张亮：《海峡两岸经济合作框架协议》法律问题三议（2012）
发布时间：2014-03-13 来源：
《海峡两岸经济合作框架协议》法律问题三议
张亮
【原文出处】《法学评论》2012年2期
【作者简介】张亮，中山大学法学院副教授，中山大学法学理论与法律实践研究中心研究员，法学博士。
【内容提要】 《海峡两岸经济合作框架协议》属于WTO框架下的区域贸易协议，但这并不代表其法律性质是国际法。相反，其法律性质应界定为国内法上的行政协议。《海峡两岸经济合作框架协议》在程序上和实体上均存在与WTO规则不符之处，理应予以纠正。《海峡两岸经济合作框架协议》应采用协商的方法解决争端，通过专属管辖解决管辖权竞合问题，设立具体的争端解决程序。
【关 键 词】《海峡两岸经济合作框架协议》/区域贸易协议/自由贸易区
2010年6月29日，海峡两岸关系协会会长陈云林和海峡交流基金会董事长江丙坤在重庆签订了《海峡两岸经济合作框架协议》(Economic Cooperation Framework Agreement，以下简称ECFA)。①2010年9月12日，ECFA正式生效。对于此一“象征两岸关系迈入新的时代”②的ECFA，有诸多法律问题值得深入研究。囿于篇幅，笔者拟对其中的三个重大法律问题进行初步探讨。
一、ECFA的法律性质
对于ECFA的法律性质，学界存在较大的分歧。有学者认为ECFA属于WTO框架下的区域贸易协议(Regional Trade Agreement，简称RTA)的范围，③但却未指出ECFA是属于国际法还是国内法。有学者则明确指出ECFA的性质为国内法，④但却未指出ECFA属于何种性质的国内法。还有学者认为ECFA属于RTA，且是一国范围的区际协议，但却未对何谓一国范围的区际协议做进一步的解释和探讨。⑤笔者认为，ECFA不仅是一个主权国家中央政府与地方政府之间的协议，也是WTO成员方之间的协议。ECFA属于WTO框架下的RTA，但这并不代表其法律性质是国际法。相反，ECFA不具有跨国性，不构成条约，不属于国际法，其法律性质应界定为国内法上的行政协议。
(一)ECFA是中国中央政府与地方政府之间的协议
虽然两岸目前尚未实现国家统一，但从国际法上讲，台湾不是一个国家，而是中国的一部分。就笔者所见，绝大部分国际法学者基本上都承认这一个观点。⑥即使认为台湾具有“接近于国家的人格”的西方著名国际法学者伊恩·布朗利(Ian Brownlie)，也不得不承认这一观点，因为国际社会普遍认为台湾是中国的一个部分，且台湾也从未正式宣称从中国分离出去。⑦从实践来看，除了极少数与台湾建交的所谓“邦交国”之外，绝大多数国家都承认台湾是中国的一个部分、中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。比如《中美建交公报》中明文规定美国“承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。在此范围内，美国人民将同台湾人民保持文化、商务和其他非官方关系”。两岸的相关法律也表明，尽管两岸存在一定分歧，但两岸都承认台湾是中国的一个部分。台湾《两岸关系条例》开宗明义地在第1条中指出“国家统一前”，即使是在民进党执政时期修正该法律，也不敢公然删去这一句。《中华人民共和国反分裂国家法》第2条规定，“世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。台湾是中国的一部分。国家绝不允许台独分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。”
ECFA是由海峡两岸关系协会会长陈云林和海峡交流基金会董事长江丙坤签署的，但这并不表明该协议是海峡两岸关系协会与海峡交流基金会之间的协议。实际上，海峡两岸关系协会与海峡交流基金会虽然本身都不是官方机构，但在两岸事务上，却是两岸政府的授权机构，有权代表两岸政府签订协议性文件。⑧因此，ECFA实际上是两岸政府之间的协议。笔者认为，采用非政府机构来签订该协议，一方面体现了两岸在经济合作上的积极态度，另一方面也体现了两岸的政治智慧，回避了诸如两岸应采取怎样的正式名称、由哪个官方机构负责协议的谈判与签订、如何做到级别相称等政治难题。如前所述，尽管两岸尚未统一，但从法律上讲，台湾是中国的一个部分、中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府，因此ECFA实际上是中国中央政府与地方政府之间的协议。
(二)ECFA不是国际法
尽管台湾是中国的一部分，但在WTO之中，中国和台湾却是两个不同的成员方。不过，两者加入WTO的身份完全不同。中国是以主权国家的身份加入WTO，而台湾则是以“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”(the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu)的身份加入WTO。从ECFA的缔结过程来看，ECFA名称之选定历经波折，最终却没有采用“自由贸易协议”等WTO成员方之间在缔结RTA时所采用的惯常用语。但是，笔者认为，ECFA属于WTO框架下的RTA，却是不争的事实。查阅WTO的RTA数据库，不难发现，中国已在2011年5月6日将ECFA作为RTA对WTO进行了早期通告(Early Announcement)。⑨
ECFA既是中国中央政府与地方政府之间的协议，也是WTO框架下的RTA。这种双重属性使得对ECFA法律性质的认定产生了一些困惑。按前一属性，ECFA似乎应是国内法；按后一属性，似乎可能是条约，属于国际法。笔者以为，ECFA不是条约，不属于国际法。理由如下：
第一，WTO并未对RTA的法律性质作出明确的规定。换言之，某一协议是WTO框架下的RTA，并不代表其法律性质就一定是国际法。纵观WTO中有关RTA的条款，根本找不到任何有关RTA法律性质的条款。实际上，WTO所代表的多边贸易体制与RTA所代表的区域贸易体制属于两个不同的法律体系。尽管WTO设置了少量关于RTA的条款，但它们本质上属于例外条款，而非授权条款。也即，这些条款只是在一定条件下承认RTA的歧视性安排可以作为最惠国待遇原则的例外而存在，这些条款本身与WTO成员方是否有权缔结RTA、RTA的法律性质等事项无关。此外，中国在WTO中的“一国四席”的情况是史无前例的，目前尚不存在任何先例可以遵循或参考。
第二，台湾不是一个国家，不具有完全的缔约权，其所签订的协议并不当然就是条约。如所周知，条约是国际法最重要的法律渊源。在国际法上，只有国家才拥有完全的缔约权，但这并不意味着非主权实体完全没有缔约权。国际实践表明，非主权实体根据条约、习惯法或国内宪法等的规定，在一定范围内享有缔约权。比如自1997年以来，香港在民航、投资和税务等经济领域以其名义同外国签订了大量的双边协定。⑩无疑，香港缔约权来自中国的授权，其法律依据应是《宪法》与《香港特别行政区基本法》。与香港相类似，台湾只有取得中国的授权，才可以在授权范围内与其他国家签订条约。比如中国同意台湾以单独关税区的身份加入WTO，而作为WTO的成员方，台湾必然要同其他国家在WTO管辖范围之内签订条约。因此，中国实际上授权台湾在一定范围内——即WTO管辖范围之内——享有缔约权。
第三，ECFA不是国际协议，不构成条约。如前所述，非主权实体也在一定范围内具有缔约权。但是，正如有学者所指出的，条约是国际协议(International Agreement)，必须具有“跨国”的特征。(11)因此，条约必须是由不同国家之间、属于不同国家的非主权实体之间、或国家与属于他国的非主权实体之间缔结的协议。换言之，属于同国的非主权实体之间，或国家与属于该国的非主权实体之间的协议，无论如何不能成其为条约。对于台湾而言，作为中国的非主权实体，在中国的授权范围之内，它与外国之间或与外国非主权实体之间缔结的协议属于条约，而它与中国或中国其他非主权实体之间缔结的协议则不属条约。显然，ECFA不构成条约，不是国际法。
(三)ECFA属于国内法上的行政协议
ECFA是中国中央政府与地方政府之间的协议，应该定性为国内法。尽管ECFA是WTO框架下的RTA，必须受到WTO相关规定的制约，但这并不能否定ECFA的国内法性质。正如有学者所指出的，“在现代国际社会，一国国内法在国际法的规制范围内受到国际法的制约，这是一个正常的普遍现象，一国在国内法和国际法重合范围内须尽力使其国内法内容与国际义务相一致”(12)。事实上，所有WTO成员方的国内经贸法律几乎都受到WTO相关规定的制约。那么ECFA属于什么性质的国内法？笔者认为，ECFA应该定性为行政协议。
目前，我国立法上并没有行政协议这一概念，但在国内区域经济一体化实践之中，行政协议实际上已得到广泛应用。有学者指出，长三角区域政府在实践中创造出了旨在推动和促进区域经济一体化的协商对话并缔结协议的联席会议制度，并为泛珠三角区域政府、环渤海区域政府和其他区域政府所效仿。从法学角度看，区域政府间的联席会议制度应当以所缔结的协议来定位。这类协议类似于美国的州际协定和《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》所规定的行政协议，是政府间实现平等合作的一项法律机制。在我国，这既是一项法制创新，也是一个新的行政法学范畴。(13)根据现有的研究，行政协议是指，两个或者两个以上的行政主体，为了实现其行政管理职能，运用行政权力在自愿、平等、合作的基础上，意思表示一致而达成的契约。行政协议与通常所说的行政合同不同。行政协议是指行政主体间就行政事项之处理，相互达成的合意；而行政合同是指行政主体为了实现管理目标，而与行政相对人达成的意思表示一致。前者属于对等性行政契约，后者则属于不对等性行政契约。(14)
必须要指出的是，行政协议不仅可由地方政府之间签订，也可由地方政府与中央政府缔结。一方面，正如有学者所指出的，在宪政关系中，中央政府与地方政府的地位毫无疑问存在高低，但是在区域性行政协议法律关系中，中央政府和地方政府之间完全可以是平等的。如果中央政府主动放下架子、摆正位置，积极与地方政府合作，那么以平等主体身份参与到区域性行政协议的缔结也是完全可能的，而且符合服务与合作的行政法人文精神。(15)事实上，这种可能性已经被我国实践所证明。比如，中央政府与香港特区政府签订的《关于建立更紧密经贸关系的安排》(Closer Economic Partnership Arrangement，简称“CEPA”)、教育部与上海市政府签署的《关于继续重点共建复旦大学、上海交通大学、同济大学的协议》等。另一方面，尽管中华人民共和国政府(即中央政府)是中国的唯一合法政府，尽管台湾是中国的一个部分，但由于历史原因，两岸目前尚未统一，中央政府的统治暂时并不及于台湾，台湾实际上享有比中国的民族自治地方、香港或澳门特别行政区更高的自治权。毫无疑问，这种高度自治权能使台湾在更大范围内与中央政府平等协商，并最终签订行政协议。
二、ECFA与WTO规则的一致性
WTO规范RTA的主要是《关贸总协定》(简称GATT)第24条和《服务贸易总协定》(简称GATS)第5条。GATS第5条是GATT第24条在服务贸易领域的延伸和转化，基本遵循了GATT第24条的思路和框架。由于GATS第5条的规定较为简单与宽松，几乎不会对ECFA中的服务贸易造成太大问题，本文此处主要结合GATT第24条及相关法律文件探讨ECFA与WTO规则的一致性问题。对于此一问题，学界目前讨论不多，似乎表明ECFA与WTO规则的一致性不存在任何问题。但笔者认为，无论在程序上，还是实体上，ECFA均存在与WTO规则不符之处，理应予以重视和纠正。
从GATT第24条来看，RTA包括关税同盟(Customs Union，简称CU)协议、自由贸易区(Free Trade Area，简称FTA)协议、以及“导致形成CU或FTA的临时协议(interim agreement)”。根据GATT第24条第8款的规定，CU应理解为以一单一关税领土替代两个或两个以上关税领土，以便对于同盟成员领土之间的实质上所有贸易，或至少对于产于此类领土产品的实质上所有贸易，取消关税和其他限制性贸易管制。同盟每一成员对同盟以外领土的贸易实施实质相同的关税或其他贸易管制。FFA应理解为在两个或两个以上的一组关税领土中，对成员领土之间实质上所有有关产自此类领土产品的贸易取消关税和其他限制性贸易管制。相比之下，CU的自由化程度更高。CU的成员方之间不仅取消关税或其他贸易管制，还设立共同对外关税或其他贸易管制。FTA的成员方则仍对外保留独立的关税或其他贸易管制。
鉴于ECFA为海峡两岸经济合作的框架协议，将“逐步减少或消除双方之间实质多数货物贸易的关税和非关税壁垒”，(16)故ECFA尚不是一个最终的FTA协议，而只是一个“导致形成FTA的临时协议”。根据GATT第24条及相关法律文件的规定，作为一个临时协议，ECFA必须符合相应的程序与实体要求。
(一)程序要求
根据GATT第24条第7款的规定，订立RTA的成员方，应迅速通知WTO。但是，该款并未规定具体的通知时限。2006年6月29日，WTO总理事会通过了《区域贸易协定透明度机制》(Transparency Mechanism for Regional Trade Agreements，简称《机制》)。(17)《机制》不仅细化了RTA缔约方的通知义务，而且还增加了早期通告义务。其具体规定如下：(1)早期通告。参加一项新的RTA磋商的成员方应尽力通知WTO。在协议签署后，应向WTO传达有关协议的信息，包括协议的正式名称、范围和签署日期，任何预计其生效或临时适用的时间表，相关的联系要素和(或)网站地址，以及任何其他相关的非限制性信息，只要这些信息可以公开。(18)(2)通知。成员方应在签署新的RTA协议或任何一方决定适用该协议的相关部分之后、各缔约方适用优惠待遇之前，通知WTO。成员方应指明是依照WTO哪些规定进行的通知，提供用WTO官方语言之一书写的协定全文(或者他们决定适用的那些部分)以及任何相关的时间表、附录、议定书以及相关的官方互联网链接地址等。(19)
截至目前，中国仅在2011年5月6日对WTO进行了早期通告，尚未将ECFA通知WTO。笔者认为，中国的做法似有问题。按照《机制》的规定，中国至少应在适用优惠待遇之前(也即早期收获计划实施之前)将ECFA通知WTO。事实上，早期收获计划已于2011年1月1日开始实施。(20)因此，中国理应在2011年1月1日前完成对WTO的通知。此外，笔者猜测中国之所以对WTO进行了早期通告，而未进行通知，原因可能在于ECFA只是一个临时协议，尚不须通知。但是，笔者认为，《机制》并未专门对临时协议予以区分，故同样必须按照《机制》的要求通知WTO。
(二)实体要求
根据GATT第24条的规定，对FTA的实体要求有三：其一，不得对非FTA成员方实施高于或严于形成FTA之前的关税和贸易管制。其二，消除FTA内“实质上所有贸易”(substantially all the trade)的关税和贸易管制。其三，临时协议应包括在一段“合理持续时间”(reasonable length of time)内形成FTA的“计划和时间表”(plan and schedule)。
就笔者看来，第一个条件肯定不是问题。纵观ECFA全文，根本找不到对其他WTO成员方实施更高或更严的关税和贸易管制的条款。
就第二个条件而言，由于ECFA目前只是一个临时协议，故只有等到FTA最终形成之时，才能判断是否消除了“实质上所有贸易”的关税和贸易管制。笔者深信，在两岸的共同努力之下，最终一定能消除“实质上所有贸易”的关税和贸易管制。另外值得一提的是，这个问题很可能只是一个理论上的问题，而非一个现实问题，其原因在于目前缺乏对“实质上所有贸易”的界定标准。具体而言：其一，GATT第24条并未对何为“实质上所有贸易”作出任何解释。其二，尽管上诉机构在“土耳其纺织品”案中指出，“实质上所有贸易”并不等同于“所有的贸易”(all the trade)，但比“一部分贸易”(some of the trade)要多，(21)但这显然仍无法为界定“实质上所有贸易”提供明确的指示。其三，尽管一些WTO成员方提出用“定性方法”(qualitative approach)或“定量方法”(quantitative approach)来界定“实质上所有贸易”，前者的核心在于不能排除主要的领域，后者的核心在于涵盖一定比例的贸易，通常为90％，(22)但尚未达成共识，也未得到WTO的认可。
第三个条件可以细分为两个条件。其一，“合理持续时间”。根据《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》第3段的规定，“合理持续时间”只有在例外情况下方可超过10年。但是该谅解未对何谓例外情况做出任何解释。从实践来看，超过10年的情况比比皆是。比如，在澳大利亚与美国签订的FTA之中，美国承诺在18年之内消除对澳大利亚大部分农产品的关税。(23)因此，“合理持续时间”对ECFA应不构成问题。其二，“计划和时间表”。尽管GATT并未对计划和时间表的具体程度做出任何要求，但根据《区域贸易协定透明度机制》的要求，计划和时间表里面应包含这份协议如何分阶段实施的具体安排。(24)事实上，绝大部分临时协议都是如此。比如2002年11月，中国与东盟各国签订了《中国－东盟全面经济合作框架协议》。该协议同样为形成FTA的临时协议，不仅明文规定在10年内建立中国－东盟自贸区，而且规定货物贸易谈判应从2003年初开始，并于2004年6月30日之前结束。(25)与《中国－东盟全面经济合作框架协议》不同，ECFA既无形成FTA的明确时间，也无如何分阶段实施协议的具体安排。ECFA设定的是一种开放式的谈判方式，仅规定“不迟于本协议生效后六个月内就货物贸易协议展开磋商，并尽速完成”，(26)这似与WTO的要求不符。(27)
不可否认，目前WTO对RTA的审查与监督较弱，尚无被认定为与WTO规则不符的RTA。ECFA也绝无被认定为与WTO规则不符的可能性。但是，一方面，两岸均为WTO成员方，确有义务使ECFA符合WTO规则；另一方面，作为一个负责任的大国，中国应保持良好的国际形象，尽力避免非议与指责。因此，两岸应尽快纠正ECFA中可能与WTO规则不符之处。具体而言：其一，两岸应尽快按照《区域贸易协定透明度机制》的要求，将ECFA通知WTO。其二，两岸应尽快达成ECFA的补充协议，制订在一段合理持续时间(最好在10年以内)内形成FTA的计划和时间表。计划和时间表内应包含如何分阶段实施ECFA的具体安排。
三、ECFA争端解决机制的构建
美国学者大卫·亨廷顿(David S. Huntington)在评论北美自由贸易协议(North American Free Trade Agreement，简称NAFTA)时曾指出，“从长远来看，NAFTA的成败将在很大程度上取决于其争端解决机制的有效性。在具有高度政治性的国际贸易法领域，能解决争端并促进法律义务遵守的机制，将在推进NAFTA经济一体化诸重要目标上大有作为。相反，一个脆弱的或得不到充分利用的机制则可能损害NAFTA的合法性，并阻碍一体化的进一步发展。”(28)ECFA也不例外。尽管ECFA只是一个框架协议，尚未设立争端解决机制，但其第10条第1款规定，“双方应不迟于本协议生效后6个月内就建立适当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端”。迄今为止，两岸已成立了争端解决工作小组，启动了争端解决协议的商谈。(29)
(一)构建ECFA争端解决机制的起点：两岸的争端解决实践
笔者深信“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”(30)。因此，尽管有的学者喜欢以WTO、NAFTA等争端解决机制的比较研究为构建ECFA争端解决机制的起点，(31)但笔者更愿意以两岸的争端解决实践为起点。
1.缺乏具体的争端解决程序
从1990年至2011年，两岸共签订了28个协议。(32)尽管大部分协议都包含了一个简单的争端解决条款，但却都没有规定具体的争端解决程序。比如1993年签订的《两岸公证书使用查证协议》第7条“争议解决”规定，“因适用本协议所生争议，双方应尽速协商解决”。2010年签订的《海峡两岸医药卫生合作协议》第28条“争议解决”规定，“因适用本协议所生争议，双方应尽速协商解决。除另有约定外，协商应于请求提出后15个工作日内举行。”
值得一提的是，ECFA将是两岸之间第一个设立具体争端解决程序的协议。不过，在两岸达成相应的争端解决协议之前，ECFA同样是沿袭了过去的做法，即仅规定了一个简单的争端解决条款。ECFA第10条第2款规定，“在本条第1款所指的争端解决协议生效前，任何关于本协议解释、实施和适用的争端，应由双方通过协商解决，或由根据本协议第11条设立的两岸经济合作委员会以适当方式加以解决”。
2.采用协商的方法解决争端
一般而言，和平解决争端的方法主要分为政治的和法律的两种。政治方法包括协商、调解或调停等方法；法律方法包括仲裁的方法和司法解决的方法。协商是指争端当事方直接通过谈判解决争端的方法。调解或调停是指在争端当事方进入谈判遇到困难或者谈判未成功的情况下，由第三方进行干预促使争端当事方通过谈判解决争端的方法。仲裁是指争端当事方同意将争端交给有双方选定的仲裁员来作出裁决，并承诺遵守其裁决的解决争端的方法。司法是指争端当事方通过法院或法庭解决争端的方法。
从两岸的争端解决实践来看，两岸采用协商的方法解决争端。一方面，如前所述，两岸之间的协议明文规定采用“协商解决”的方法。另一方面，虽然两岸都是WTO的成员方，可以适用WTO争端解决机制解决两岸经贸争端，WTO争端解决机制不仅包含协商等争端解决的政治方法，还包含专家组与上诉机构程序、仲裁等争端解决的法律方法，但是，两岸却从未适用过WTO争端解决机制，更毋言采用其中的法律方法解决争端。(33)
(二)构建ECFA争端解决机制的具体设想
争端解决机制的构建涉及诸多问题，笔者在此仅对争端解决方法、管辖权竞合、争端解决程序等几个主要问题进行探讨，并提出自己的构建设想。
1.采用协商的方法解决争端
笔者认为，ECFA仍应采用协商的方法解决争端。主要理由有二：其一，两岸同属中华文化，无论法律制度如何不同，“以和为贵”的思想却是相通的。从实践来看，两岸一直都是采用协商的方法解决争端。其二，尽管ECFA是一个经济协议，但却承载了更多的政治因素。与一般的RTA不同，ECFA并没有“在商言商”，而更多的体现了大陆单方对台湾的优惠。(34)与此同时，两岸目前尚未统一，政治关系错综复杂。受国内外各种势力及情形的影响，经贸争端很容易政治化。鉴此，ECFA采取协商这一政治方法解决争端应更为可取。事实上，由于具有相似的情形，中国内地与香港、澳门特区政府分别签署的CEPA也都采用了协商的方法解决争端。
诚然，协商并不是万能的，其不足之处在于当双方各执一词时、互不相让时，争端就会久拖不决、难以解决。因此，相当一部分RTA都在争端解决机制中引入了仲裁这一法律方法。就连一贯坚持“以和为贵”的东盟与中国之间的RTA也不例外。(35)2004年11月中国与东盟各国签订了《争端解决机制协议》。(36)该协议不仅规定了协商，而且还规定了仲裁。(37)其中，协商是申请设立仲裁庭的必经的前置程序，即只有在协商不成的情况下，申诉方才可以申请设立仲裁庭解决争端。有学者认为，ECFA也应如此。(38)但笔者认为，ECFA有其自身的特殊性，ECFA下的争端如采用协商不能解决，采用仲裁等法律方法也不可能解决：一方面，ECFA是双边RTA。双边RTA基础是缔约双方相互诚意、理解和利益需求。如争端通过协商不能解决而需要诉诸仲裁等法律方法，则表明其中一方缺少解决争端的诚意，从而直接破坏双方互信并危及双边RTA的基础。因此，协商解决争端更适合双边RTA。从实践来看，未见某个双边RTA争端解决机制做出裁决的案例，不管此争端解决机制是法律式或混合式，不管此机制是“粗糙”还是“精美”。(39)另一方面，ECFA下的争端具有较高的政治敏感性。正如有学者所指出的，对具有政治敏感性的争端采用法律方法解决，不仅会迫使争端解决机构作出实际上难以作出的裁决或判决，而且即使作出，该裁决或判决的执行也很可能会成问题，这样不仅没有有效地解决争端，反而损害了争端解决机制的威信。(40)
此外，政治方法中的调解或调停也是为众多RTA所采用的争端解决方法，但调解或调停需要第三方的介入，鉴于ECFA的国内性、双边性与政治性，让第三方介入两岸之间的争端显然并不合适，故ECFA不宜采用调解或调停。
2.通过专属管辖解决管辖权竞合问题
由于RTA的成员方大多是WTO成员方，且RTA多以WTO规则为基础，两者项下的诸多实体权利和义务是重叠的，因此一项被认为违反RTA的措施很可能也被认为违反了WTO规则。在这种情况下，作为WTO成员方的RTA成员方可以正当地援引RTA争端解决机制，或者是WTO争端解决机制来解决争端。由于一个争端可以被同时诉诸两个争端解决机制，就产生了管辖权的竞合问题。管辖权竞合导致的法律后果有三种：其一，挑选争端解决机构，即起诉方在RTA和WTO争端解决机构中，挑选对其有利的争端解决机构提起争端解决程序。其二，诉讼竞合，即当事方就同一争议同时在RTA和WTO提起争端解决程序，具体包括两种情况：一方分别在RTA和WTO提起争端解决程序；双方分别在RTA和WTO提起争端解决程序。其三，重复诉讼，即败诉方或对诉讼结果不满意的当事方在一个争端解决程序结束后，就同一争议又诉诸另一个争端解决机构。
笔者认为，ECFA应通过专属管辖解决管辖权竞合问题。所谓专属管辖，是指RTA中明确地规定争端只能由RTA争端解决机构管辖，从而排除了WTO争端解决机构对这些争端的管辖。主要理由如下：其一，虽然两岸都是WTO的成员方，可以适用WTO争端解决机制解决两岸经贸争端。但是，从实践来看，两岸却从未适用过WTO争端解决机制。由此可见，两岸并不愿意适用WTO争端解决机制解决两岸经贸争端。其二，在多个争端解决机构诉讼，不仅增加了当事方的负担，而且也消耗、甚至是浪费了争端解决机构的资源。其三，RTA和WTO很可能在同一争议上作出矛盾的裁决，这不仅损害了争端解决机构的威信，而且也对RTA和WTO规则本身造成不利影响。
3.设立具体的争端解决程序
毋庸置疑，任何一个成功的争端解决机制，都必须有一套具体的争端解决程序。无论是WTO，还是NAFTA皆是如此。ECFA自然也不能例外。不过，笔者认为，这可能不是一个太大的问题。一方面，从WTO及RTA的争端解决机制来看，争端解决的具体程序日益趋同，分歧较少。另一方面，两岸在这方面，都具有一定的经验。无论是中国与东盟各国签订的RTA，还是台湾与巴拿马签订的RTA，都规定有较为具体的争端解决程序。(41)因此，两岸应该较容易就具体的争端解决程序达成共识，在此不再赘述。
注释：
①ECFA包括序言和5章16条及5个附件。5章分别是：总则、贸易与投资、经济合作、早期收获、其他；16条依次为：目标、合作措施、货物贸易、服务贸易、投资、经济合作、货物贸易早期收获、服务贸易早期收获、例外、争端解决、机构安排、文书格式、附件及后续协议、修正、生效、终止；5个附件依次为：货物贸易早期收获产品清单及降税安排、适用于货物贸易早期收获产品的临时原产地规则、适用于货物贸易早期收获产品的双方保障措施、服务贸易早期收获部门及开放措施、适用于服务贸易早期收获部门及开放措施的服务提供者定义。
②马英九：《ECFA生效象征两岸关系迈入新时代》，http://www.chinanews.com/tw/2010/09－13/2528050.shtml。
③参见曾令良：《WTO框架下两岸经济合作框架协定的法律地位》，载《时代法学》2009年第6期。
④参见尤乐：《论ECFA的法律性质》，载《岭南学刊》2011年第2期。
⑤参见袁发强、马之遥：《海峡两岸〈综合性经济合作协议〉的法理思考》，载《时代法学》2009年第5期。
⑥See James Crawford, The Creation of States in International Law, Second Edition, Oxford University Press, 2006, p. 219.
⑦参见［英］伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2007年版，第59页。
⑧《海峡两岸关系协会章程》第4条规定，“本会接受有关方面委托，与台湾有关部门和授权团体、人士商谈海峡两岸交往中的有关问题，并可签订协议性文件。”海峡交流基金会《基本章程》第3条规定，“本会为达成前条所定之宗旨，办理及接受政府委托办理下列业务：一、台湾地区与大陆地区人民入出境案件之收件、核转及有关证件之签发补发等事宜。二、大陆地区文书之验证、身份关系之证明、协助诉讼文书之送达及两地人犯之遣返等事宜。三、大陆地区经贸信息之搜集、发布；间接贸易、投资及其争议之协调处理等事宜。四、两地区人民有关文化交流之事宜。五、协助保障台湾地区人民在大陆地区停留期间之合法权益。六、两地区人民往来有关咨询服务事宜。七、政府委托办理之其他事项。”
⑨See RTA database, http://rtais.wto.org.
⑩具体的协定可参见香港律政司的网站，http://translate.legislation.gov.hk/gb,www.legislation.gov.hk/cchoice.htm。
(11)See Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, 2000, p. 14.
(12)刘彬：《海峡两岸经合框架协议若干法律问题新探》，载《时代法学》2010年第5期。
(13)参见叶必丰：《我国区域经济一体化背景下的行政协议》，载《法学研究》2006年第2期。
(14)参见何渊：《论行政协议》，载《行政法学研究》2006年第3期。
(15)参见何渊：《区域性行政协议研究》，法律出版社2009年版，第43页。
(16)ECFA第2条。
(17)Transparency Mechanism for Regional Trade Agreements, WT/L/671, 18 December 2006.
(18)《区域贸易协定透明度机制》第1段。
(19)《区域贸易协定透明度机制》第3段、第4段。
(20)根据ECFA附件一的规定，ECFA“如在上半年生效，早期收获计划的实施时间为当年的7月1日，如在下半年生效，早期收获计划的实施时间为次年的1月1日”。2010年9月12日，ECFA正式生效。2011年1月1日早期收获计划开始实施。
(21)See Appellate Body Report, Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, WT/DS34/AB/R, 19 Nov. 1999.
(22)See Synopsis of "Systemic" Issues Related to Regional Trade Agreements, WT/REG/W/37, 2 March 2007.
(23)See U. S. -Australia FTA Long Summary of the Agreement, http://www.ustr.gov/webfm_send/2625.
(24)《区域贸易协定透明度机制》附件第2(a)(ii)段。
(25)《中国－东盟全面经济合作框架协议》第2条、第8条。
(26)ECFA第3条。
(27)值得注意的是，中国与巴基斯坦之间的FRA也采用了类似的开放式谈判方式，这一点遭到了美国等WTO成员方的严厉批评。See Consideration of the Free Trade Agreement between Pakistan and China, Goods, WT/REG237/M/1, 4 May 2009.
(28)David S. Huntington, Symposium on the North American Free Trade Agreement: Settiling Disputes under the North American Free Trade Agreement, Harvard International Law Journal, Vol. 34, Spring, 1993.
(29)两岸经济合作委员会首次例会达成多项共识，http://tga.mofcom.gov.cn/aarticle/subject/ecfa/subjectjj/201102/20110207421687.html。
(30)［英］哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，三联书店1997年版，第64页。
(31)参见颜海林等：《比较借鉴视角下ECFA争端解决机制建构研究》，载《国际经贸探索》2011年第6期。
(32)具体的协议可参见海峡交流基金会的网站，http://www.sef.org.tw/lp.asp? CtNode=3810&CtUnit=2083&BaseDsD=7&mp=19&nowPage=2&pagesize=15。
(33)对此，有台湾学者认为，原因有二：其一，大陆为避免两岸争端“国际化”，不愿将争端诉诸WTO争端解决机制。其二，大陆给予了台湾大量的优惠待遇，这些优惠待遇与WTO不符。因此，为避免大陆撤销这些优惠待遇，台湾也不愿将争端诉诸WTO争端解决机制。See Pasha L. Hsieh, The China-Taiwan ECFA, Geopolitical Dimensions and WTO Law, Journal of International Economic Law, Vol. 14, No. 1, 2011.
(34)有报道将这种现象称为“不是平等互惠，而是片面最惠”，并“一针见血”地指出“为什么大陆想签，就是四个字——民族情感”，参见《向台湾倾斜ECFA：“不是平等互惠，而是片面最惠”》，http://nf.nfdaily.cn/nfzm/content/2009－10/29/content_6132009_2.htm。
(35)东盟一贯坚持通过协商达成一致，最终和平解决争端的模式。参见孙志煜：《区域经贸争端的制度与实践——以中国－东盟自由贸易区为例》，载《法学评论》2011年第1期。
(36)《争端解决机制协议》包括18个条款及1个附件，对适用争端的范围、磋商程序、调解或调停、仲裁庭的设立、职能、组成和程序、仲裁的执行、补偿和终止减让等问题作了较为详细的规定。
(37)《争端解决机制协议》第6条至第13条。
(38)参见彭莉：《论ECFA框架下两岸经贸争端解决机制的构建》，载《台湾研究集刊》2010年第6期。
(39)参见黄萃、纪文华：《区域贸易协议争端解决机制构建与实效反差研究》，载《国际贸易问题》2010年第12期。
(40)See Rafael Leal-Arcas, Choice of Jurisdiction in International Trade Disputes: Going Regional or Global, Minnesota Journal of International Law, Vol. 16, Winter, 2007.
(41)必须指出，台湾并无权对外签订RTA。台湾目前仅与5个所谓的“邦交国”签订了4个经济价值不大的RTA。相关研究可参见张亮：《台湾地区对外签订“自由贸易协定”的法律问题》，载《政治与法律》2011年第4期。