当前位置：首页 > 学术年会论文 论文集刊 2012年年会论文集 >

季烨：两岸投资协议的制度创新与实施前景

发布时间：2014-04-01 来源：

两岸投资协议的制度创新与实施前景

季  烨*
摘  要：《海峡两岸投资保护和促进协议》（简称《两岸投资协议》）是以《海峡两岸经济合作框架协议》为核心的两岸特色经济合作机制的重要内容。该协议在具备投资协议一般内容的同时，又充分考虑两岸关系的特殊性和双方投资者的合理关切，在适用范围、投资待遇、人身保护和争端解决等方面充分体现两岸特色。在短期内，《两岸投资协议》在促进两岸相互投资方面的经济效应可能并不显著，但其有助于锁定两岸相互投资关系法律化的成果，避免两岸新增投资壁垒的出现，是逐步迈向两岸双向投资便利化的重要法律步骤。
关键词：《海峡两岸投资保护和促进协议》；两岸关系；双向投资
 
一、引 言
      两岸经贸往来一直是两岸关系发展的先导。当前，以《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）为核心，两岸特色经济合作机制的法律框架已经初步形成。而作为ECFA四项后续议题之一，《海峡两岸投资保护和促进协议》（下文简称《两岸投资协议》）的率先达成，进一步充实了上述法律框架的内涵，开启了两岸双向投资流动的法制化路径。
      商务部条法司负责人表示，《两岸投资协议》“在具备投资协议一般内容的同时，又充分体现了两岸特色”。[1]根据通常理解，所谓“两岸特色”之处，必定触及两岸关系的敏感现实，想必也是两岸受权民间团体——海峡两岸关系协会和财团法人海峡交流基金会（分别简称“海协会”和“海基会”，统称“两会”）谈判的艰辛之处。事实上，早在上个世纪90年代，两岸签署民间性台商投资保护协议的问题就曾被提至两会协商平台予以讨论，但由于两岸关系的跌宕和谈判议题的复杂性，这一工作直至近20年后才基本完成。个中艰辛，不仅表明了两会协议中“两岸特色”的来之不易，也凸显了研究《两岸投资协议》中相关制度创新的必要性。
二、《两岸投资协议》的谈判历程
      大陆向来将推进包括相互投资在内的双向经济交流视为两岸关系正常化的必要举措之一。作为大陆对台方针政策由“解放台湾”向“和平统一”转变的重要标志，1979年1月1日发表的《告台湾同胞书》即指出，大陆和台湾地区“相互之间完全应当……进行经济交流”。1981年9月30日，全国人大常委会委员长叶剑英发表谈话明确提出：“欢迎台湾工商界人士回祖国大陆投资，兴办各种经济事业，保证其合法权益和利润。”在此政策的鼓舞下并以1987年台湾当局放松外汇管制和开放民众赴大陆探亲为契机，台商投资在项目、金额和规模方面取得突破性进展。大陆方面还于1988年7月公布《关于鼓励台湾同胞投资的规定》，为台商投资提供保障和便利。但台湾当局及其部分高层人士却称上述规定仅仅是一种单方面的行政规定而已，很容易“说变就变”，“不足以保障台商的权益”，要求将规定提升至双方签署协议的位阶。[2] 在此背景下，为展示推进两岸关系的诚意和决心，大陆方面表示愿意听取台湾方面的意见，进一步研究更好地保护台商在大陆投资正当权益的措施。此后，两岸围绕投资议题的酝酿和磋商大致经过了以下四个阶段：
      第一阶段（1993年第一次“汪辜会谈”前后）：两会议题交换阶段。在1993年4月8日至11日举行的“汪辜会谈”第一次预备性磋商会议上，海基会提出了保障大陆台商投资权益的议题，但其真实目的却是对抗大陆方面要求的名为民间经济交流会议的两岸经济合作机制。[3] 尽管最终两会在《汪辜会谈共同协议》中同意就台商在大陆投资权益及相关问题择时择地继续进行商谈，但在“汪辜会谈”结束后，台湾方面却采取“连环套”的做法，要求优先解决“两岸劫机犯遣返”、“协商处理两岸海上渔事纠纷”、“违反有关规定进入对方地区人员遣返及相关事宜”三项议题，否则不能进行两岸经贸、科技、文教交流等方面的商谈，[4] 使得《汪辜会谈共同协议》的内容无法得到全面和及时落实。
      第二阶段（1995年）：两会准备启动阶段。1995年1月，江泽民主席发表《为促进祖国统一大业的完成而继续奋斗》（简称“江八点”）的重要讲话，其中明确表示，大陆方面赞成在互惠互利的基础上，商谈并且签订保护台商投资权益的民间性协议。这一表态为突破两会商谈的僵局带来重大利好，台商投资权益保护问题被正式列为预定于1995年7月举行的第二次“汪辜会谈”的八项议题之一。然而，正当两会事务性商谈逐步朝政策性对话的方向发展时，李登辉于当年6月赴美进行制造“两个中国”的分裂活动，严重破坏了两岸关系发展的基础和两岸商谈的政治气氛，第二次“汪辜会谈”未按计划进行，保护台商投资权益的民间性协议自然也就无疾而终，并导致在此后的13年中，两会再也没有就此问题展开过实质性讨论。
      第三阶段（2005-2008年）：民间酝酿重启阶段。陈水扁执政时期，保守混乱的经济政策导致台湾经济大幅滑坡，两岸关系也陷入僵局。在此背景下，一些台湾人士为台湾经济的未来与两岸关系的发展积极奔走。2005年3月28日，中国国民党副主席江丙坤率团来访大陆展开“缅怀之旅，经贸之旅”，两党一致“赞成在互惠互利的基础上，商谈并签订保护台商投资权益的民间性协议”。此后，中国国民党主席连战和亲民党主席宋楚瑜先后应邀访问大陆并展开“和平之旅”与“搭桥之旅”，并分别发表《中国共产党总书记胡锦涛与中国国民党主席连战会谈新闻公报》和《中国共产党总书记胡锦涛与中国亲民党主席宋楚瑜会谈公报》呼吁“建立稳定的经济合作机制”，后者还再次列入了“促进两岸在互惠互利基础上商谈解决保护台商投资权益的问题”的主张，并将此主张置于“加强两岸经贸交流，促进建立稳定的两岸经贸合作机制”这一部分中。
      第四阶段（2008-2012年）：实质性推进阶段。2008年，台湾地区再度实现政党轮替。以“九二共识”为基础，两岸经贸关系的正常化与制度化成为两岸两会的首要议题。在2009年4月26日举行的第三次“陈江会”上，两会就陆资赴台投资事宜达成共识。2010年6月，两会正式签署ECFA，将相互保护和促进投资纳入两岸经济正常化的一体化轨道。ECFA明确指出，双方同意逐步减少或消除彼此间的投资障碍，创造公平的投资环境；ECFA的目标之一是加强和增进双方之间的投资合作，逐步建立公平、透明、便利的投资及其保障机制；通过提供投资保护，促进双向投资，加强海峡两岸的经济交流与合作。此外，双方还约定，在ECFA生效后六个月内针对投资议题展开磋商，并尽速达成协议。[5]
      2010年9月12日，ECFA依照规定程序正式生效；当年12月，两岸正式就投保协议展开磋商。历时近两年之8次正式业务沟通及多次小规模会商，两会于2011年10月20日举行的第七次两会领导人会谈期间发布《海协会与海基会关于推进两岸投保协议协商的共同意见》，确认了两岸投保协议的基本框架和主要内容，这表明两岸投保协议的协商进入加速阶段。2012年8月9日，两会领导人在第八次会谈期间完成签署《两岸投资协议》。
      从上述发展历程可见，两岸双向投资安排之所以在20年的时间内未取得实质性进展，其主要原因在于台湾方面缺乏发展两岸关系的诚意，导致两会协商缺乏坚实的政治基础。在相当长一段时期，台湾当局只是将两岸投资保护议题视为抗拒两岸正常经贸往来的“挡箭牌”，使其沦为两会会谈中讨价还价的“砝码”。1995年之后，李登辉赴美事件的发生，以及“两国论”和“一边一国论”的相继出笼，都一再冲击着两会协商的政治氛围，“九二共识”这一政治和法理基础甚至受到台湾方面的质疑和否认。相应地，无论是民间性的台商投资保护协议还是更宽泛意义上的两岸投资协议，都不可能超脱这一政治困境而凭空而降。
      另一方面，台湾方面坚持要求获得单方面的保护，却全然不顾大陆投资者的正当合法权益，也是两岸投资协议“难产”的重要原因之一。早在1993年第一次“汪辜会谈”预备磋商阶段，时任海协会常务副会长唐树备就坦言，海基会所列的关于保障台商投资权益的相关措施，大陆都有规定。但在台湾当局拒绝大陆货物和投资入岛的背景下，两岸签署单方面保护台商投资的协议对大陆投资者并不公平，可能人为造成巨额贸易逆差，并阻碍两岸经贸往来的正常化。[6] 对此正当诉求，台湾当局直到2008年中国国民党执政之后才予以有限回应。[7] 考虑到这一现实，即便第二次“汪辜会谈”能够按原计划进行，在当时的情况下，两岸要就保护台商投资权益问题达成协议，仍存在不小的难度。这是因为，“江八点”在赞成两岸签署台商在大陆投资正当权益的民间性协议的同时，强调了“在互惠互利的基础上”这一前置性条件。换言之，台湾方面要大陆保护台商在大陆的投资，也应当允许大陆投资者赴台投资并予以相应的保护。而这一要求对于视陆资为“洪水猛兽”的台湾当局而言，无疑是个巨大的政策挑战。
时至2005年两岸党际交流正式重启的阶段，两岸相互投资法律安排的酝酿有了新动向。从签订单向的保护大陆台商权益的协议，到在互惠互利的基础上商谈解决保护台商投资权益的问题并建立稳定的经济合作机制，上述变化反映了台湾方面在投资保护问题上的重心转换，也体现了经济发展进程中两岸实力对比的此消彼长。尤其是在20世纪90年代初，台湾经济虽然不及过去30年，但仍携“亚洲四小龙”之余威傲视改革开放进程刚刚实质性启动的大陆。[8] 在此背景下，台湾方面自然而然地以经济实力为后盾提高谈判要价，要求与大陆签订单方面保护台商民间性协议，但对大陆投资者放开市场准入并给予同等保护却未置一词。进入新世纪之后，在大陆加入WTO并迅速融入全球与区域经济整合的背景下，台湾当局在疲于岛内政治斗争之余，还继续人为限缩两岸经济双向交流，[9] 自绝于全球最具潜力的新兴市场，经济发展持续呈现疲软与颓势。在此背景下，民间尤其是工商产业界对台湾当局扭曲的两岸政策愈发不满，台湾内部关于开启两岸双向投资的呼声日益强烈，两岸投资保障与促进协议的谈判势在必行。
 
三、《两岸投资协议》的制度创新
      《两岸投资协议》由18个正文条款和1个附件组成，既参考了国际投资保护与促进协议的一般体例，纳入了定义、适用范围与例外、投资待遇、透明度、征收、损失补偿、代位以及拒绝授惠、争端解决、联系机制等常见条款，但其具体规定又在充分考虑两岸关系的特殊性、双方投资者的关切以及协议的执行力等因素的基础上有所取舍，并在争端解决机制和投资者人身保护等方面纳入了有别于传统双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，BIT）的特殊规定。鉴于台湾地区有限的投资协议实践，[10] 下文将以大陆对外BIT为参照，[11] 分析《两岸投资协议》的具体内容及其制度创新。
（一）关于投资者的定义
      《两岸投资协议》关于投资者定义的特色在于，除了按照常规BIT那样将一方的自然人和（法人或非法人）组织纳入其中之外，将间接投资者列为保护对象。《两岸投资协议》第一条第二款第（三）项规定，根据第三方规定设立，但由一方自然人或组织投资者所有或控制的任何实体，都属于一方企业。
      数量众多的台资热衷于绕经第三地登陆，有其特殊的历史条件。上世纪80年代之前，台湾当局固守所谓“戒严”体制，严禁台商赴大陆投资。在1987年开放大陆探亲并带动台商赴大陆投资的浪潮之后，台湾当局才不得不于1990年10月被迫出台《对大陆地区从事间接投资或技术合作管理办法》，逐渐放开台商间接赴大陆投资。1993年2月，台湾当局又旋即发布《在大陆地区从事投资或技术合作许可办法》取代前述《管理办法》，要求台湾地区厂商对大陆的投资主体由第三地区的公司、事业担任。[12] 加之李登辉时期实施的“戒急用忍”政策和陈水扁时期的“积极管理，有效开放”政策，原本由经济规律自发调整的台商赴大陆投资行为被人为扭曲，以致台商不得不借助于第三地注册的公司绕道登陆。据大陆方面统计，截至2012年上半年，大陆实际利用间接台资达500多亿美元，与实际利用的直接台资基本持平。[13] 因此，《两岸投资协议》关于间接投资者的规定扩大了协议一方投资者的范围，从而间接扩大了受保护的投资范围。
（二）关于投资待遇
      尽管晚近学界对于BIT促进投资“双向流动”这一命题提出质疑，认为这只是诱导资本输入国放开市场准入的一个不充分的对价（insufficient quid pro quo），[14] 但至少就文本而言，单方面要求一方保护另一方投资者利益的BIT极为罕见。因此，中外BIT普遍名曰“促进和相互保护投资”的协定，且具体体现于国民待遇标准之中。
      在《两岸投资协议》耗时两年的磋商中，双方的关键争议之一便是台湾对大陆投资的保护。在台湾仍未对陆资实质性开放、两岸投资结构严重不对称的背景下，这一争议又转换为是否应促进陆资赴台的问题。
      最终双方协商的结果是，《两岸投资协议》规定了有条件的准入后阶段国民待遇。该规定的特点在于：一方面，《两岸投资协议》明确授予两岸投资者准入后阶段的国民待遇。鉴于当前世界各国仍将准入阶段作为外资监管的重要一环，而只有美国、加拿大等极少数发达国家接受了准入前阶段的国民待遇标准，[15] 因此，《两岸投资协议》明确，一方投资者只有就其投资的营运、管理、维持、享有、使用、出售等方面在另一方享有不低于其投资者的待遇，投资的设立和扩大等则不在此限。另一方面，即便就准入后阶段而言，《两岸投资协议》也并未授予投资者以完全的国民待遇，需受制于既有不符措施的约束，且这些不符措施应逐步减少或取消，其修改和变更也不得增加对投资者及其投资的限制。
      值得注意的是，尽管《两岸投资协议》将最惠待遇延伸至投资准入前阶段，即一方投资者在另一方投资的设立和扩大阶段所享有的待遇不得低于在相似情形下第三方投资者及其投资的待遇，但根据《两岸投资协议》第三条第五款的规定，投资者享有的最惠待遇同样受制于既有不符措施的约束，其固有的“多边传导效应”受到协议的明文约束，换言之，大陆投资者仍然无法通过最惠待遇享受外国人在台湾地区所能获得的准入待遇。但就在大陆投资的台商而言，由于大陆早就赋予其最惠待遇，[16] 因此，上述限制性规定对台湾投资者并无实际影响。
（三）关于投资者人身保障
      传统BIT对于投资者的人身保障普遍着墨不多，仅在解释公正与公平待遇和充分保护和安全条款时有所涉及。例如，在美国—墨西哥总求偿委员会于1926年审理的Neer案中，委员会认为，公正与公平待遇要求东道国采取合理审慎（due diligence）措施以保护外国人及其财产免受实际侵害。[17] 尽管如此，无论是国际法上的最低待遇标准还是充分保护和安全，都是针对东道国责任而言。面对国家责任中归责原则的严格要求，传统BIT在投资者人身安全保护方面的薄弱不言而喻，并于对投资者财产的高标准保护形成鲜明对照。
      具体到两岸相互投资而言，大陆方面已经在立法层面加强对包括台商在内的境内人员的人身安全保护，[18] 但台商在大陆人身安全问题仍然是大陆台商投诉的重点之一。据海基会统计，截至2012年8月底，海基会接获人身安全投诉案件2757件，显著超过财产法益类案件投诉数量（2272件），其中，因案限制人身自由的投诉高居榜首（811件）。尽管《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（简称《两岸司法互助协议》）于2009年6月25日起生效后，台商人身安全投诉案件数量逐渐下降，但由于两岸对协议本身及两岸内部规定理解不同，台湾方面要求进一步强化人身安全保护的呼声依然强烈，大陆方面也从加强台商权益保护和促进两岸关系的角度展现出极大的善意。在此背景下，《两岸投资协议》创造性地在投资待遇条款中纳入投资者人身自由与安全保护专门条款。本部分的特色主要包括：
      首先，在时限方面，《两岸投资协议》原则上限定为自限制人身自由（包括刑事拘留和行政拘留）时起24小时内。此前，台湾方面强烈要求大陆在24小时内通知台湾的家属。对此，有学者表示，大陆幅员辽阔，情况复杂，要求每个案件都能在24小时内通知台湾家属确实有困难。[19]此外，大陆方面于2012年3月刚刚修正的《刑事诉讼法》也规定，应在被拘留人受羁押后24小时以内通知其家属，但无法通知，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪而通知可能有碍侦查的情形除外。[20] 最终，双方都做出让步：一方面，大陆方面原则上同意，对另一方投资者及其相关人员自限制人身自由时起24小时内通知，再次展现了大陆方面保护台商合法权益的莫大诚意与善意。另一方面，台湾方面也接受了“依据各自规定”这一前提性条件，换言之，对于大陆方面因有碍侦查而不予通知的部分，将透过《两岸司法互助协议》的既有通报机制，及时向台湾方面刑事警察局通报，再由台湾警方循其管道通知在台湾的家属。
      其次，在通知对象方面，《两岸投资协议》实行有别于《两岸司法互助协议》的“通知”机制。《两岸司法互助协议》在重大讯息通报方面实行两岸主管部门之间的联系机制，《两岸投资协议》则引入还将实行主管部门对个人的方式，即如果另一方投资者及相关人员被依法采取强制措施或限制人身自由，采取措施的主管部门还将直接通知其在一方境内的当事人家属或所在企业，从而保障了信息传递的及时性和迅捷性。
      最后，在具体做法方面，《两岸投资协议》采用“通报”与“通知”相结合的方式。具体而言，采取措施的主管机关应优先通知当事人在一方境内的家属。如家属不在一方境内的，就通知其在境内的所属企业。如家属及所属企业都不在境内的，为避免跨境执法的疑虑，将透过《两岸司法互助协议》的管道尽速进行主管部门之间的通报。
（四）关于争端解决
      对外经济贸易合作过程中可能产生的投资争端主要包括三类，包括：（1）投资者之间在履行投资合同过程中发生的争端，（2）私人投资者与投资所在一方的争端，以及（3）投资协议缔结双方之间的争端。鉴于两岸关系的特殊性和敏感性，《两岸投资协议》同时对上述三类争端进行规定，其中前两种争端的解决机制呈现出有别于传统BIT的特殊之处。
1. 投资者之间的争端解决
       传统上，基于当事人意思自治原则，投资者之间在履行投资合同与协议过程中发生的争端往往留待其自行解决，因此，传统BIT的争端解决机制主要针对两种类型的争议，即一方投资者与缔约另一方之间的争议，以及缔约双方之间的争议。
      但考虑到当前两岸关系的不稳定性，两岸投资者之间的投资争议很可能被过度渲染，甚至可能存在被恶意用于某些政治需求，因此，《两岸投资协议》明确纳入了关于投资者之间争端解决的条款，这本身便是该协议的又一项重大制度创新。此外，投资者之间可约定解决争议的解决方式和途径，可以在订立合同时或争议发生后协商订立仲裁条款或提交仲裁解决，且允许当事双方选择两岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点。此处“两岸的仲裁机构”应被解释为“两岸四地的仲裁机构”，从而与1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》中规定的“中国的仲裁机构”保持相符性。[21]
2. 投资者与投资所在一方的争端解决
      对于投资者与投资所在一方的争端，传统BIT一般倡导双方经磋商友好解决。在一定期限内协商不成的，争端一方可将争端提交另一方有管辖权的法院。为避免投资所在地法院在审理案件时有所偏袒，晚近BIT还普遍引入国际仲裁程序，允许争端一方诉诸包括根据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁解决，或者寻求依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，以及其他双方合意选择的仲裁机构或仲裁庭解决。
      在《两岸投资协议》的协商过程中，台湾方面一直强烈要求采取国际仲裁机制或第三方仲裁，大陆则表示不便采用国际仲裁机制，否则会让两岸问题国际化，问题会更复杂，反而使争端不易解决。[22] 经过较长时间的协商，两会最终决定在合理借鉴BIT中类似争端解决机制的基础上，引入协调、协处等方法，建立两岸特色的争端解决机制。该机制的主要内容包括：
      首先，《两岸投资协议》为投资者与投资所在地一方之间的投资争端提供了多元化的解决方式，包括争端双方友好协商解决，由投资所在地或其上级的协调机制协调解决，由《两岸投资协议》第十五条所设投资争端协处机制（即两岸经合会投资工作小组）协助解决，由两岸投资争端解决机构通过调解方式解决，以及依据投资所在地一方行政复议或司法程序解决。可见，《两岸投资协议》共规定了协商、协调、协处、调解、行政及司法复审等5种解决方式。其中，协调和调解是解决投资者与投资所在地一方之间投资争端的特色机制。
      其次，作为具有两岸特色的投资争端解决机制之一，协调的作用通过《两岸投资协议》得以强化。自1991年海协会成立以后，两岸两会就有了一个受理、承办台商台胞求助陈情的工作渠道。1995年《台   湾同胞投资保护法》实施后，国台办成立了专门的台商投诉协调处。2000年，这两个部门合并组建国台办经济局台商投诉协调处。2005年，国台办专设投诉协调局负责台胞权益保护工作。2007年1月，大陆正式成立了包括中央和国务院33个部委在内的“台商权益保障工作联席会议”，并建立了台商权益保障重大案件联合督办工作机制。此外，各地各级台办也牵头推动建立健全地方各级台湾同胞投资权益保障联席工作机制，努力推动涉台纠纷调处工作。据不完全统计，2000年至2010年，大陆各级台办共受理各类台胞投诉、求助案件28215件，协调解决24084件，结案率达85.4%。[23]
      最后，《两岸投资协议》还专门设立了投资者与投资所在地一方之间投资争端的调解机制。根据协议及其附件《投资补偿争端调解程序》的规定，该机制充分借鉴商事调解的普遍实践，如合意原则、保密原则、自认证据规则，授权两岸分别指定“两岸投资争端解决机构”，受理投资者与投资所在地一方之间的投资补偿争端。为敦促当事双方及时解决争端，协议还规定了调解请求权的时限，明确调解书的执行力，并赋予两岸经合会投资工作小组对调解机制的监督职能。
四、《两岸投资协议》的实施前景
      《两岸投资协议》是ECFA后续四项谈判议题中最先达成的一份协议，它为两岸双向投资流动提供了外部保障，但对其有效性仍需从经济和政策两个层面分别评估。
（一）《两岸投资协议》的经济有效性
      可以想见，两岸的评论家们一般会根据《两岸投资协议》正式生效后两岸相互投资尤其是陆资赴台数量的增长来衡量该协议的有效性。但笔者认为，对此问题应保持平常心，不可高估《两岸投资协议》在促进两岸投资方面的有效性。
      首先，从全球BIT的一般实践来看，晚近实证研究表明，BIT在相当程度上并未实现缔约方吸引外资的预期。世界银行在其《2003年全球经济展望》中即指出：“即使是BIT中相对强有力的保护措施，看来也没有增加向签署协定的发展中国家的投资流动。”[24] 《2005年世界发展报告》进一步明确：“迄今的实证研究尚未发现，缔结BIT与其后的投资流入之间存在密切联系。”[25] 此外，近年来的定量分析也多倾向于认为，BIT与投资流入国内部制度存在相互补充而非替代的关系，[26]亦即BIT对外资流入并无决定性作用。事实上，私人的投资决策主要取决于市场、基础设施、金融环境、劳动力素质、原材料供应、法治建设和社会稳定等诸多因素，其中投资协议的权重微乎其微。[27]因此，作为一份内容与传统BIT高度相似的文件，要求《两岸投资协议》的引资作用在短期内充分显现可能不太现实。
      其次，从《两岸投资协议》的具体内容来看，它仍是一份立足于“保护”并以“保护”带动“促进”的协议。从下表可以看出，《两岸投资协议》的核心条款，如受保护的投资形式、最惠待遇、征收与国有化、汇兑与转移以及争端解决条款，在大陆此前颁布的相关法律法规中均有类似规定，甚至包括对台湾地区投资者及其投资的优惠待遇。因此，《两岸投资协议》在很大程度上是将两岸各自内部的保护型规范上升至双方协议的层面，旨在保证法律政策的稳定性。至于在鼓励和促进投资方面则进展有限，如仅规定有条件的准入后国民待遇，对投资准入阶段则仍受制于两岸内部规定；在减少或消除投资限制、促进相互投资方面仅规定了“最大努力”型的软法义务。[28]
 
表1：大陆保护台商投资的主要规定与《两岸投资协议》的对比
1988年《关于鼓励台湾同胞投资的规定》 1994年《台湾同胞投资保护法》 1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》 2012年《两岸投资协议》
投资形式 √ √ √ √
国民待遇 - - - √
优惠待遇 √ √ √ √
最惠待遇 √ - √ √
征收与国有化 √ √ √ √
汇兑与转移 √ √ √ √
争端解决 √ √ √ √
 
说明：本文系笔者自行整理。“√”代表存在相关规定，“-”表示没有规定。
 
      最后，从台湾方面的相关规定看，陆资赴台的现实可行性在根本上取决于台湾当局的后续开放程度。如前所述，尽管《两岸投资协议》明确授予两岸投资者有条件的准入后国民待遇和最惠待遇，但对大陆投资者而言，上述规定本身并不授予实质性的市场准入权利。迄今为止，台湾当局依据“先紧后宽、循序渐进、有成果再扩大”的原则，采用“正面表列”的方式，已经分三阶段逐渐开放陆资赴台的投资业别项目，其制造业、服务业和公共建设对陆资的开放比例已经分别达到96.68%、50.95%和51.19%。而早在2005年底，除了几个涉及根本安全利益和公众健康方面的部门外，台湾99%的制造业部门和95%的服务业部门都已经开放给海外投资者。[29] 可见，大陆投资者在台湾仍远未享受到国民待遇，甚至比外国人所能享受的开放程度也有一定差距。
      需要指出的是，对陆资实行国民待遇，应当从法律应然性和事实可能性两个角度综合分析。一方面，法律层面的单向开放或有限开放，不但《两岸投资协议》的实质意义大打折扣，反而等于间接肯定了单方开放这种歧视性规定的合理性和正当性，有悖于常理和逻辑，势必引发大陆巨大的内部民意压力。但另一方面，台湾方面也应当认识到，法律层面的开放并不意味着事实上陆资会向某些人所臆想的那样如潮水般涌进岛内。事实上，岛内市场的饱和度和两岸产业结构的梯队性，都决定了两岸私人投资之间的流向在很大程度上是互补性而非竞争性，通过引导业界加强合作、良性发展，共同繁荣的前景是完全可以期待的。如果只是一味采取行政手段排斥和拒绝大陆投资的准入，这不但无视基本的经济规律，无视大陆投资者的理性决策，也低估了大陆方面关于两岸关系和平发展的诚意，是台湾方面对自己缺乏自信的表现。从这个角度看，进一步放宽陆资的准入范围，是检验台湾当局落实《两岸投资协议》诚意和决心的重要标准，也是实现两岸经贸关系正常化和增进两岸政治互信的必要之举。
（二）《两岸投资协议》的政策有效性
      尽管受制于私人投资固有的经济逻辑、投资协议本身的功能性局限以及台湾当局滞后的配套措施，《两岸投资协议》的经济有效性可能在短期内无法充分显现，但这并不意味着该协议毫无意义。事实上，作为创设两岸正常双向投资关系的法律框架，《两岸投资协议》本应在两岸投资的兴起阶段应运而生，只不过因两岸关系的跌宕而耽误了近20年。
      当前，《两岸投资协议》的顺利签署不但回应了包括相互投资在内的两岸经济合作的客观需求，还有助于锁定2008年以来两岸经贸关系发展的积极成果，避免两岸关系受到消极政治因素的干扰和影响。这种政策锁定功能在2012年台湾地区领导人选举过程中可见一斑。在此之前，ECFA一直是民进党等岛内主要反对力量攻击台湾当局两岸经济政策的靶子。但面对ECFA的政策利好效应以及台湾地区民众对ECFA的支持，民进党籍候选人蔡英文在此问题上的立场不得不一再退缩：从一开始指责ECFA是“糖衣毒药”，到发布“十年政纲”两岸经贸篇时提出“将不再杯葛ECFA”，将依据世界贸易组织的规定对ECFA的条文全盘审视，到最后承诺将“概括承受”。这表明，ECFA代表了两岸经贸关系发展的趋势，有助于排除外来政治干扰。同样，《两岸投资协议》也有助于避免台湾当局在两岸投资问题上的立场回退。例如，在台湾地区“台湾地区与大陆地区人民关系条例”修订之际，民进党籍民意代表欲借机对陆资设卡，提出增设陆资赴台专章，强化审议机制，设立由经济主管部门负责人召集的陆资投资审议委员会，将审议门槛为新台币5亿元，强化实质审议，订定禁止投资业别等内容。[30] 事实上，上述增加投资壁垒的举措无疑与《两岸投资协议》的相关规定背道而驰，获得通过的可能性微乎其微。
五、结论
      两岸围绕投资保护和促进议题二十多年的纠葛，大致经历了“接触—挫折—重启—实质推进”四个阶段。这种螺旋式上升的态势，不但与过去三十多年来两岸关系发展的总体图景相互印证，也反映两岸经济与政治关系互动的阶段性特点。正因为上个世纪80年代末两岸关系的“解冻”所引发的台商投资热潮，才使得台商投资保护议题被提上两会的议事日程；正因为岛内少数势力危害两岸关系和平稳定的企图和行为，才使得两会关于该议题的磋商被迫搁浅；也正是因为两岸关系和平发展成为两岸社会的主流民意，两会关于台商投资保护议题的协商才重新启动，并且涵盖的议题还进一步扩展到促进双向投资这一更高层面。《两岸投资协议》谈判历程的波折和艰辛表明，两岸经贸关系的推进无法游离于两岸政治关系的大局，只有和平稳定的两岸关系得以维系，两岸之间的任何矛盾才可以通过具有“两岸特色”的技术性处理得到合情合理的安排。
      因此，《两岸投资协议》是两岸关系和平发展的产物，其实施前景也将最终取决于两岸关系发展的走向。该协议的签署并不意味着两岸相互投资法律和政策框架的完全建立，而是两岸相互投资制度化的新起点。面对有识之士在促进双向投资流动、深化经贸合作方面的更高期待，两岸理应坚持“九二共识”，不断创设并完善有利于两岸相互投资便利化的内部法律和政策环境，从而逐渐迈向协议所设定的保护和促进两岸双向投资的目标。
 

* 作者系厦门大学台湾研究院法律研究所讲师兼院长助理，法学博士。
[1]商务部新闻办公室：《商务部条约法律司负责人解读》，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201208/20120808277290.html，2012年11月1日。
[2] 陈安、彭莉：《初剖》，载于《台湾研究》1993年第4期。
[3] 方鹏程著：《台湾海基会的故事》，台湾商务印书馆2005年版，第184页。
[4] 国台办：《两会对话与商谈情况概述》，http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/la2008q/gaikuang/201101/t20110108_1684748.htm。
[5] 参见ECFA序言、第一条（目标）、第二条（合作措施）和第五条（投资）的规定。
[6] 树备：《大陆的制定和两岸签订民间性投资保护协议问题》，载于《中国台商》2006年12月31期
[7] 彭莉：《台湾地区“陆资入台”法律制度评析》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。
[8] 邓利娟主编：《21世纪以来的台湾经济：困境与转折》，九州出版社2004年版，第6~16页.
[9] 2001年，海峡两岸分别以中国和“台澎金马单独关税区”的身份先后加入WTO，台湾当局对大陆的单向经济政策受到WTO国民待遇原则的巨大压力，并在贸易政策审议时备受诟病。鉴此，并出于发展岛内经济的切实需要，台湾当局于2001年8月召开“经济发展咨询委员会议”，将此前在两岸经贸关系方面奉行的“戒急用忍”政策调整为“积极开放，有效管理”。但由于配套子法的缺失，上述做法被普遍认为是“口惠而实不至”的象征性举措。在陈水扁的第二个任期内，两岸关系继续恶化，台湾当局也将其两岸经贸政策再度调整为“积极管理，有效开放”，实际上大幅度回退到李登辉时代奉行的“戒急用忍”政策。
[10] 台湾当局也曾力推双边投资保护战略，但数量有限、对象单一、内容陈旧，实践效果不佳。惟其于2011年9月22日与日本有关方面签署的“亚东关系协会与财团法人交流协会有关投资自由化、促进及保护合作协议”在缔约主体、名称和内容等方面具有有别于其传统实践的特色。详见季烨：《我国台湾地区与日本“投资协议”的法律特征与政治逻辑》，载于《国际经济法学刊》2012年第4期。
[11] 中国大陆直到1982年才与瑞典签署了第一个BIT，但与其改革开放进程相呼应，在此后短短的30多年中，就与128个国家商签BIT，缔约数量仅次于德国而位居世界第二。参见UNCTAD, World Investment Report 2010: Investing in a Low-Carbon Economy, New York and Geneva: United Nations, 2010, p. 82.
[12] 陈安主编：《海峡两岸交往中的法律问题》，北京大学出版社1997年版，第76~79页。
[13] 《保协议促投资新变化之一：“经第三地登陆是增是减？》，载于《海峡导报》2012年8月17日第44版。
[14] M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 2nd ed., Cambridge University Press, 2004, pp. 207-208.
[15] UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking, New York and Geneva: United Nations, 2007, pp. 21-23.
[16] 例如，1988年《关于鼓励台湾同胞投资的规定》第五条规定：“台湾投资者在大陆投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业（以下统称台胞投资企业），除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。”此外，1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》第六条也规定：“台湾同胞投资，……比照适用国家关于指导外商投资方向的规定。”
[17] Andrew Newcombe & Lluis Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009, p. 307.
[18] 大陆有关人身安全法制的基本规定，主要反映在《刑事诉讼法》、《律师法》、《警察法》和《治安管理处罚法》等法律及其修改中。详见宋英辉：《大陆人身安全法制及涉案台胞的人身权益保障》，第七届两岸经贸文化论坛论文，2011年5月8日。
[19] 王建民：《两岸投保协议签署一再延后的警讯》（中评社北京6月30日电），http://www.zhgpl.com/doc/1021/5/3/1/102153189.html?coluid=137&kindid=7790&docid=102153189&mdate=0630004426，2012年9月23日访问。
[20] 《刑事诉讼法》第八十三条第二款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”
[21] 1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》第二十九条第二款规定：“当事人不愿协商、调解的，或者经协商、调解不成的，可以依照合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国的仲裁机构仲裁。……”
[22] 王建民：《两岸投保协议签署一再延后的警讯》， http://www.zhgpl.com/doc/1021/5/3/1/102153189.html?coluid=137&kindid=7790&docid=102153189&mdate=0630004426，2012年9月20日。
[23] 《台胞权益保护真相　国台办答中评社》（中评社北京10月19日电），http://www.zhgpl.com/doc/1018/7/3/5/101873539.html?coluid=7&kindid=0&docid=101873539&mdate=1019000947，2012年9月25日访问。
[24] World Bank, Global Economic Prospects 2003: Investing to Unlock Global Opportunities, available at http://siteresources.worldbank.org/INGEP2003/Resources/gep2003summarycantonese.pdf,.
[25] World Bank, World Development Report 2005: A Better Investment Climate for Everyone, World Bank and Oxford University Press, 2004, p. 177.
[26] 晓斌：《双边投资条约引资效果的经验分析》，载《国际经济法学刊》（第13卷第1期），北京大学出版社2006年版，第280页。
[27] 温先涛：《（草案）论稿》（一），载于陈安主编：《国际经济法学刊》第18卷第4期，北京大学出版社2012年，第171页。
[28] 《两岸投资协议》第五条（逐步减少投资限制）第二款规定：“双方同意，逐步减少或消除对相互投资的限制，创造公平的投资环境，努力促进相互投资。”
[29] Trade Policy Review, Report by Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu, WT/TPR/G/165, 16 May 2006, pp. 10-11, para. 46.
[30] 参见黄筱筠：《绿提案修法限缩陆资　蓝：不利台湾经济》（中评社台北10月16日电），http://www.zhgpl.com/doc/1022/6/9/5/102269598.html?coluid=0&kindid=0&docid=102269598。