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李桦、王思思：两岸司法文书送达问题的法律思考
发布时间：2014-04-01 来源：
两岸司法文书送达问题的法律思考
——从厦门法院的实践出发
李 桦 王思思[1]
论文提要：2009年6月25日生效的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为两岸司法互助送达文书提供了基础，而 2011年6月25日最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》的施行，使得大陆请求台湾送达文书真正具有了可操作性。伴随着该规定的施行，两岸司法互助送达文书也涌现出新的问题。本文将立足于厦门法院的实践，分析近几年尤其是2011年最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》施行后两岸司法互助送达存在的问题，并进行了对策性思考。同时，本文还将分析两岸文书送达的其他方式如邮寄送达及传真和电子邮件送达的不足。最后，本文指出，在审判实践中，法官不能过于依赖包括司法互助送达在内的单一的送达方式，而应该从公正、高效地解决争议的角度出发，灵活采用多种送达方式和途径。关键词：两岸 司法文书 送达 互助送达
由于历史和政治上的原因，送达难在过去一直是涉台民商事审判中的突出问题。然而，随着海峡两岸关系在各个领域的深入发展尤其是在司法互助领域的长足发展，送达难问题也得以有效的缓解。2008年8月23日开始施行的最高人民法院《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》（以下简称2008年《规定》），第一次规定了大陆法院可接受台湾地区法院的委托，代为向住所地在大陆的当事人送达民事诉讼文书。2009年6月25日生效的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称2009年《互助协议》）是两岸司法互助的一大进步，其明确规定了两岸互助送达司法文书的义务。然而，该协议的规定过于原则，可操作性不强。时隔两年后，2011年6月25日起施行的最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》（以下简称2011年《规定》）有效弥补了2009年《互助协议》在可操作性上的不足，明确了大陆各级别法院的职责分工以及送达文书司法互助的具体程序，为两岸司法互助送达的顺利进行奠定了良好的基础。本文将立足于厦门法院的实践，从中梳理出2009年《互助协议》尤其是2011年《规定》出台后两岸民商事司法文书送达尤其是采司法互助方式送达文书过程中存在的问题，并进行了积极的对策性思考。
一、厦门法院涉台民商事审判及送达的历史与现状
（一）厦门法院审理涉台民商事案件历史沿革
厦门法院在涉台民商事案件的管辖及审理上有一个发展变化的过程。2002年3月1日之前，厦门中院管辖厦门地区范围内的涉台民商事案件，案件由厦门中院经济庭审理。2002年3月1日起，根据福建省高级人民法院《关于执行〈最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定〉的意见》，厦门中院管辖厦门、龙岩、泉州、漳州四个地区范围内的第一审涉台民商事案件，由厦门中院知识产权庭审理。2002年9月份起，根据福建省高级人民法院《关于全省法院涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，厦门中院不再管辖泉州地区涉台民商事案件。2003年3月，厦门中院成立民事审判第四庭，原由中院知识产权庭审理的厦门、龙岩、漳州三个市范围内的第一审涉台民商事案件归由中院民四庭审理。2007年7月，根据福建省高级人民法院《关于指定漳州市中级人民法院管辖漳州、龙岩两市一审涉外民商事案件的通知》，厦门中院不再管辖漳州、龙岩两市的涉台民商事案件。2012年2月2日起，根据厦门中院《关于涉台民商事案件集中管辖的实施办法》，厦门市辖区内具有涉台因素的一审民商事案件由厦门市海沧区人民法院集中管辖。2012年6月14日，海沧区人民法院涉台法庭正式揭牌，统一审理厦门市辖区具有涉台因素的一审民商事案件。2012年5月9日，中共厦门市委机构编制委员会同意厦门中院增设涉台案件审判庭，专门审理应由厦门中院管辖的具有涉台因素的一审、二审民商事案件。从2012年11月1日开始，厦门中院涉台庭开始专门审理具有涉台因素的一审、二审民商事案件，民四庭不再审理涉台商事案件。
2008年-2012年厦门中院涉台商事案件统计表
| 年份 | 涉台收案数 | 涉台收案占四涉案件总收案百分比 | 涉台结案数 | 涉台结案占四涉案件总结案百分比 |
| 2008 | 60 | 32.79% | 50 | 34.01% |
| 2009 | 59 | 32.96% | 66 | 34.74% |
| 2010 | 50 | 33.56% | 39 | 25.32% |
| 2011 | 72 | 45.57% | 76 | 44.19% |
| 2012 | 45 | 24.06% | 56 | 30.11% |
2013年1月至5月，厦门中院涉台庭共受理案件46件，其中民商事案件38件，占82.61%，且以二审案件为主。
自2012年2月海沧区法院集中管辖一审涉台民商事案件以来，至2013年5月底，海沧法院涉台法庭共受理涉台民商事案件827件，涉案标的额高达人民币7.54亿元。海沧区法院审理的涉台民商事案件，与厦门中院之前集中管辖的一审涉台商事案件相比，类型更为广泛。主要案件类型如下:一是台商经营过程中的经济纠纷。其中以买卖合同纠纷和民间借贷纠纷最为典型。从2012年2月至2013年5月，海沧法院受理的案件中买卖合同纠纷261件，占总收案31.56%，借贷纠纷131件，占总收案15.84%，两者的案件量占同期收案数的47.4%。二是劳动争议和劳务纠纷。由于对大陆法律政策不熟悉，台资企业员工参加社会保险，签订劳动合同等引发的劳资纠纷、劳务争议和劳动争议纠纷102件，占收案数12.33%。三是台商生产经营活动产生的纠纷。如涉及台商股权及经营权纠纷50件，约占受理总数的6.05%；台胞来厦门进行农业承包经营活动产生的纠纷案件51件，占6.17%。此外，还存在不少婚姻家庭、继承等各类纠纷，这方面的案件有46件，占5.56%。
（二）2011年《规定》施行之前的送达概况
在2011年《规定》出台之前，厦门中院受理的台湾地区当事人作为被告的案件，除了能通过2008年《规定》第三条前四项规定的直接送达等方式成功送达的情况外，法院一般先采取邮寄送达的方式，邮寄退回便直接采用公告送达。公告送达在以台湾地区当事人为被告的信用卡纠纷案件中尤为普遍。在这类案件中，作为被告的台湾地区当事人当初在信用卡申请表上填写的往往是其在大陆的地址，一旦出现纠纷，银行根据申请表上的地址及电话找不到被告，便诉至法院。在两岸司法互助尚不便利的时候，法院无奈只有先按原告起诉状及证据体现的地址邮寄，邮寄退回便公告送达。
从2009年《互助协议》生效到2011年《规定》施行的两年时间里，厦门中院几乎没有案件根据2009年《互助协议》的约定委托台湾相关法院进行司法协助，这很大程度上源于2009年《互助协议》的过于原则性和缺乏可操作性。但在从2009年《互助协议》生效到2011年《规定》施行这两年的时间里，台湾法院通过台湾“法务部”经最高人民法院转递，请求大陆法院送达和调查多起案件。单福建省厦门市思明区人民法院在2010年就办理了台湾法院委托送达的案件26宗。笔者查阅的资料显示，2010年左右珠海市中级人民法院也协助台湾送达珠海当事人近50件司法文书，但该法院自身却未充分利用该协助送达平台。[2]2010年深圳市两级法院也无一例按照2009年《互助协议》约定委托台湾相关法院进行送达的案件，但深圳中院在同年却处理了台湾法院委托送达和调查的案件57宗。这一奇怪现象被大陆司法实务界人士称为两岸司法协助领域里的“单边特色现象”。[3]
（三）2011年《规定》施行之后至海沧法院集中管辖前的送达概况
2011年《规定》于同年6月25日正式施行，根据该《规定》，最高人民法院授权各高级人民法院就办理海峡两岸送达文书司法互助案件，并建立与台湾地区业务主管部门联络的二级窗口。厦门中院一马当先，成为福建省第一个通过省院二级窗口请求台湾协助送达司法文书的法院。[4]
2011-2012年2月厦门两级法院与台湾地区法院司法互助送达情况表一
| 总数 | 民事 | 刑事 | 行政 | |
| 台湾委托厦门 | 65 | 58 | 6 | 1 |
| 厦门委托台湾 | 5 | 5 | 0 | 0 |
2011-2012年2月厦门两级法院与台湾地区法院司法互助送达情况表二
| 台湾委托厦门 | 厦门委托台湾 | ||
| 总数 | 65 | 5 | |
| 送达成功 | 52 | 3 | |
| 送达失败 | 13 | 2 | |
| 送达失败原因 | 地址错误或不详 | 7 | 0 |
| 查无此人 | 5 | 2 | |
| 姓名错误 | 1 | 0 | |
（四）海沧法院集中管辖后的送达概况[5]
1、海沧法院涉台法庭协助台湾地区送达司法文书情况
自2012年2月集中管辖以来，海沧法院涉台法庭承担着全厦门市辖区内的绝大多数涉台司法互助案件，截至2013年5月共办理协助台湾法院送达司法文书案件59件，涉及台湾地区14个县市，全部在法定时限内办理完成，并及时将完成情况予以回复。
海沧法院涉台法庭协助送达司法文书中主要采取以下做法：一是建章立制，规范司法互助工作。涉台法庭规定了从立案、分案、送达、回复、报结、归档等各个环节的具体操作流程与审批程序。此外，涉台法庭指定一名审判员和一名书记员专门负责两岸司法互助中司法文书的送达工作，协助送达案件虽不计入办案数，但作为工作量统计。二是尽力协助，穷尽各种送达手段。海沧法院涉台法庭认真贯彻落实《互助协议》中“尽最大努力，相互协助送达司法文书”的有关规定，所有协助送达案件均采用直接送达方式，亲自到应收送达人所在地进行送达；在直接送达未果后，或主动到公安机关户籍中心查询应收送达人的详细身份信息，或直接通过电话联系台湾地区请求方法院，进一步查询受送达人的信息，再次进行送达。在海沧法院办理的协助送达案件中，邀请街道、居委会工作人员协助送达8件，邀请居委会工作人员参与、见证留置送达3件，往往一个送达案件要来回奔跑两三次才能最终完成。三是及时高效，提升司法互助效率。开辟两岸司法协助案件的“绿色司法通道”，立案诉讼服务中心实行“快立快送”，在具体经办部门实行“快送快结”根据规定，在收到材料之日起5个工作日内立案，海沧法院一般在收到材料当日即予以立案，并迅速将案件材料移交经办法官；根据规定，应当自立案之日起十五日内完成协助送达，最迟不得超过两个月，海沧法院一般均在一周内完成送达工作，并及时将送达情况予以回复。
2、海沧法院涉台法庭请求台湾地区送达司法文书情况
从2012年2月至2013年5月，海沧法院涉台法庭受理的案件中涉及被告当事人在台湾的有388件，占同期收案数的46.92%。对于在大陆无其他住址，无诉讼代理人或指定代收人，也没有明确的传真号码和电子邮箱地址，且无法查明在台湾地区住址的当事人，通过省高级法院（如涉及调查取证，则通过最高院）请求台湾地区调查当事人在台湾地区的住址并协助送达。自2012年2月集中管辖以来至2013年5月，海沧法院涉台法庭共请求台湾地区协助送达司法文书案件47件。
可见，海沧法院集中管辖后，两岸司法互助送达呈现了以下几个可喜的新面貌：一、“单边特色现象”大为扭转。从2012年2月至2013年5月海沧法院共办理协助台湾法院送达司法文书案件59件，共请求台湾地区协助送达司法文书案件47件。与上一阶段的数据悬殊相比已经大大缩小了差距。二、制度上实现了规范管理。从立案、分案、送达、回复、报结、归档等各个环节保证了规范和高效。三、有力践行了“尽力协助”原则。2009年《互助协议》第7条规定“双方同意依己方规定，尽最大努力，相互协助送达司法文书”，2011年《规定》第9条规定“人民法院协助台湾地区送达司法文书，应当充分负责，及时努力送达”。海沧法院通过尽量直接送达、积极查询受送达人信息、多次送达等方式践行了“尽力协助”原则。
二、两岸司法互助送达实践中存在的问题
2008年《规定》第三条规定的送达方式有：直接送达、向诉讼代理人送达、指定代收人送达、分支机构送达、邮寄送达、传真及电子邮件送达、两岸认可其他途径送达和公告送达。2011年《规定》再次重申了2008年《规定》的送达方式，并将2008年《规定》第三条中的“两岸认可的其他途径”明确为“通过协议确定的海峡两岸司法互助方式”，且将其顺序排在了邮寄送达和传真及电子邮件送达的前面，彰显了最高人民法院对司法互助方式送达的重视。然而，由于两岸法律制度及法律规定上的差异，在司法互助实践中出现各种各样的问题在所难免。本处将结合厦门法院的司法实践，重点分析目前两岸司法互助送达文书的实践中存在的问题。
（一）因请求方提供信息不全、重复委托等导致的送达困难和司法资源浪费
从厦门法院协助台湾送达文书的情况来看，送达失败与申请方提供信息的准确度密切相关。通常，台湾地区提供的受送达人身份信息仅包含姓名、地址，并无手机、固定电话等联系方式，也没有提供受送达人的身份证号码。据统计，2011年到2012年10月份，厦门法院协助台湾地区送达文书失败的28件中，因地址错误或不详以及受送达人姓名错误的达14件，占50%。其余因“查无此人”送达失败的13件也与台湾方面提供的送达地址不准确或地址信息滞后相关。而不提供受送达人的身份证号码，往往使得被请求方在根据请求方提供的地址无法送达后，也不能根据受送达人身份证号码在公安机关进行查询后再送达，降低了送达成功的机率。
对于台湾地区法院委托送达的案件，有些因为提供地址错误，或者厦门市辖区内并无该应受送达人，导致未能成功送达，厦门法院都附有《送达情况说明》予以回复。但有个别已经明确回复无法送达的案件，台湾地区法院一再重复委托，委托材料中还是旧有的信息，造成了司法资源的浪费。
（二）因被请求方未积极调查地址导致的送达程序拖延
两岸在协助送达中，都要求对方提供受送达人详细的居住地址。这里涉及到一个问题，倘若因受送达人搬迁等原因，被请求方依照请求方提供的受送达人地址不能完成送达，被请求方是否有义务查实受送达人的新地址再进行送达？亦或以“查无此人”为由退回？对这一问题的处理与是否践行“尽力协助”原则相关联。厦门法院在实践中的做法是，先按照请求方提供的受送达人地址进行送达，若不能完成送达，在请求方有提供受送达人身份证号码的情况下，主动向公安机关调取受送达人新的地址信息再进行送达。但台湾地区的做法并不统一，在按请求方提供的受送达人地址无法送达的情况下，台湾地区有的法院会主动调查地址并进行送达，有的法院则直接退回。
厦门中院请求台湾地区送达的王景木诉陈俊杰民间借贷纠纷案，是福建省内通过二级窗口请求台湾送达的第一案。在初次请求台湾协助送达时，厦门中院提供了受送达人详细的送达地址及身份证号。台湾台北地方法院送达证书表明送达失败，原因是该地址现在是某公司的营业地，找不到受送达人。厦门中院于是再次请求台湾调查受送达人在台湾的地址并送达，台湾方最终根据厦门中院提供的受送达人身份证件号码等信息查询到受送达人新的地址，并成功进行了送达。此案从第一次请求协助到最终送达成功，历经8个月之久。倘若台湾地区法院在第一次协助送达时，发现根据受送达地址找不到受送达人后，便根据证件号码主动查询受送达人新的送达地址，该案送达就不会耗时过久。但在厦门中院请求送达的另外一件中国工商银行股份有限公司厦门市分行诉陈启章案中，台湾地区法院主动调查了受送达人的地址并送达成功。
（三）因两岸法律差异导致的台湾地区协助送达效力的认定问题
台湾地区民事诉讼制度中的送达方式有五种，即直接送达、间接送达、寄存送达、留置送达及公示送达。其中，寄存送达是大陆民事诉讼法中所没有的制度。[6]寄存送达是指文书不能依直接送达或间接送达方式送达时，将文书寄存于送达地之自治或警察机关，并作送达通知书两份，一份黏贴于应受送达人住居所、事务所、营业所或其就业处所门首，另一份置于送达处所信箱或其他适当位置。无论应受送达人实际上于何时收受文书，均应自寄存之日起，经10天发生法律效力。但如应受送达人在寄存送达发生效力前，已向寄存机关领取寄存文书，则领取时即发生送达效力。寄存机关对受寄存的文书，应保存2个月，期满后因受送达人未领取，寄存机关应将送达文书退回法院，但并不影响寄存送达效力。
台湾地区民事诉讼法对于间接送达在有权签收人的规定上也与大陆不同。大陆民事诉讼法规定的有权签收人，受送达人是公民的，为他的同住成年家属。而台湾民事诉讼法规定的有权签收人是“有辨别事理能力之同居人或受雇人”，该规定的范围显然大于大陆民事诉讼法规定的范围，意味着不是其家属的其他同居人或受雇人如保姆等也是有权签收的主体。
对于台湾地区法院按其民诉法特有规定协助大陆法院进行送达效力的认定，在实践中曾一度产生困惑，引发了一定的讨论。[7]但随着两岸司法互助实践的进一步发展，这一问题已经在实践中得到了解决。学界观点认为，送达司法文书是一种很重要的司法行为，具有严格的属地性。[8]2009年《互助协议》也规定，双方各自以己方规定开展司法互助。因此对于台湾地区法院依其民诉法规定协助大陆法院进行送达的案件，其效力的认定应依据台湾地区民诉法的规定。这一做法在实践中也得到了最高人民法院的认同。厦门法院在实践中也都一贯依照这一原则进行了认定。实践中需要特别注意的是，台湾地区法院通过寄存送达方式成功送达的案件中，台湾地区《送达证书》“送达时间”栏所载日期为寄存日，应自该日期之日起经过10天产生送达效力，但如应受送达人在寄存送达发生效力前，已向寄存机关领取寄存文书，则领取日（一般记录在寄存机关制作的具领人签收记录中）即发生送达效力。
（四）送达效率有待于进一步提高
2011年《规定》对大陆法院协助台湾地区法院送达的时限有明确的规定，有效地保障了大陆法院协助送达的效率。第十三条规定：“台湾地区请求人民法院协助送达台湾地区法院的司法文书并通过其联络人将请求书和相关司法文书寄送高级人民法院联络人的，高级人民法院应当在七个工作日内完成审查。…具体办理送达文书司法互助案件的人民法院应当在收到高级人民法院转送的材料之日起五个工作日内，以”协助台湾地区送达民事（刑事、行政诉讼）司法文书“案由立案，指定专人办理，并应当自立案之日起十五日内完成协助送达，最迟不得超过两个月”。
厦门法院在协助台湾地区法院送达司法文书的过程中，严格遵守2011年《规定》的时限要求，绝大部分案件在立案之日起十五日内完成协助送达，个别案件超过十五日在两个月内送达的案件，都经分管院长审批。尤其海沧法院建章立制，开辟两岸司法互助案件“绿色司法通道”、规定各个环节的具体操作流程与审批程序等做法，更是有效地保证了司法互助的效率。
台湾地区法院协助大陆送达司法文书是否也有类似时限的规定，笔者目前没有找到相关资料。从实践上看，厦门中院2011年《规定》施行后至2012年第一季度前请求台湾送达的5个案件，从申请寄出到收到台湾送达完成材料耗时均在3至4个月左右。其中一个案件因台湾地区法院第一次送达未主动调查地址导致拖延，两次请求程序导致该案送达耗时8个月之久。
据统计，从2011年至2012年10月，台湾地区法院请求送达的87件案件，厦门法院在2013年3月前已全部送达完成。而厦门请求台湾送达的案件，尚有约一半案件的送达结果未回。考虑到转递过程的时间因素，有可能厦门法院协助台湾地区已全部送达完成案件，台湾地区请求法院尚未收到送达结果。而台湾地区法院具体办理文书送达法院已经完成送达的案件，厦门法院尚未收到送达结果。这在一定程度上也能引发两岸对送达效率的关注，尤其对层层报备、层层流转的办理流程人为降低司法互助效率的关注。
（五）对涉台司法互助案件的管理仍需不断完善
2012年以前，从大陆这方面看，对涉台送达以及调查案件的管理上的不足，主要体现为司法管理系统中相应立案案由缺失及管理上的分散导致的统计上的困难。依照2011年《规定》，送达法院在收到转送的材料后应以“协助台湾地区送达民事（刑事、行政诉讼）司法文书”立案，但2012年底以前福建省新的司法管理信息系统未设“协助台湾地区送达民事（刑事、行政诉讼）司法文书”案由项，导致立案庭无法录入生成对应案由的案号，厦门各级法院做法不一。厦门中院的做法是立“民他”或“刑他”字案号，而个别基层法院对此类案件只有书面档案，无法录入系统。且该类案件在司法管理系统数据统计中也无法体现。
2013年以后，这一情况有了较大的改观。福建法院司法管理信息系统已经能够严格依照2011年《规定》进行立案，在案号和案由的确定上也严格依照2011年《规定》进行。这极大方便了涉台司法互助案件的统计，一定程度上克服了之前人工统计的缺陷。在此基础上，可以考虑进一步完善互助案件司法管理系统，可在系统上传协助送达、调查的影音资料，使得互助过程更为详实、可靠，丰富司法互助形式。
三、其他送达方式存在的问题
2011年《规定》规定的多种送达方式中，首先是直接送达、其次是互助送达，然后是邮寄送达、传真及电子邮件送达、公告送达。最高人民法院在实践中也明确了这样的态度，即在2011年《规定》生效后，在涉台民商事案件审理中，除直接送达外，如果人民法院需要向台湾地区送达司法文书，首次送达应当优先采用司法互助方式，不允许未经采用司法互助方式即行公告送达。邮寄送达、传真及电子邮件送达被摆在了一个非常尴尬的位置。且在目前的司法实践中，邮寄送达、传真及电子邮件送达很少被采用。在目前两岸司法互助送达已经日益完善的情况下，如何拓展邮寄送达、传真及电子邮件送达的空间，也是值得进一步思考的问题。
（一）邮寄送达成功率和可靠性低
在2011年《规定》生效以前，在厦门法院的实践中，邮寄送达曾是审理涉台案件所依赖的主要送达方式之一。但邮寄送达的成功率不高。采取邮寄方式进行送达，邮局查询单结果为两种，一种为“退回”、一种为“妥投”。邮件被“退回”，无论是因为当事人拒收还是地址变更或其他原因，都意味着邮寄送达的失败。但是“妥投”也不必然意味送达成功。在台湾地区当事人并不主动联系法院积极应诉的情况下，要进一步确定邮寄是否成功，以往的做法是向邮局索要签收回执，查看具体签收人是否为当事人本人。但是实践中碰到这样的困难：一方面，由于邮局方面的原因，并非所有邮寄台湾的案件都能顺利索要到签收回执；另一方面，即使要到签收回执，实践中也大量存在回执上的收件人模糊不清，或者签收者是他人且无法核实其是否有权为受送达人代收法律文书。在受送达人拒绝将法院的送达回执交回寄出法院时，该邮寄送达的法律效力无法确认。
2011年《规定》生效以后，在厦门法院实践中，邮寄送达仍占有一席之地，但更多变成一种投石问路的方式，可以与互助送达同时进行。在不能直接送达的情况下，向台湾地区被告邮寄应诉材料，若台湾地区被告积极应诉，人民法院就不用再等待互助送达的结果。在这种情况下，邮寄送达相当于给案件送达多加了一重保险，若收到法院邮寄材料的台湾地区被告能够积极应诉，就能极大地节省时间、提高诉讼的效率；若达不到这一效果，邮寄送达也不影响互助送达的进行。
（二）传真和电子邮件送达操作难度大
由于需送达的系台湾传真号码及台湾当事人的电子邮件，从技术上无法确认对方传真号码和电子邮件的真实性。2008年《规定》第6条规定，以传真和电子邮件方式送达的，要求受送达人在收到传真或电子邮件后及时予以回复，以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。在诉讼中需要送达的台湾当事人大多为被告，从诉讼的角度上来讲对其不利，因此即便传真和电子邮件是真实的，台湾当事人也很少有可能回复。由于技术上的限制，大陆法院使用传真和电子邮件送达很大程度上依赖受送达人的配合，在受送达人不予配合的情况下，用传真和电子邮件送达无现实意义。
四、涉台民商事司法文书送达问题的对策性思考
（一）增强司法互助意识，扭转“单边特色现象”
在2009年《互助协议》签定以后至2011年《规定》施行以前，由于2009年《互助协议》的缺乏可操作性，大陆法院不请求台湾协助送达而台湾大量请求大陆法院送达的“单边特色现象”大量存在。这一现象不仅在厦门法院存在，据笔者收集的资料，2011年1-9月，四川法院累计完成台湾地区请求协助送达司法文书205件，而在同期四川法院请求台湾协助送达司法文书才12件。[9]2012年2月海沧法院开始集中管辖涉台民商事案件后，在厦门法院，“单边特色现象”有一定的缓解，然而还是存在着一定的差距。若再考虑两岸的地理面积、人口数量等因素，会发现差距更惊人。因此，在接下来的涉台审判实践中，大陆法院需进一步加强司法互助意识，花大力气扭转“单边特色现象”。
（二）促进司法互助三级窗口的设立，细化“尽力协助”原则
2009年《互助协议》对于一些极具程序性的事项规定得过于笼统，2011年《规定》开通了大陆高级法院与台湾地区业务主管部门对接联络的二级窗口，更多的是针对规范高级人民法院的互助工作，便于基层人民法院操作的实施细则仍处于不完善的状态。基层包括中级人民法院是两岸司法互助的直接践行者，开启司法互助的三级窗口，实现基层包括中级人民法院与台湾地区司法互助窗口的“点对点”直接接触，有利于提高司法互助的效率。厦门法院在接下来的司法互助实践中，可以尝试以海沧法院涉台法庭为试点，开启司法互助三级窗口。
对于“尽力协助”原则，2009年《互助协议》的规定较为笼统，在司法实践中很难准确把握。“尽力”与否，关系到“司法互助”仅仅是走一个过场，还是能真正从程序上保障两岸人民的诉讼权利。在司法互助的实践中，难免存在着对采用“司法互助”途径本身的关注大于对是否能真正送达到受送达人、进而保障其诉讼权利的关注。若不给“尽力协助”原则一个确定的标准而单靠各方自律，难免会出现只注重走过场的现象，进而导致与2009年《互助协议》签订初衷悖离的结果。“尽力协助”原则的细化，有助于两岸双方在司法互助送达及调查程序上统一标准，避免因未尽力而导致的程序反复及拖延的现象，有利于在实质上促进2009年《互助协议》目的的实现。在接下来的实践中，两岸应就此进一步协商。
（三）总结司法互助经验，弥补已有做法中的不足
第一，考虑到两岸协助送达失败的主要原因是地址不详或当事人信息错误，为提高协助送达效率，各方在提出请求时应尽量提供受送达人最为详尽的地址和信息并仔细核对，尤其要注意提供受送达人的身份证件号码。
第二，被请求方法院在根据请求方法院提供的受送达人地址无法送达的情况下，不应轻率作出送达失败的结论并将结果返回请求方，而应根据请求方提供的受送达人身份证件号码及其他信息进行查询，待查询到新的地址和联系方式再行送达。
第三，基于两岸的协议约定及各自民事诉讼法中送达制度的差异，双方协助对方送达应当尽可能采用双方均乐于接受的直接送达方式。
第四，为全面客观地对互助送达的实践进行研究，各方须不断完善自身司法管理系统，将立案、送达结果、所耗时长等信息都反映在科学的司法管理系统中，由系统生成统计数据。这种规范的统计方法必将有利于研究和交流的进行。
（四）完善传真和电子邮件送达
台湾地区《民事诉讼文书传真及电子传送作业办法》认可了通过传真或电子邮件的送达方式。因此大陆法院通过传真和电子邮件送达台湾地区当事人，一般不会因对岸不认可这种送达方式而被认定送达无效。如何证实送达的文件已经为受送达人所阅读和接受，特别是在受送达人没有回信表示收到时，成为完善传真和电子邮件送达的关键所在。关于电子邮件是否已为受送达人所阅读和接受的证实问题，笔者认为可以借鉴美国的做法。美国邮政部门早在1997年就启动了他们的电子邮戳服务，[10]该服务允许电子邮件的发送人使用邮政局所提供的共同密钥先行加密后发送并进行追溯，当信息的收到者对信息解密并阅读后，就会自动返回已接受的信息。这一技术毫无疑问将解决如何证实接收者已经真正阅读了信息的难题。
在实践中也可尝试“公证云”系统。“公证云”系统是第三方存证或公证系统，即使用人在与他人通话或网络行为时，可预先登录第三方平台，其所有行为内容将被公证云系统自动记录并永久储存在中央服务器（数据同步传送到公证处的服务器中存档）中。同时，公证云系统以中立第三方存证或公证（由公证处出据）出具书面证明，证实行为的存在及行为内容。若当事人提供的是传真号码或电子邮箱，传真件内容及电子邮件的内容可以被“公证云”系统永久存档并证实内容，公证云系统可以将送达内容书面化，证实对方收取电子邮件的行为。
（五）慎用公告送达
2008年《规定》的第3条和2011年《规定》的第7条，均在列举了7种包含协助送达在内的方式后明确规定，采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的，公告送达。这说明大陆司法解释都是将公告送达作为前七种方式送达不能后的最后送达方式。实践中不仅存在大陆上级法院因为下级法院没有穷尽送达方式便公告送达而将案件发回重审的情况，也有台湾法院因不认可公告送达而不承认大陆法院民事判决的情况。因此尤其在两岸司法互助送达途径已经畅通的情况下，大陆法院应尽量多采除公告送达外的其他方式送达，慎用公告送达。尤其在2011年《规定》生效后，不允许未经采用司法互助方式即行公告送达。
（六）灵活使用多种方法和途径送达
除了直接送达外，其他各种送达方式都有各自的弊端，上文也有相关的分析。两岸司法互助送达方式虽然有可靠性的优点，却也有周期长、效率低的缺点。因此在审判实践中，法官不能过于依赖单一 的送达方式，而应该从公正、高效地解决争议出发，灵活使用多种送达方法和途径。
厦门中院为此也展开了一系列的尝试。在一起以台湾自然人为被告的民间借贷纠纷案中，原告提供了被告亲戚朱某的电话，合议庭于是向朱某核实其与被告的关系，在审查朱某身份证时发现他是被告的儿子（台湾地区居民身份证可以查明父子关系），于是成功采用了向当事人的亲友完成送达的方式；又如，在原告厦门某公司诉台湾自然人被告郑某侵犯公司管理权一案中，郑某在诉讼中出现下落不明的情况。合议庭了解到郑某在法院存在关联诉讼，且有委托律师，逐向该律师送达本案司法文书。送达后，被告提出了书面异议。从异议内容可推定被告已经收到文书或知道了文书内容，本案通过关联案件诉讼代理人完成了送达。
在直接联系被告较难的情况下，法院也可以多管齐下进行送达。如上述尝试通过联系被告的儿子或通过关联诉讼律师找到被告，法院可以一方面在进行这些尝试的同时，启动邮寄送达、传真和电子邮件送达以及司法互助送达。在邮寄送达、传真和电子邮件送达方式作为独立送达方式可操作性不强的情况下，通过邮寄以及发传真和电子邮件等方式联系被告，以促使其可以接受法院的直接送达并积极应诉，也是一种有益的尝试。
[1] 作者李桦，厦门中级人民法院涉台案件审判庭庭长；王思思，厦门中级人民法院民事审判第四庭书记员。
[2] 贺晓翊：《关于涉台商事审判中司法协助问题的法律思考——以珠海中院的司法实践为模本》，载《中国涉外商事审判研究（第二辑）》，法律出版社2011年版，第367页。
[3] 黄宇：《海峡两岸民商事司法协助实务初探》，载《中国涉外商事审判研究（第二辑）》，法律出版社2011年版，第359页。
[4] 该第一个通过福建省法院二级窗口请求台湾协助送达的案件，经过两次请求，最终成功送达。在本部分的表一中，“厦门委托台湾”的5件均为2011年6月25日规定施行后进行的委托。
[5] 参见傅远平、叶炎乾：《两岸协助送达司法文书中“尽力协助”原则探析——以海沧法院涉台法庭司法互助实践为视角》，载《两会协议的理论与实务问题学术研讨会论文集》，2012年11月，第213-214页。
[6] 关于两岸民事送达制度的比较，参见何其生：《域外送达制度研究》，北京大学出版社2006年版，第282-285页。
[7] 参见张果、郭淋：《两岸司法互助热点难点问题探析——以平潭法院涉台司法互助实务为视角》，载《2012海峡两岸司法实务研讨会论文集》，第220-221页；蒋英虹、刘锋：《在司法互助视野下解决两岸送达方式可采性问题的路径选择》，载《2012海峡两岸司法实务研讨会论文集》，第187-188页
[8] 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第2版，第483页。
[9] 来源于法制网-法制日报（北京）的新闻《四川法院完成台湾地区请求协助送达司法文书205件》，载http://news.163.com/11/1018/19/7GLVM44H00014AEE.html，于2012年6月3日访问。
[10] 向明华：《海事审判域外送达的困境与出路——基于电子域外送达视角》，载《武汉理工大学学报》（社会科学版）2009年第2期，第53页。