王吉文：论我国对外国判决承认与执行的互惠原则（2012）
发布时间：2014-03-13 来源：
论我国对外国判决承认与执行的互惠原则
——以利益衡量方法为工具
王吉文
【原文出处】《法学家》2012年6期
【作者简介】王吉文，法学博士，江西财经大学法学院副教授。
【内容提要】 在外国判决承认与执行上适用互惠原则是国际上的一个惯例，以利用该原则内在的对等报复和激励支持两大功能来鼓励外国对内国判决的效力予以认可。不过，由于各国在互惠原则的适用上先验性地预设了国家利益的首要地位，并忽视了外国判决承认与执行的私人利益本质，从而使得法院缺失了利益的有效衡量，进而使互惠原则演变成单一的报复主义工具，最终使其成为外国判决承认与执行的一个障碍。因此，在一定程度上，利益衡量方法应是互惠原则回归正确道路的有效途径。我国在互惠原则的适用上不尽如人意，对互惠原则的立法完善和司法改进应当以利益衡量方法为基本根据，从而使其成为促进外国承认与执行我国判决的有利工具。
【关 键 词】外国判决承认与执行/互惠原则/利益衡量
在外国判决的承认与执行上，互惠原则已成为国际上的一个惯例。即使在一直对其持严厉批判立场的美国，也在美国法学会2005年通过的《外国判决承认与执行法建议案》中肯定了该原则的合法地位。我国立法也肯定了互惠原则，并在“日本公民五味晃申请中国法院承认和执行日本法院判决案”(以下简称“五味晃案”)①中予以适用。不过，从客观上看，互惠原则内在的两大价值——对等报复和激励支持——在我国(也包括多数国家在内的)现行立法与司法实践中却未能获得同等程度的顾及，从而使互惠关系难以启动，并最终在判决承认与执行上陷入了“无法启动——拒绝——再拒绝”的恶性循环之中。
尽管互惠原则从提出后就一直遭到批评，晚近一些国家的立法也出现了逐步取消互惠原则的趋向，但是，各国立法与司法坚守互惠原则仍是主流。笔者也主张，在当前国家主权林立的局面未根本改变，以及法院判决的司法主权性质难以取消的情况下，互惠原则的存在仍是必要的。重复博弈中的“投桃报李”、“以牙还牙”效果将对某些消极国家(如欧盟成员国，它们由于布鲁塞尔公约体系实现了判决在欧盟境内的自由流动，从而相当程度上消解了对其他国家的现实要求，而成为事实上的消极国家)实施报复和提供激励并促使其加入合作的阵营；但另一方面，也需要充分注意到，我国目前的互惠原则难以发挥积极效果，甚至可能因而使我国逐渐演变成为一个判决承认与执行合作上的消极国家，这显然并不符合互惠原则的本意，也与我国未来国际民商事关系的发展需要不相一致。因此，应对我国互惠原则进行立法完善和司法改进。之所以选择判决承认与执行中的利益因素作为研究因子，通过利益衡量方法来深入探讨可行的完善措施，一是因为我国互惠原则的适用仅关注国家利益的现实，二是利益衡量方法在一定程度上能够揭示互惠原则的内在需要。
一、互惠原则在外国判决承认与执行领域的源起
互惠原则也称对等原则，被认为是国际法中的一项基本原则……是国家主权独立与平等的反映。②这是因为，各国在国际社会中属于平等的国际法主体，在国际关系上相互独立并需要相互给予合理的尊重，否则国际法就难以成立。因此，互惠原则强调国际法主体应当互惠互利，平等对待，否则将受到对方国家的报复。
随着国际社会的发展，国际法中的互惠原则也逐渐延伸到国际民事诉讼法领域，并日益演变成外国判决承认与执行的一种国际合作机制。究其发展原因，主要在于司法管辖权的主权性质以及国际法与国际私法二者的紧密关系。一般认为，受司法主权的影响，一国法院判决在其他国家并无直接的效力，而需要获得被请求国的司法认可。在这个司法确认的过程中，国际社会更多地考虑了司法(其中主要涉及司法管辖权和法院判决两个层面)的主权性质，因而强调在外国判决承认与执行中的国家利益保护。为了防止对外国判决承认与执行之后却难以获得该外国的同等待遇，避免本国国家利益受到不当的损害，各国因而主张互惠原则的适用。
在外国判决承认与执行上要求互惠原则并把它作为一个先决条件，其理论基础最早可追溯至胡伯的“国际礼让说”。从有关外国判决承认与执行的法学理论来看，国际礼让说主张各国应在互惠的基础上相互承认与执行对方的判决，从而达到相互获益和实用的目的。③胡伯的“国际礼让说”强调主权平等原则，主张国家对外国法律效力的认可是基于礼让和对等的结果，因而符合当时国际社会对外国判决效力的一般期待：外国判决仅具有域内效力，因而国家并无义务来认可外国判决的效力；同时，一国基于礼让和对等原则承认或执行外国判决，可以有效地解决内国法院判决的域外效力问题。
受“国际礼让说”的影响，美国基于新兴经济体的现实需要，在19世纪后期的一个著名案件中明确提出互惠原则，成为外国判决承认与执行领域的一个重要原则。在Hilton案④中，法国人在法国获得了胜诉判决，败诉的美国方把资产从法国转移到美国以逃避可能的财产执行。法国胜诉方因而向美国联邦法院提起执行法国法院判决的诉讼，并得到纽约南区联邦地区法院的支持，案件最终上诉到美国联邦最高法院。联邦最高法院在该案中采取了相当谨慎的态度，首先对美国国内立法与司法实践以及国际法律制度进行了全面的分析与论证，在认为缺乏上述立法与司法实践的前提下，主张运用礼让原则作为解决外国判决承认与执行国际合作的法律基础。
之后，联邦最高法院提出了外国判决依据礼让原则获得承认与执行的五个条件：其一，全面公正的审判；其二，法院享有合格管辖权；其三，正当的传讯和被告的自愿出庭；其四，有能够确保公平待遇的司法制度体系；其五，没有其他特别影响给予礼让的原因。⑤如果经过审查，法院发现外国判决存在上述可能对礼让原则的运用产生消极影响的因素，该外国判决就不能适用礼让原则来加以承认或执行。除上述条件之外，如果缺乏有效的互惠，也可对外国判决拒绝给予礼让。最后，联邦最高法院声称：由于法国法院对外国判决实行实质审查制，这使得法国法院成为了作出判决的外国法院的上诉法院，实际上拒绝了外国判决的效力，因而法国不会给予美国法院判决以互惠。有鉴于此，美国法院也不能根据礼让原则对法国判决予以承认或执行。⑥在拒绝适用礼让原则执行法国判决时，联邦最高法院提出：在缺乏互惠时，不认为此种判决(即法国判决)具有实质意义上的终局性，我们并非出于对另一方不公平的原因而运用报复理论于一方当事人，而是因为国际法是建立在对等和互惠基础之上，以及被大多数国家所认可的国际法基本原则之上的。⑦最终，联邦最高法院以5∶4的多数判决拒绝执行法国法院的判决。此案开创了以互惠原则为依据来承认与执行外国判决的历史。当然，对于外国判决承认与执行的国际合作而言，该案也开启了以这种合法原则来拒绝外国判决效力的漫长历史。
该案是由代表多数意见的格雷法官(Justice Gary)作出的。对于格雷法官为何在Hilton案中不顾当时已经明显出现的国际私法与国际法相分离的趋向，而坚持强调二者的密切关系并主张运用国际法领域的互惠原则来解决外国判决的承认与执行问题，有人主张：这是因为格雷法官深受斯托雷(Story)的影响所致。格雷法官在哈佛大学学习时，斯托雷在哈佛法学院的影响很大，其著作也是哈佛法学院的权威教材。而且，在哈佛法学院学习时，格雷法官对于法律发达史的兴趣与日俱增，这也影响到其后来的观念与立场。⑧斯托雷主张，国际私法与国际法并非是绝对独立与毫无关联的，相反，国际私法是国际法领域中的一个重要分支部门。在他看来，国际私法是在国际关系中用来规范私人之间普通关系的法律规则，以促进政治的联合和商业的发展。⑨
美国联邦最高法院在Hilton案中提出互惠原则，当时受斯托雷学术观念的影响也许是至关重要的原因。除此之外，美国当时对于外国判决承认与执行的现实需要或许也是一个关键性的因素。作为一个后起且长期坚持孤立主义观念的发达资本主义国家，在19世纪末期，由于其国际经济、政治地位的不断发展，美国与其他国家在国际民商事交往方面的密切程度日益提升，因而，其对判决承认与执行的国际合作的需要逐步增强。但是，考虑到美国与欧洲大陆国家之间在国际经济、政治发展上的现实差异，同时美国又无法放开外国判决的承认与执行这个对国家主权以及国家利益均有一定影响的领域，因而需要借助一种保障性机制来趋利避害。在该案中，美国联邦最高法院既没有采纳州际判决承认中的“完全诚信和尊重条款”，从而实际上坚持了内外有别的法律制度；也没有实行英国法院所采取的“既得权说”或债务说，把外国判决视为依据外国法形成的“既得权”或合法的债务加以认可；又没有实行美国法所认可的禁反言规则。在上述考虑下，美国法院处于两难境地：既有必要加强在外国判决承认与执行上的国际合作，这符合美国国际经济、政治地位迅速发展的利益；又要适当顾及美国当时所处的后起发达国家的地位。与其他发达国家相比，美国无论在国际私法的理论研究与司法实践等各方面均处于落后的状况，实行开放的外国判决承认与执行政策，可能会对美国国民的利益并最终对美国国家利益产生消极的后果。所以，运用互惠原则，既可以增强外国在判决承认与执行上与美国的合作，为外国对美国判决的承认与执行提供激励，又可以把外国判决的承认与执行掌握在美国之手，并对不予合作的外国实施报复。
从美国联邦最高法院在Hilton案中的推理逻辑分析，虽然其关注了外国判决承认与执行中的私人利益和国家利益，但显然并未对二者进行有效的衡量，而是简单地把重心倾向于国家利益的保障。正如上面所做分析，这种倾向可能是基于当时美国的特殊需要。除此之外，也有理论背景的缺陷：美国的实用主义学说尚未成型，未能渗透到“荆棘密布”的国际私法领域。
二、互惠原则适用中的利益衡量缺陷
(一)互惠原则在国际上适用的状况
美国联邦最高法院之所以在Hilton案中提出互惠原则，被认为主要出于两个方面目标的考虑，即保护在国外的美国人的利益和鼓励外国承认与执行美国法院的判决。⑩因而，为外国提供激励是互惠原则适用的一个直接目标，以通过两国之间的合作获得双方判决的相互承认；而非相反，即相互阻碍以避免两国判决的相互认可。而且，从互惠原则内在的对等功能来看，其适用应该能够在外国判决的承认与执行上发挥积极的作用，并促进外国判决承认与执行上的国际合作。
不过，现实远非如此，国际社会在互惠原则适用上的实际效果与理想状态不相一致。互惠原则的适用，不仅未能为外国判决承认与执行上的国际合作发挥激励的作用，反而经常成为拒绝外国判决效力的合法手段与有效工具：它演变成单纯的报复主义，用来作为对外国法院拒绝承认内国判决的一种报复性手段。被请求国法院通常基于本国国家利益和国民利益的保护而主张两国之间并不存在现实的互惠关系(如美国的Hilton案、中国的“五味晃”案即是如此)，因而，依据互惠原则，该被请求的外国判决不能获得承认或执行。从国际社会适用互惠原则的实践来看，罕见以互惠原则确认外国判决的效力并给予承认与执行的案件。这种状况显然与互惠原则的内在功能存在严重的错位，并最终损害外国判决承认与执行上的国际合作。
对于这种错位，各国理论界与实务界进行了长期的探究。不过，从实际效果来看，相关的探讨以及改进主张似乎均未起到积极的效果。对此，笔者认为，回归到外国判决承认与执行所蕴涵的利益因子，以此为基础来考量各国的策略选择，或许是揭示问题本质的关键。
(二)利益衡量在互惠原则适用中的必要性
作为一种法学方法论，利益衡量论是20世纪初以赫克为代表的利益法学派所提出的，并经过庞德为代表的社会法学派而获得了长足发展。利益衡量论认为，在现代社会，每一个主体都是以理性人的态度来从事行为的，并积极追求自身利益的最大化。但是，各种资源尤其是社会资源的稀缺，事实上无法有效地满足所有利益主体的现实需求。正如庞德所说：“从来不曾有过这样的社会，在那里，有如此之多的富余财富以满足各种需求，有如此之多的空间让每一个人去做所有他想做和有权去做的事情，以至于可以没有竞争地得到满足。”(11)因而，各个理性人在追逐其利益最大化的过程中就导致了利益冲突。
在对利益冲突的解决问题上，利益衡量论提出了符合时代要求和社会发展需要、并克服了先前概念法学的机械刻板和根本违反实质公平观念的法学方法论。其一，对法律背后的利益进行归类，这是利益确定的过程，也是利益衡量的基础。在这方面，庞德的贡献最为显著，“庞德曾经对利益做了‘门捷列夫元素周期表式’的详细分类，帕特森甚至称之为庞德对法哲学最为卓越的贡献，是本世纪最富教益的思想理念之一。”(12)庞德把利益分为个人利益、公共利益和社会利益，并对各种利益进一步细分，从而形成了一个系统的利益类别纲目。其二，对各种利益进行价值评判和衡量，然后考察出应予特殊保护的利益。利益衡量是该理论中具有特殊重要性的环节，要求对各种相互冲突的利益进行适当的权衡，通过赋予不同利益以各不相同的权重来作出合乎现实需要和个案公正的选择。当然，对利益冲突进行价值评判是个复杂的过程，任何先验性地预设利益等级的做法都无法保证利益衡量的有效性；但与此同时，缺乏现实的衡量标准也可能使利益衡量陷于无预见性和确定性的困境。为此，利益衡量论提出了相应的解决模式，比如庞德提出了“均衡利益原则”和“整体利益最大化原则”，要求把各种利益放在同一水平上，根据具体情形和需要作出合适的价值评判，并且在以最小阻碍和最少浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效率。(13)
利益衡量论通过分析隐藏在现象和法律背后的利益因素来探讨纠纷的合理解决，为国际社会提供了法律冲突解决的路径选择。正因为如此，有人评价道：“利益衡量方法是法学方法中的一种黄金方法”，(14)或许并不过分。
因此，引入利益衡量论来探讨外国判决承认与执行领域的互惠原则问题，是合理的，也是必要的，以考察目前互惠原则适用上所面临的现实困境，进而促进外国判决承认与执行上的国际合作。外国判决的承认与执行问题涉及国家利益和私人利益这两类利益的冲突问题，“就外国判决的承认与执行而言，其政策基础有维护‘国家利益’和实现‘私人利益’之分：前者是指，外国判决的承认与执行问题虽然出现在国际民商事领域，但是应当从关乎国家利益的角度加以考量；后者是指，外国判决的承认与执行主要涉及跨国私人权益的实现问题，与国家利益不存在重点关联。这两种政策基础实际上代表了研究外国判决承认与执行制度的两种不同范式。”(15)在外国判决承认与执行上，法院面临着国家利益和私人利益这两类利益张力的局面，在适用互惠原则时，如果未能对此利益冲突有效的加以平衡，则可能演变成外国判决承认与执行上的一个障碍。但是，当前互惠原则的实际运用普遍忽视了外国判决承认与执行中所涉的利益冲突问题；相反，国家利益被先验地赋予了更大(甚至绝对性)的权重。因而，外国判决承认与执行领域成为了国家利益博弈的战场，互惠原则内在的“对等”与“报复”效果使之成了国家利益的合理保护手段，并使得相互“背弃”的策略最后成为各国迫不得已的选择，从而根本性地违背了利益衡量中的“整体利益最大化原则”。
(三)国际社会在互惠原则适用中的利益衡量现状与缺陷
从互惠原则被适用于外国判决承认与执行的领域以来，各国均考察对外国判决的认可是否符合本国的国家利益，并以此作为决定策略选择的基点。这种先验性的预设直接导致了互惠原则适用中的报复主义心态，并最终使互惠关系难以形成。
在Hilton案中，美国联邦最高法院把“保护在国外的美国人的利益”作为互惠原则适用的重要目标之一，并在该案中明确区分了外国人之间的诉讼判决、有利于美国当事方的外国判决以及应严格适用互惠原则的对美国当事方不利的外国判决，认为互惠原则只应适用于保护美国人在国外被诉且败诉的情形，“因而，Hilton案中的互惠原则具有目的上的狭隘性，即只保护在国外被诉的美国人。”(16)虽然这种实践似乎已经注意到对私人利益的保护，但是，需要指出的是，美国法院的目标选择并不表明私人利益观已经形成。这主要在于：一方面，对美国当事方利益的片面保护使之被纳入国家利益的范畴。“对于此类普遍存在的外国法院判决(即胜诉方为外国人、败诉方为内国人的判决——笔者注)，一旦内国法院给予承认和执行，本国被执行者的财产就将转移给外国的申请者，这就是一个内国人受损而外国人获益的情形。在这种情形下，国家利益和私人利益是难以被截然割裂的，私人利益必然要上升为国家利益，没有离开私人利益而存在的虚幻的国家利益，两者存在着一种‘一荣俱荣、一损俱损’的关系。”(17)另一方面，该案缺失了利益的衡量过程。
实际上，当前被理论界普遍运用作为一种分析工具来探讨外国判决承认与执行之各国策略选择的博弈论也一直受此影响。几乎无一例外，博弈论者均把研究基点放在了国家利益上，而无视外国判决中的私人利益问题。如澳大利亚Michael Whincop教授的“囚徒困境”博弈论、(18)美国Ronald A. Brand教授的“捕鹿游戏”博弈论、(19)以及美国Susan L. Stevens的单一判决类型和多种判决类型博弈论。(20)立足于国家利益来探讨各国在外国判决承认与执行上的策略选择，博弈论者最终得出的结论是，互惠原则在外国判决的承认与执行中具有合理性，各国博弈(特别是在重复型博弈中)的结果使得“合作”策略成为各国的最优选择。
尽管如此，现实结果却并非如此：互惠原则逐渐演变成报复主义，成为狭隘国家利益的保护工具，并使互惠关系难以有效启动。因为“一旦一方偏离合作轨道，导致对方报复，由此可能会滋生相互怨恨，并会无限制地持续下去，进而形成互惠原则适用上的所谓‘回响效应’问题。”(21)此外，各国把国家利益仅理解为保护本国国家利益和本国国民及其财产利益，这就使得国家出于理性人的考虑，在互惠原则的适用上始终抱有一种消极防范心态，以避免“己方合作/他方背弃”而使本国国家利益受损。这无疑使互惠关系的启动雪上加霜。国际社会罕见以互惠原则来认可外国判决效力的实例，或许就是互惠原则的理想和现实严重脱节的明证。
造成互惠原则适用上的困难局面，原因也许是多方面的。不过，隐藏在背后的利益因素可能在其中起着关键的作用。其一，预设了国家利益的首要地位，从而违反了利益衡量论中的“均衡利益原则”。无论是美国Hilton案中美国联邦最高法院仅关注美国国家利益(其中也包含美国当事方的利益)，还是各种博弈论中单纯以国家利益为分析基点，国家利益均被赋予了优先性的特殊地位。在这种情形下，按照公共选择理论，被请求国法院也就有意识或者不自觉地把维护自身利益作为其基本点，因而为了避免对外国判决予以承认与执行后却无法得到该外国的同等对待而产生的不利后果，选择事先防范措施或许是可行与合理的实践。这种实践的进一步后果则是报复主义。其二，狭隘地解释国家利益。一般性地看，各国均把国家利益仅理解为本国国家利益和本国国民及其财产利益，而普遍性地忽视了因相互合作而可能为各国带来的司法权威、司法资源的节约、法律可预见性目标的保障、国际民商事关系的正常化等相关利益，这些利益均与国家利益相吻合，将其纳入国家利益范畴符合国际社会现实。狭隘的国家利益观，将会直接影响利益衡量的全面性，进而导致互惠原则适用上的防范心态。其三，缺乏对国家利益与私人利益的衡量，进而不符合“整体利益最大化原则”。国际社会在互惠原则适用中的一个普遍问题在于，法院在对国家利益的考察中，没有对外国判决承认与执行中的私人利益实现这一价值目标给予适当关注、甚至根本无视私人利益，从而事实上以个案公正和私人利益为代价而强调对狭隘国家利益的保护。具有讽刺意味的是，这种国家利益保护常常是一种臆断的结果。正如李浩培先生所指出的：“互惠原则的适用对于外国裁判的承认和执行是不合理也是不可行的。理由是，第一，现在各国在承认和执行外国裁判的问题上所适用的互惠原则实质是报复原则，即由于外国不承认和不执行己国的裁判，所以己国也不承认外国的裁判，以示报复。但是这里报复的对象却完全错误了，因为报复的结果受损害的不是裁判作出国，而是在外国诉讼中胜诉的个人。而这个胜诉人有时还是拒绝承认和执行国的本国国民。第二，期望以报复迫使裁判作出国也承认和执行己国的裁判，这种期望在很大程度上会是落空的，因为对裁判作出国来说，不承认和不执行它的法院的裁判对它不会有重大的损害。……”(22)这种批评切中了互惠原则的要害：以损害私人利益来实现国家利益，但这种国家利益的保护实质上却是难以依赖该原则而得到实现的；而且该原则本质上是一种报复主义，与国际社会追求自由、平等和法治的发展趋向格格不入。其直接的后果是互惠原则演变成单纯的国家利益博弈工具，并成为拒绝外国判决效力的有效手段。
在国际公法领域，通过报复以迫使对方采取相应的立场或措施，互惠原则内在的报复主义由于国际法主体地位和利益的对等性而在相当程度上具有合理性。但是，在国际私法领域，由于案件所涉的是私法主体，案件的处理结果也直接针对私法主体，国际私法案件本质上是一种私人利益关系的争议。这时，内国法院仅因内外国之间不存在互惠关系就对外国判决采取报复主义而予以拒绝，严格而言，其实是把国家利益先验性地置于私人利益之上，甚至是把一种可能虚构的“国家利益”横亘在两个私人利益之间，从而既无助于“国家利益”的保护，也可能损害公平原则和可预见性价值目标的实现，进而损害互惠原则在外国判决承认与执行领域适用的合理性价值。而正是因为缺失了对国家利益和私人利益的衡量，直接导致了互惠原则在适用中陷入了困境，并使外国判决承认与执行的国际合作受到了损害。
三、我国适用互惠原则的立法完善与司法改进
根据《民事诉讼法》第281条和第282条的规定，我国对外国判决的承认与执行确立了互惠原则的合法地位，并在司法实践中具体适用了该原则。在“五味晃案”中，最高人民法院于1995年6月26日发布了《最高人民法院关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》，声称：“我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系”，因而对该日本国法院的判决不予承认和执行。
(一)我国适用互惠原则存在的主要问题
客观来说，我国适用互惠原则在当前仅起到消极防范的作用，而对于为外国承认与执行我国法院判决提供激励的这一价值则难有作为。作为一种外国判决承认与执行的国际合作机制，互惠原则应当既能有效保障本国国家利益和国民正当利益，并避免采取“背弃”策略的国家获得不当利益；又应该使其成为向外国提供激励的一种有效机制，鼓励其他国家在同等情况下愿意选择“合作”策略，以实现双方国家利益的最优化。否则，如果不强调甚至放弃后一个价值取向，则互惠原则将沦为一种报复性机制。我国适用互惠原则也陷入了这种困境之中，从而导致互惠原则仅发挥着报复主义的作用、并使互惠关系无法真正形成。
当前我国适用互惠原则存在的主要问题在立法层面和司法层面均有体现。从立法层面来看，与大多数国家立法只作出了原则性规定相似，我国也缺乏有关互惠原则的具体适用标准。从法律规范的明确性与有效性角度分析，这种原则性立法方法存在着缺漏：没有明确的立法目标，即使法院缺乏有效的立法指导，也缺失必要的立法约束。其后果主要在于：其一，在仍强调司法主权的状况下，互惠原则的适用使得被请求法院享有宽泛的自由裁量权，以片面地实现本国国家利益和国民利益的保护，却可能因此损害国际民商事关系当事人的正当利益和正当期望，进而损害国际社会普遍公认的公平原则。其二，缺失利益衡量的指向性标准，从而使法院无法在该原则的适用上获得方向性的指导。
从司法层面分析，我国法院在互惠原则的适用上，与其说强调“互惠”或“对等”以期望外国也对我国判决采取同等态度，倒不如说更多的是在关注“报复”，法院所持的实际上是一种防范之心。在“五味晃案”中，最高人民法院在复函中就明显地表露出了这种心态。那么，只要两国之间不存在条约关系和互惠实践，就可以推定两国间不存在互惠关系，从这个角度看，我国最高人民法院对互惠原则所持的态度十分严格。在这种情况下，如果外国也因此对我国判决采取对等立场，那么我国判决就难以依据互惠原则而得到外国的承认或执行了。这种状况表明我国适用互惠原则陷入了司法困境。究其原因，本质上源于司法过程中利益衡量的不周全甚至缺失。在这个问题上，德国“柏林高等法院承认无锡中院判决”案(23)或许有很大的启示。在该案中，德国柏林高等法院依据《德国民事诉讼法》第328条第1款第5项关于互惠原则的规定承认了我国无锡中院作出的判决，该德国法院声称：“由于中、德之间不存在相互承认法院判决的国际条约，那么具体司法实践就成了处理案件的依据。如果双方都等待对方先迈出一步，自己再跟进给予对方互惠的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已，这种情况并不是立法者和执法者所希望的。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展，要考虑的是，如果一方先走出一步，另一方会不会跟进。按现在国际经贸不断发展的情况，中国有可能是会跟进的。”(24)
(二)我国适用互惠原则的立法完善
针对我国适用互惠原则面临的现实问题，笔者以为立法理应先行。第一，要在立法中肯定实质互惠标准的法律地位。实质互惠要求外国承认与执行内国判决的条件应与内国所要求的条件相等。如果外国所要求的条件更为宽松，显然也符合实质互惠标准的要求。这种实质互惠标准要求了条件的对等性因素，明确了法院审查时的裁量界限，从而一方面可以弥补形式互惠标准的条件不对等而导致内国判决处于不利地位的消极后果，符合互惠原则的防御功能；另一方面也有利于互惠关系的成立，从而促进双方国家在互惠关系的成立方面坚持积极的立场和保持良好的心态。
在这方面，美国法学会《外国判决承认与执行法建议案》具有启示性意义，该建议案第7(a)条规定：“外国判决将不能在美国获得承认或执行，如果美国法院发现美国的类似判决不能在该外国获得承认或执行。”这样的规定肯定了实质互惠标准，要求只有在内国“类似判决”被拒绝的情况下，内国法院才拒绝该外国判决，这无疑确定了互惠原则适用的自由裁量权界限，避免法院审查裁断时的随意性。而且，我国立法采用这种实质互惠标准，也有利于改变我国先前一贯把互惠原则单纯作为拒绝理由或报复性工具的做法，正面形象的形成将会对其他国家发出良好的信号，从而更易于我国判决在其他国家的承认与执行。或许如此，对德国“柏林高等法院承认无锡中院判决”案中德国柏林高等法院的良好期盼进行回应就可能顺利得多了。除此之外，要求法院仅在“类似判决”情形下方可拒绝外国判决，还使得法院的审查更多地关注判决本身而非想象中的“互惠关系”是否存在的问题，从而使对外国判决承认与执行的私权本质得以回归，产生积极的意义。
第二，确定互惠原则的证明责任。在互惠原则的适用上，明确由谁(法院、申请人还是被申请人)来承担互惠关系是否存在的证明责任，具有至关重要的作用。如果举证责任不明确，不仅可能影响互惠原则的严谨性，而且实质性地赋予了法院在互惠原则适用上的宽泛裁量权。传统的实践虽无清晰的发展脉络，但基本上均由申请人承担了无法举证的不利后果。我国现行互惠原则的规定未涉及举证责任问题。
美国法学会《外国判决承认与执行法建议案》对互惠原则的举证责任作了规定，其第7(b)条规定：“被请求人必须承担证明原审法院国将对美国判决在同等情况下不予承认或执行的实质性(substantial)怀疑的责任。”因而，如果美国法院断定被申请人无法提供足够的缺乏互惠的证据，则可以认定互惠关系存在。这种规定的合理性，一是确立了被请求人较高标准的证明责任。这使得被请求人有关不存在互惠的抗辩难以获得支持，也不允许法院随意地把举证责任强加给请求人。这有利于改变当前互惠原则适用上的低标准和简单化，并改变互惠关系被法院轻易否定的现状；同时肯定了外国判决承认与执行的私权性，有利于法院在进行利益衡量时更多地尊重私人权利而非绝对的国家利益，进而有助于消除传统上互惠原则适用中的报复性所导致的适用困难。
我国立法应对此加以借鉴，从而既使外国判决承认与执行的私权性质得以回归，使法院在利益衡量时选择合理的利益基点，进而符合均衡利益原则；又可有效改变我国目前法院在互惠原则适用上的形象，为外国法院对我国判决采取友好态度提供激励，进而实现“整体利益最大化原则”。
(三)我国适用互惠原则的司法改进
从我国适用互惠原则的司法实践来看，最高人民法院对“五味晃案”的批复得到了一致的遵从。其关注点基本在于国家利益的对等保护，而未对外国判决承认与执行内含的私人利益给予应有的尊重，并在互惠原则适用上抱持防范心态。其结果，一是赋予了法院过大的自由裁量权，二是互惠关系难以获得有效证明。这无助于判决承认与执行国际合作的顺利进行，也无法为其他国家对我国判决采取友好立场提供激励。事实上，多年来我国与外国间在判决承认与执行上相互给予认可的案件较为罕见，这与最高人民法院在互惠原则上的严格态度有着关联性。就此而言，在我国互惠原则的适用方面，司法改进也是必不可少的环节。
首先，坚持加强国际合作的友好立场，转变孤立心态。孤立主义会影响到国际合作的有效性，在国际合作的博弈中不仅自己主动采取不合作立场(其后果是其他国家也采取“背弃”策略)，而且也经常想当然地认为其他国家也不会选择“合作”策略。美国理论界和司法界就长期采取这种态度，并主张其他国家普遍不愿对美国判决予以认可。不过，这种主张其实没有实际数据的支持。纽约市律师协会外国及比较法委员会(Committee on Foreign and Comparative Law of the Association of the Bar of the City of New York)曾就此对与美国有重要联系的12个国家/地区(加拿大、墨西哥、南非、日本、中国大陆、香港、英国、法国、比利时、意大利、荷兰和瑞士)进行过一项专项调查，结果显示这些国家/地区并不存在反对美国判决的官方偏见。(25)尽管如此，无论是美国的理论界还是实务界一直都理所当然地认定，其他国家都存在对美国判决的偏见。毫无疑问，这种孤立主义造成了判断上的失误并导致了政策选择上的错误，从而难以使互惠原则发挥其本应有的激励功能。如果适当转变目前的孤立主义心态，坚持司法友好的立场，则不同国家间的互惠关系就能更顺利地形成，在当前国际社会处于重复型博弈的状况下尤为如此。
其次，进行国家利益和私人利益之间的衡量。在互惠原则的适用中保护国家利益还是保护私人利益的不同考量，导致了不同国家在互惠关系启动上相异的态度和结果。传统上过于关注国家利益的后果是导致国际社会严守“背弃”策略，最终使互惠关系难以真正启动。不过，随着私法自治观念的增强以及实质正义的追求，私权越来越独立于公权而受到相应的重视。受此影响，在外国判决承认与执行问题上，片面地强调国家利益保护的对等性(或报复性)的传统思想逐渐遭到了批评。
民商事判决主要关涉私人权益，因此，法院运用互惠原则来决定外国判决的承认与执行问题时，应回归外国判决承认与执行的私权本质，赋予私人利益以一定比重，使外国判决所实际影响的私人利益获得必要的考量和保护。否则，仍墨守成规只考虑国家利益，则那种避免本国在利益博弈中处于下风的防范心态，最终使当事人承担了国家不利行为的后果。这不符合责任承担原则，也根本性地违反了普适的公平正义观念。就此而言，我国在互惠原则的司法适用中，也应该进行国家利益和私人利益的衡量。其一，对各类案件涉及的国家利益和私人利益进行分类，并赋予一定的权重，相互权衡之后，作出初步的是否予以认可的判断。当然，这种利益分类并非易事，而且个案也有较大差异，法院在进行利益分类、赋予各种利益权重时将面临考验与挑战。对此，最高人民法院或许可对各类案件的利益衡量确定一些考量标准，作为各级法院进行利益衡量的指导。其二，对于有证据表明外国不认可我国判决，则采取对等原则，我国法院可拒绝认可该外国判决。这主要是考虑一国司法权威这一国家利益在这种情形中需要给予保护，并以此为两国间形成良好的互惠关系提供支持。
注释：
①案情详见《最高人民法院公报》1996年第1期。
②参见杜涛：《互惠原则与外国判决的承认与执行》，载《环球法律评论》2007年第1期。
③参见徐崇利：《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》，载《厦门大学法律评论》(第8辑)，厦门大学出版社2004年版。
④See Hilton v. Guyot, 159 U. S. 113(1895).
⑤Ibid. note④, pp. 202-203.
⑥Ibid. note④, pp. 227-228.
⑦Ibid. note④, p. 228.
⑧See Louisa B. Childs, "Shaky Foundations: Criticism of Reciprocity and the Distinction between Public and Private International Law", 38 N. Y. U. J. Int'l L. & Pol. (2005-2006), pp. 259-260.
⑨See Joel R. Paul, "The Isolation of Private International Law", 7 Wis. Int'l L. J. (1988), pp. 160-161.
⑩参见马守仁：《美国对外国法院判决的承认与执行》，载《中国国际法年刊·1984》，中国对外翻译出版公司1984年版。
(11)［美］罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2007年版，第14页。
(12)付子堂：《对利益问题的法律解释》，载《法学家》2001年第1期。
(13)参见注(11)，罗斯科·庞德书，第33页。
(14)李秀群：《司法过程中的利益衡量》，载《法律方法》第2卷，山东人民出版社2003年版。
(15)P. Barnett, Res Judicata, Estoppel, and Foreign Judgments, Oxford University Press, 2001, p. 9.
(16)Willis L. M. Reese, "The Status in This Country of Judgments Rendered Abroad", 50 Colum. L. Rev. (1950), p. 783.
(17)同注③，徐崇利文，第405－406页。
(18)See M. Whincop, "The Recognition Scene: Game Theoretic Issues in the Recognition of Foreign Judgments", 23 Melbourne Uni. L. Rev. (1999).
(19)See Ronald A. Brand, "Recognition of Foreign Judgments as a Trade Law Issue: the Economics of Private International Law", in Jagdeep S. Bhandari & Alan O. Sykes ed., Economic Dimensions in International Law, Cambridge University Press, 1997.
(20)See Susan L. Stevens, "Commanding International Judicial Respect: Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments", 26 Hastings Int'l & Comp. L. Rev. (2002).
(21)Ibid. note(19), R. A. Brand, pp. 592-594.
(22)李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第140－141页。
(23)该案的具体情况，可参阅马琳：《析德国法院承认中国法院民商事判决第一案》，载《法商研究》2007年第4期。
(24)同注(23)，第152－153页。
(25)See The Committee on Foreign & Comparative Law, "Survey on Foreign Recognition of U. S. Money Judgments", 56 Rec. Bar Ass'n of NYC. 378(2001).
【参考文献】
[1]徐崇利：《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学出版社2004年版。
[2]杜涛：《互惠原则与外国判决的承认与执行》，载《环球法律评论》2007年第1期。
[3]［美］罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2007年版。
[4]马琳：《析德国法院承认中国法院民商事判决第一案》，载《法商研究》2007年第4期。
[5]Ronald A. Brand, "Recognition of Foreign Judgments as a Trade Law Issue: the Economics of Private International Law", in Jagdeep S. Bhandari & Alan O. Sykes ed., Economic Dimensions in International Law, Cambridge University Press, 1997.
[6]M. Whincop, "The Recognition Scene: Game Theoretic Issues in the Recognition of Foreign Judgments", 23 Melbourne Uni. L. Rev. (1999).
[7]Louisa B. Childs, "Shaky Foundations: Criticism of Reciprocity and the Distinction between Public and Private International Law", 38 N. Y. U. J. Int'l L. & Pol. (2005-2006).
[8]Richard W. Hulbert, "Some Thoughts on Judgments, Reciprocity, and the Seeming Paradox of International Commercial Arbitration", 29 U. Pa. J. Int'l L. (2008).^