东盟知识产权法律的一体化问题与前景》，载《桂海论丛》2005年2月第21卷第1期，第88页。
[24]张莉：《CEPA对两岸经济合作机制的启示》，载《两岸关系》2008年第8期，第30页。
[25]刘彬：《海峡两岸经合框架协议若干法律问题新探》，载《时代法学》2010年10月第8卷第5期，第111页。
[26]据新华社台北2012年1月23日电：据统计，截至去年12月31日，大陆方面受理台湾地区相关优先权请求共73件，包括发明专利64件，实用新型专利8件，商标1件；台湾方面受理大陆相关优先权请求共24件，包括发明专利22件，实用新型专利1件，商标1件。
见http://www.ccdy.cn/xinwen/content/2011-01/24/content_767705.htm26
[27] http://bjwljr.blog.hexun.com/61234355_d.html
[28] http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-01/24/content_705129.htm
[29] http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=20828
[30] http://www.pcassociates.cn/NewsDetail.aspx?id=47
[31] http://www.taie.com.tw/big5/20110210a.pdf
[32] http://yearbook.stpi.org.tw/html/2010.htm
[33]武兰芬、余翔、周莹：《海峡两岸专利审查合作的影响及实施模式研究》，载《科研管理》2010年11月第31卷第6期，第80页。
[34]数据来源于国家知识产权局，见《中国知识产权统计年报2008》，知识产权出版社2009年版。
[35]专利审查高速公路（PPH）是指，当首次申请局（the Office of First Filing，OFF）就某件申请的权利要求做出可获准/可授权决定时，申请人可就相应申请向二次申请局（the Office of Second Filing，OSF）提出加速审查请求，OSF则可利用OFF的检索与审查结果。申请人通过利用OSF的特殊申请程序，能够在早期快速获得OSF的专利授权；而基于对OFF的检索与审查结果的利用，减少了OSF的工作负担和重复劳动。见http://yearbook.stpi.org.tw/html/2010.htm
[36]余翔：《海峡两岸专利审查协作的可行性及方案研究》，中研院法学所筹备处（台北），见http://www.iias.sinica.edu.tw/upload/cht/article/ed965d194b6fc9bd2c47cae383b0b6fa.pdf[36]2010.8.3
[37]冯彩虹、冯艳红：《浅议ECFA与两岸知识产权合作与保护》，载《科技与产业》2010年第4期，第34页。
[38]http://www.dqay.com/file_read.asp?id=1639&file=%D7%DB%BA%CF%D0%C2%CE%C5&title=%D6%AA%CA%B6%B2%FA%C8%A8%B9%E1%B4%A9%BA%A3%CF%BF%C1%BD%B0%B6%BA%CF%D7%F727
[39]李孟哲：《台南律师公会第28届98年度11月份理监事联席会议记录》，载台南律师通讯第172期。见http://tnnbar.i5858.net/pro/Lawyer_Books/download/Document_20091209025809.pdf