张亮：台湾地区对外签订“自由贸易协定”的法律问题（2011）
发布时间：2014-03-13 来源：
台湾地区对外签订“自由贸易协定”的法律问题
张亮
【原文出处】《政治与法律》2011年4期
【作者简介】张亮，中山大学法学院副教授，法学博士。
【内容提要】 台湾地区虽为WTO成员方，但其并非以主权国家的身份，而是以单独关税区的身份加入WTO的，不具有完全的缔约权。中国同意台湾地区加入WTO，仅表示其可在WTO管辖范围之内与其他成员方签订条约。自由贸易协定（FTA）并不在WTO管辖范围之内。虽然两岸签订了《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA），但其签订与台湾对外签订FTA之间并无任何关联。凡是与中国建立正式外交关系的国家，都负有不与台湾建立任何形式的官方关系和进行官方往来的国际法律义务。因此，只有取得中国的授权，台湾地区才能对外签订FTA。
【关 键 词】台湾/自由贸易协定/海峡两岸/经济合作
2010年6月1日，在中国外交部例行记者会上，有记者提问：“大陆与台湾即将签订《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement，简称ECFA），台湾方面希望这有助于台湾与其他国家商签自由贸易协定（Free Trade Agreement，简称FTA）。①大陆对此持何态度？”外交部发言人回答：“我们对我建交国同台湾开展民间经贸往来不持异议，但坚决反对同台湾发展任何形式的官方往来。”这个一贯表态传到台湾却引起了轩然大波。②《苹果日报》称“北京给热衷ECFA的马英九泼了盆冷水”。6月2日，台湾“总统府”发言人专门强调FTA的官方色彩，称“台湾与任何国家签订的协定，都是官方协定”。6月3日，马英九本人称“台湾要生存发展，与贸易伙伴签订FTA，是必走之路”，并呼吁大陆“不要阻挠台湾与他国签署官方协议”。③
毫无疑问，台湾当局此番针对中国外交部发言人表态的激烈反应，既有媒体炒作的成分，更夹杂着复杂的政治因素。从法律上讲，其实质问题只有一个，即台湾是否有权与他国签订FTA。台湾地区各界普遍认为：台湾是WTO的成员方，按照WTO的规定，有权与其他成员方签订FTA。④但是，除了与5个所谓的“邦交国”签订了4个经济价值不大的FTA之外，⑤台湾与其他WTO成员方签订FTA的努力迄今毫无结果。长期以来，台湾各界都将此种结果简单归咎于大陆对其国际空间的打压。果真如此吗？笔者以为，这实际上把法律问题政治化了。虽然台湾地区是WTO的成员方，但从法律上讲，除非获得中国的授权，否则台湾地区无权与其他WTO成员方签订FTA。围绕这观点，本文拟从台湾在WTO中的法律地位等四方面展开论述。
一、台湾地区在WTO中的法律地位
台湾是中国的一部分、一个地区，不是一个主权国家，这在国际法上是不争的事实。但是，这并不代表台湾地区在国际法上没有任何地位。⑥2002年1月1日，台湾正式成为WTO成员。必须指出的是，台湾并非以主权国家的身份，而是以“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”的名义加入WTO。单独关税区（Separate Customs Territory）这一概念最早出现在GATT之中，原为尚未获得完全独立的殖民地的政府当局而设置。GATT第26条第5款（C）项规定：“如原由一缔约方代表其接受本协定的任何单独关税区拥有或获得处理其对外贸易关系和本协定中规定的其他事项的完全自主权，则该单独关税区经对其负责的缔约方提议发表声明证实上述事实，即被视为一缔约方。”第33条规定：“不属本协定缔约方的政府，或代表在处理其对外贸易关系和本协定规定的其他事项方面享有完全自主权的单独关税区的政府，可代表该政府本身或代表该关税区，按该政府与缔约方全体议定的条件加入本协定。”1950年，印度尼西亚第一个以“单独关税区”名义成为GATT缔约方，前殖民地以这种“单独关税区”方式成为GATT缔约方者达30余个。⑦
WTO虽然仍保留了单独关税区这一概念，但由于原来的殖民地早已相继成为独立的主权国家，故单独关税区与殖民主义不再相关，具体规定也有所不同。根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条，“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定”。根据这一规定，不难发现以下两个内容。其一，与GATT相类似，WTO的成员方并不限于主权国家，在处理对外贸易关系及《WTO协定》和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权的单独关税区也可以成为WTO成员方。其二，与GATT不同，该条并未明确要求单独关税区只有经主权国家政府“代表”才可以加入WTO。有学者认为，一国的某一地区只需要证明自己在处理对外贸易关系及《WTO协定》和多边贸易协定规定的其他事务方面拥有完全自主权，就可以单独申请加入WTO，而不需要经过主权国家的确认和举荐。⑧对此，笔者持有不同看法。尽管从形式上讲，单独关税区不需要主权国家政府的“代表”，就可以直接申请成为WTO成员方，但从实质上讲，没有主权国家的授权（可以有多种方式，如确认等），一国的某一地区根本无法成为WTO下的单独关税区，更不可能成为WTO的成员方。这是因为，WTO要求单独关税区在处理对外贸易关系及《WTO协定》和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全自主权。正如有学者所指出的，完全自主权不仅包括事实上（de facto）的，还包括法律上的（de jure）。⑨因此，即使一国的某一地区在事实上看来拥有所谓的自主权——比如自行确定关税等，而未经主权国家的授权——即缺乏法律上的自主权，该区也无法成为WTO下的单独关税区，更无法加入WTO。
必须指出的是，台湾地区加入WTO实际上获得了中国的授权。早在1992年台湾地区申请加入GATT之时，中国就特别发表声明，同意在中国复关之后，台湾以单独关税区的身份加入GATT。绝大多数GATT缔约方也认识到中国对台湾拥有主权，台湾只能以单独关税区的身份在中国复关之后加入GATT。经各方努力并经过多轮磋商，各方同意采用理事会主席声明、理事会一致通过的形式就台湾地区加入GATT的一系列问题达成协议。1992年9月29日，GATT理事会主席朱奇就台湾地区加入GATT一事发表声明，明确了“中先台后”以及台湾作为单独关税区等原则处理台湾加入GATT的问题。⑩1994年台湾地区因中国复关未果也未能加入GATT。《WTO协定》生效后，中国和台湾地区都转而申请加入WTO。各方仍然继续遵循“中先台后”以及台湾作为单独关税区等原则处理台湾地区进入WTO的问题。中国政府也在多个场合多次声明，台湾地区只能以单独关税区的身份在中国加入WTO之后方可加入WTO；其得到了绝大多数成员方的支持。2001年11月10日，WTO第4届部长会议通过决定，同意中国加入WTO；11月11日，部长会议又通过决定，同意台湾以“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”（简称中国台北）的名义加入WTO。
二、台湾地区加入WTO与对外签订FTA的关系
原则上，只有主权国家才享有完全的缔约权。然而，这并不意味着非主权实体没有缔约权。(11)相反，国际实践表明，非主权实体根据条约、习惯法或国内宪法等的规定，在一定范围内享有缔约权。比如自1997年以来，香港在民航、投资和税务等经济领域同外国签订了大量的双边协定。(12)这是非主权实体史无前例的缔约实践。无疑，香港缔约权的法律依据应是《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。不过，非主权实体并不享有完全的缔约权，其越权缔结的条约是无效的。(13)
应当承认，台湾地区加入WTO的事实，表明台湾地区在一定范围内——即WTO管辖范围之内——具有缔约权。这一缔约权来自中国的授予：中国同意台湾以单独关税区的身份加入WTO。作为WTO的成员，台湾地区必然要同其他成员方在WTO管辖范围之内签订条约。但是，笔者认为，中国的这一授权仅表示台湾地区可在WTO管辖范围之内与其他成员方签订条约，决不表示台湾地区可以和其他WTO成员方签订WTO管辖范围之外的任何条约。事实上，虽然WTO成员方之间所签订FTA的内容不能违反WTO的相关规定，但是FTA本身并不在WTO管辖范围之内；只有获得中国的授权，台湾地区才可以同其他WTO成员方签订FTA。具体理由如下。
其一，从体制来看，WTO所代表的多边贸易体制与FTA所代表的区域贸易体制具有截然不同的宗旨与目标。与WTO旨在促进世界经济福利增长和可持续发展的宗旨相比，FTA有其自身的优先目标，涉及经济、政治、社会政策乃至国家安全等多个复杂层面。(12)比如欧盟的宗旨就在于“通过建立无内部边界的空间，加强经济、社会的协调发展和建立最终实行统一货币的经济货币联盟，促进成员国经济和社会的均衡发展”，“通过实行共同外交和安全政策，在国际舞台上弘扬联盟的个性”。
其二，从规则的等级来看，WTO规则与FTA规则之间并无等级之分。由于国际法的不成体系（即通常所说的“碎片化”）特点，各种国际法渊源之间一般没有等级之分，而是存在冲突与协调的问题。(15) FTA的歧视性安排与WTO的最惠国待遇原则的冲突，总体上属于条约间的根本性冲突，无法有效协调。WTO虽然设置了少量关于FTA的规则，但就笔者看来，这些规则的主要意义可能更在于承认歧视性安排的合法性。(16)
其三，从规则的调整对象来看，FTA的调整对象远远超出WTO的调整对象。虽然乌拉圭回合之后，WTO规则的调整对象超出了传统的货物贸易领域，扩大到服务贸易、与贸易有关的知识产权与和贸易有关的投资措施等领域。但是，FTA的调整对象已经远远超出贸易领域，涉及国际投资、金融合作、竞争政策、知识产权、环境问题、贸易投资便利化等诸多领域。
其四，从WTO有关FTA的规则的性质来看，它们属于例外条款，而非授权条款。具体而言，这些条款只是在一定条件下承认FTA的歧视性安排可以作为最惠国待遇原则的例外而存在，但这些规则本身与WTO成员方是否有权缔结FTA等事项无关。
其五，从历史上看，WTO所代表的多边贸易体制与FTA所代表的区域贸易体制长期并存发展。实际上，区域贸易体制先于多边贸易体制存在，多边贸易体制的产生也没有遏制区域贸易体制的发展。且不说区域贸易体制在当下如火如荼地发展，即使是在美国影响力最大、多边主义最兴盛的20世纪60年代中期，区域贸易体制照样被普遍运用，而且在多数政策决策圈里被认为是完全有效的工具。(17)
三、两岸签订ECFA与台湾地区对外签订FTA的关系
2010年6月29日，两岸签订了ECFA。如前所述，有些台湾人士将ECFA视为台湾地区对外签订FTA的敲门砖，似乎以为与祖国大陆签订ECFA后，台湾地区就可以跟其它国家签FTA。(18)笔者认为，此观点将ECFA定性为FTA，似乎以为台湾能够与大陆签订ECFA，就代表台湾能够对外签订FTA。实际上，虽然两岸签订ECFA对于改善两岸关系有着巨大的推动作用，但从法律上讲，两岸签订ECFA与台湾对外签订FTA之间并无任何关联。具体理由如下。
其一，ECFA是一国国内的FTA，其签订与台湾对外签订FTA之间无任何关联。传统上，FTA一般用于两个或两个以上国家建立的区域性国际组织的经济一体化安排。(19)不过，也有学者指出，国际法并未规定FTA只能在主权国家之间建立。(20)笔者以为，目前国际法确实缺乏对FTA的明确界定。但是，即使将ECFA定性为FTA，其性质也与一般的FTA——即主权国家之间的FTA——存在巨大差异。不难发现，ECFA的主体是一国国内的两个关税区，其实质上是一国国内的FTA。(21)因此，ECFA不是台湾地区对外签订的FTA，不能成为台湾地区能够对外签订FTA的明证。
其二，即使将ECFA视为WTO成员方之间的FTA，其签订与台湾地区对外签订FTA之间也无任何关联。从法理上讲，由于中国并未一般性地授权台湾地区对外签订FTA，因此，尽管两岸都是WTO成员方，但两岸签订ECFA只是个案，并不代表中国从此同意台湾地区与其他WTO成员方签订FTA。事实上，如前所述，中国明确反对台湾地区对外签订FTA。进而言之，只要中国没有一般性地授权台湾地区对外签订FTA，即使未来中国同意台湾地区与某个国家签订FTA，也不代表台湾地区能够与其他国家签订FTA。
四、台湾地区对外签订FTA的途径
一方面，如前所述，台湾地区无权对外签订FTA，另一方面，只要是与中国建交的国家，无论是否为WTO成员方，皆不可能与台湾地区签订FTA，否则就违背了它们所承担的不与台湾建立任何形式的官方关系和进行官方往来的国际义务。事实上，在中国与其他国家的联合公报、联合声明中，经常能看到这样的字眼：某某国“重申不与台湾建立任何形式的官方关系和进行官方往来”。实践表明，与中国建交的国家都严格恪守了这一国际义务，没有与台湾地区签订FTA。如前所提，除了与5个所谓的“邦交国”签订了4个经济价值不大的FTA之外，台湾地区与其他WTO成员方签订FTA的努力迄今毫无结果。
应当承认，在全球区域经济一体化持续迅猛发展的背景下，(22)台湾地区加入区域合作的的需求愈发迫切，因此，正如前述马英九所言：“台湾要生存发展，与贸易伙伴签订FTA，是必走之路。”笔者以为，虽然目前台湾地区尚无法对外签订FTA，但这并不代表台湾地区不能获得对外签订FTA的能力。具体而言，台湾地区对外签订FTA的途径有二：其一，获得中国的一般性授权；其二，在个案的基础上获得中国的授权。不难发现，这两种途径在本质上并无区别，但在短期之内，第二种途径可能更具操作性。只要台湾地区与某个WTO成员方或国家之间拟签订的FTA不涉及较为敏感的政治问题，还是很有希望获得中国授权的。正如有学者所指出的：“只要台湾不再像陈水扁时期一样，凡事都有政治意图，相信马英九将会达成与他国签订FTA的目标。”(23)
值得注意的是，2010年8月5日，台北驻新加坡代表处及新加坡驻台北代表处发表联合新闻稿称，双方同意在WTO架构下，展开对经济合作协议可行性之探讨。(24)国台办发言人应询表示：“关于新加坡与台澎金马单独关税区将探讨商签经济协议的可行性，我们相信新加坡会继续奉行一个中国政策，并据此妥善处理与台湾的经贸关系。同时，我们希望台湾方面切实维护两岸业已形成的共同政治基础，维护两岸关系和平发展大局。”与前面所提外交部发言人之发言不同，这一发言在台湾获得较高评价。台湾“总统府”发表声明强调，大陆尊重台湾地区在WTO架构下推动与新加坡洽签经济合作协议，并未介入阻挠，“这是务实且符合台湾利益的作法，我们表示肯定”。还有学者指出，只要在“一中”原则下，大陆不会阻挡台湾地区与其他国家的经贸关系。(25)笔者认为，目前的事实，还不足以说明中国默许台湾地区与新加坡洽签FTA，但从法律上讲，只要中国同意授权——无论是明示还是默许，台湾地区就能够与新加坡签订FTA。或许，这次真的是一个契机。
注释：
① 就目前而言，对于区域经济合作（或区域经济一体化）的法律形式存在多种称谓，例如“区域贸易协定”（Regional Trade Agreement，简称RTA）、“自由贸易协定”（Free Trade Agreement，简称FTA）、“特惠贸易协定”（Preferential Trade Agreement，简称PTA）等，为避免不必要的误解及行文方便，本文一律采用“自由贸易协定”的称谓。
② 参见《大陆就FTA正常表态 岛内却掀起轩然大波 台湾虚张声势跟大陆吵》http://mobi. huanqiu. com/html/2010-06/04/content 153374. htm? div=-1, 2010年9月24日访问。
③ 参见《台湾不应视ECFA为对外签FTA的敲门砖》，http://www. chbcnet. com/2010-06/05/content_199439. htm, 2010年9月24日访问。
④ 参见唐永红：《台湾对外签订FTA的权力、可能性与路径》，《中国评论》2010年第9期。
⑤ 这4个FTA具体包括：（1）台湾－巴拿马FTA：2003年8月21日签署，2004年1月1日生效。（2）台湾－危地马拉FTA：2004年12月7日签署，2006年7月1日生效。（3）台湾-尼加拉瓜FTA：2006年6月16日签署，2008年1月1日生效。（4）台湾－萨尔瓦多、洪都拉斯FTA：2007年5月7日签署，台湾－萨尔瓦多FTA于2008年3月1日生效，台湾－洪都拉斯FTA于2008年7月15日生效。据统计，这4个FTA仅占台湾出口贸易额的0.2％。参见《台湾对外签署的自由贸易及其他贸易协定》，http://cn. reuters. com/article/chinaNews/idCNnCT033141420100913, 2010年9月24日访问。
⑥ See James Crawford, The Creation of States in International Law, Second Edition, Oxford University, 2006, p. 219.
⑦ 参见赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第42页。
⑧ 参见殷俊：《我国单独关税区法律问题研究》，西南政法大学2007年硕士学位论文。
⑨ See Rudiger Wolfrum, Peter-Tobais Stoll and Karen Kaiser, WTO: institutions and dispute settlement, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 146.
⑩ 参见刘玉印：《台湾加入世界贸易组织问题回顾与浅析》，《国际关系学院学报》2006年第2期。
(11) 《维也纳条约法公约》的规定只适用于国家之间缔结的条约，但这并不影响国家与其他非主权实体或非主权实体间所缔结条约的法律效力。参见［英］伊恩·布郎利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2007年版，第536页。
(12) 具体协定可参见香港律政司的网站，http://translate. legislation. gov. hk/gb/www. legislation. gov.hk/cchoice. htm, 2010年l0月21日访问。
(13) 参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社1988年版，第240页。
(14) 根据学者的研究，人们以前认为FTA能给成员带来传统的经济收益，然而这不能解释许多国家尤其是小国为何以较不利的条件加入FTA的事实，因为在这种情况下，这些国家显然得不到传统的经济收益。但FTA在保持政府政策的连贯性、向外界发信号、提供政策保障、增强集团谈判能力、协调一致机制等方面能够给成员国带来新的收益。参见白当伟、陈漓高：《区域贸易协定的非传统收益——理论、评述及其在东亚的应用》，《世界经济研究》2003年第6期。尽管从理论上讲，区域经济合作应高度重视那些贸易和投资的重要伙伴国家，然而我国迄今已经签署或正在进行谈判的FTA对象，恰恰并不包括美国、欧盟、日本这些最重要的经济伙伴。从我国目前对FTA对象国的选择思路来看，总体上具有明显的重视周边国家、发展中国家和能源市场的倾向。参见刘彬：《RTAs涌现背景下国际贸易法治秩序的重构——一种外在的法律视角》，厦门大学2008年博士学位论文。
(15) 根据学者的研究，国际法渊源没有固定的等级之分，因为所有国际规则都是以这样或那样的方式源自国家同意，而作为法律制订者的国家是完全平等的，既然所有的规则基本上都来自相同的来源，那么可以推定它们具有相同的约束力。See Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law, Cambridge University, 2003, pp 13-21. 国际法并非一个统一的法律秩序。国际制度和组织原则上都是彼此独立的，一项国际法规则并不能在不同的条约体系中适用，除非某些条约体系有这类明确规定。参见刘彬：《RTAs涌现背景下国际贸易法治秩序的重构——一种外在的法律视角》，厦门大学2008年博士学位论文，第42页。
(16) 根据学者的研究，在起草GATT之时，制订这些规则只是为了尊重英国等部分成员的历史与现实，使国际贸易组织（International Trade Organization）得以顺利建立而做出的妥协。参见钟立国：《WTO对区域贸易协定的规制及其完善》，《法学家》2003年第4期。
(17) Gardner Patterson, Discrimination in International Trade: the Policy Issues, 1945-1965, Princeton University Press, 1966, p. 388.
(18) 参见《台湾不应视ECFA为对外签FTA的敲门砖》，http://www. chbcnet. com/2010-06/05/content_199439. htm, 2010年9月24日访问。
(19) 参见曾华群：《论内地与香港CEPA之性质》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
(20) 参见曾令良：《论WTO体制下区域贸易安排的法律地位与发展趋势》，载《国际经济法论丛》第7卷，法律出版社2003年版，第13页。
(21) 据报道称，台湾“经济部”曾在一些场合强调，ECFA不是一般的FTA，而是属于两岸特殊性质的经济合作协议。参见《台称ECFA是两岸特殊的经济合作协议》，http://www. huaxia. com/tslj/lasq/2009/03/1361196. html, 2010年11月24访问。这表明台湾方面实际上也认识到ECFA与一般的FTA不同。当然，台湾方面也从未明确表明ECFA是一国国内的FTA。
(22) 根据WTO的最新统计，到20lO年7月31日为止，WTO成员方正式通知WTO的FTA就有474项。http://www. wto. org/english/tratop_e/region_e/region_e. htm, 2010年11月21日访问。
(23) 参见《台湾不应视ECFA为对外签FTA的敲门砖》，http: //www. chbcnet. com/2010-06/05/content_199439. htm, 2010年9月24日访问。
(24) 参见《ECFA国际效应展现 台与新加坡开始洽签FTA》，http://www. zaobao. com/wencui/2010/08/taiwan100805n. shtml, 2010年11月24日访问。
(25) 参见《台湾新加坡洽签FTA台当局称大陆未阻挠很务实》，http://news. sina. com. cn/o/2010-08-06/104120840503. shtml, 2010年11月24日访问。