郑定，季宏：略析我国台湾地区的“释宪制度”
发布时间：2014-05-22 来源：
【文章来源】 《金陵法律评论》 2004年第2期
【作者】 郑定 季宏
【作者单位】 中国人民大学法学院
【摘要】 “释宪制度”，在我国台湾地区发挥了越来越大的作用，是其政治体制中关键的一环，同时在其法治生活中占据了特别重要的地位。了解和分析其“释宪制度”，有助于我国深刻认识台湾地区“宪政”的动态发展，也有助于我们把握其法制发展的动脉。本文从“宪政基础”、“释宪权”以及功能三个角度，具体介绍和分析“释宪制度”。
引言：1949年，在中国内战中全面溃败的国民党政权退据台湾。在特定的国际、国内政治背景下，自此以后，台湾当局一直维持着与大陆中央政府对抗的局面；在大陆时期制定的《中华民国宪法》也一直没有被完全抛弃。建构在该宪法基础上的“释宪制度”也一直得到运行。当然，作为中国的一个地方行政区域，台湾不享有“制宪”、“修宪”和“释宪”权。《中华民国宪法》及其“增修条文”不具有国家根本法意义上的“宪法”效力。但鉴于其对岛内政治、经济、社会和文化生活的规制，考虑到其事实上的作用，本文拟对建立在其之上的“释宪制度”略作分析。
一、大法官“释宪”的“宪政基础”
（一）孙中山的宪政思想
孙中山的宪政思想，分为三个层次：一是主权在民；二是权能分立；三是五权宪法。
“中华民国之主权，属于国民全体”，这是孙中山强调的。主权在民的民权思想是孙中山宪政思想的出发点和落脚点，权能分立以及五权宪法的主张都是在此基础上发展起来的。
1．权能分立
孙中山从保障民权和人民的福利出发，强调应当肯定和保护人民的权利，但也指出这不能以限制政府的权力为代价，因为“无能政府”损害的仍是人民的利益。为此，他认为，人民权（即政权）与政府权（即治权）应当分开。政权是管理政府之权，治权是管理众人事务之权。治权受到政权的监督和管理，只有这样，政府才不会因为没有人民的管理而成为专制政府；同时，政府也不会因受到太多的限制而成为无能政府。他认为，有了这种政权与治权，就能够“造成万能政府，为人民谋幸福”。
2．五权宪法
“五权宪法”是在外国立法、行政、司法三权的基础上加上监察、考试二权，或者按照孙中山的说法，是在中国的“皇权”、“监察权”、“考试权”的基础上，将“皇权”分解为行政权、立法权、司法权而已。孙中山认为，五权分立的政府可以防止三权分立政府的一切流弊。
在孙中山的论述中，孙中山特别强调了监察权与考试权分立的重要性。在此基础上，他也谈到“分立”，他一再要求五权必须“各个独立”、“各有各的统属，各有各的作用；要分别清楚，不可紊乱”。另外，他将监察权从立法权中、考试权从行政权中分割出来，也体现了他对权力分立以制衡的认同。他认为，英国没有做到三权分立，而美国做到了三权分立，但美国三权分立也有流弊，所以必须五权分立；从这也能看出，他对分立是持肯定态度。
很可惜，孙中山计划中的《中央政府》一文没有写出来。因此，他没有给后人留下五权分立的具体实现方式。但是，毋庸讳言，孙中山的宪政思想为后来的“释宪制度”提供了宪政上的思想基础。
（二）释宪制度的宪法基础
“五五宪草”是根据孙中山的宪政思想制定的宪法草案。其第79条规定：“司法院有统一解释法律命令之权。”第140条规定：“法律与宪法有无抵触，由监察院于该法律施行后六个月内，提请司法院解释，其详以法律定之。”第142条规定：“宪法之解释，由司法院为之。”很明显，这是在借鉴美国经验。这些条文被后来的1947年《中华民国宪法》基本继承。它们成为台湾地区“释宪制度”的直接宪法依据。
但是，“释宪制度”要真正发挥作用，还必须满足以下条件：
1．宪法具有最高的法律权威
宪法的最高法律权威为“释宪制度”提供了必要性和可能性。宪法具有最高的法律效力，因此，其它规范性文件均不应当与之抵触，否则就有损宪法的此种最高性。宪法的最高性要求有违宪审查制度的存在，而“释宪制度”是与违宪审查紧密相连的。正是宪法具有最高的法律权威，因此，宪法可以成为审查其它规范性文件的标准，这也就为与违宪审查制度相联的“释宪制度”提供了客观的标准。1947年《中华民国宪法》确立了宪法的最高性。其第171条规定：“法律与宪法抵触者无效。”第172条规定：“命令与宪法或法律抵触者无效。”这些规定使得宪法具有了相对于法律、命令的最高性。
2．“释宪机关”的相对独立性
作为“释宪机关”的“司法院”，在“宪政”体制上必须相对独立于其它机关，其“释宪”活动不能受到其它机关的非法的限制或者不适当的影响。“释宪”活动作为一项司法活动，其实质是一项判断，而判断贵在公正，这就要求必须做到两方面：一是判断者在态度上能够做到中立；二是判断者在体制上能够独立于其他有关机关。在1947年《中华民国宪法》中，主要从三个方面保证“释宪机关”的独立性：一是从任命机制上，其第79条规定，“司法院”的院长、副院长、大法官均由“总统”提名，经“监察院”同意后任命之。这种规定的同意权主体虽然在“宪法”增修过程中屡次改变，从“国民大会”到“立法院”，但是，这个同意权始终没有被取消，这使得大法官的任命不取决于任何一个“宪政机关”，使得大法官不可能成为某个“宪政机关”的附庸。二是其第80条明确规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”这条规定赋予法官独立审判权。三是在职务保障上，其第81条明确规定：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸。”
二、大法官“释宪权”
“释宪权”，即解释“宪法”的权限，其具体内容可以从大法官审理的案件类型以及“释宪权”与立法权的关系方面探知。
（一）“解释宪法案件”
根据1947年“宪法”第78条和第六次增修条文第5条，“司法院”大法官具体审理三类案件，即：“解释宪法案件”、“统一解释法律及命令案件”和“政党违宪解散案件”。上述三种案件，均可笼统地称为“释宪案件”，但“释宪案件”一般是指前两种。本文仅讨论“解释宪法案件”。
根据“司法院大法官审理案件法”第4条，大法官“解释宪法”的事项具体包括三类：一是关于适用“宪法”发生疑义之事项；二是关于法律或命令有无抵触“宪法”之事项；三是关于省自治法、县自治法、省法规及县规章有无抵触“宪法”之事项。第一类事项是较为单纯意义上的解释“宪法”，属于“疑义释宪”，目的在于阐明“宪法”条文的真意，以利于适用。这种“疑义释宪制度”为台湾地区所独有，在“释宪制度”建立之初“司法院”大法官会议受理的这类案件较多。后两类案件，即是“违宪审查案件”。大法官会议可以审查的规范包括法律、命令、省自治法、县自治法、省法规及县规章。命令，在大法官“释宪实践”中，其范围较广，不仅包括“行政程序法”意义上的法规命令、行政规则，甚至还包括了判例、“最高法院”或“最高行政法院”的决议。至于省自治法、省法规，由于1997年第四次“宪法增修”取消了省自治的地位，也就无从存在。
（二）“释宪权”与立法权
大法官“释宪权”的主要方面是违宪审查，其审查的对象是规范，如此，“释宪权”内在地与立法权处于“对立”状态。大法官可以对立法进行违宪审查，似乎“释宪权”处于上风，但不是如此简单。“释宪权”与立法权有着各自的领地，大法官在“释宪”活动中，必须遵循以下两点：一是不能逾越“宪法”条文，“解释之事项，以宪法条文有规定者为限”，不能行使和侵蚀“修宪者”的权力；二是不能任意侵蚀立法者的权力，以解释代替立法；三是应当尊重立法者的立法裁量自由。
1．不能逾越“宪法”条文
大法官掌握的权限是解释“宪法”，应当尊重“宪法”。大法官在解释“宪法”时应当尊重“宪法”条文所直接、明白表达的意思，但这还不够，还应当尊重“宪法”所体现的内在价值、原则和精神。正如大法官施文森在2002年4月4日作出的释字第541号的“协同意见书”中所表述那样：“解释宪法应以宪法规定本身及其所显示之意旨为本”。尽管大法官可以根据“宪法”所体现的内在价值、原则和精神作出解释，但这并不意味着大法官解释“宪法”可以完全超越“宪法”文本，视“宪法”条文为无物，任意引用“宪法的价值、原则和精神”。大法官施文森对此指出，“凡宪法所省略规定之事项，应认为有意省略，容由具修宪权限之机关自行决定如何增补，此为基于权力分立，机关间相互尊重所必须遵守之基本原则。”也就是说，大法官解释“宪法”，不能任意抛弃“宪法”条文而为任意解释，“宪法”即使存在漏洞，一般也不能进行补充解释，因为这样做会侵蚀“修宪者”的权力。
但在大法官“释宪”的实践中，没有严守上述“补充解释”禁止的理论，大法官们在1998年11月27日作出的释字第470号和上述释字第541号中，就进行了补充“宪法”的解释。在释字第541号中，大法官们在解释文中指出：“惟司法院院长、副院长及大法官系宪法所设置，并赋予一定之职权，乃宪政体制之一环，为维护其机制之完整，其任命程序如何，自不能无所依循。”大法官们认为，“司法院”院长、副院长及大法官是“宪政”运行不可或缺的，因此，虽然“增修条文”对于2003年前大法官们出缺时的任命程序没有规定，但大法官们掌握“释宪权”，可以做本应由“修宪者”做而没有做的事。
但大法官施文森对此指出，“就宪法省略事项所行使之解释权，应严格地以本号解释相类似之情事为限，不宜任意扩大或持以为常例。”他认为，“除非宪法未为规定之事项影响宪政运作，其因而所显现之问题又急需解决，释宪者始得于合理范围内行使符合宪法整体意旨之解释权”，而且必须是修宪者对宪法漏洞“非有意省略或疏失，而系应为而不为，严重损及总统于宪法制度设计所应有之职权”。但这只是他一人之观点，大法官解释文中并没有明确提出这种观点，大法官们认为，只要是“维护宪政体制的机制完整”，就可以作出补充“宪法”漏洞的解释，而无须“所显现之问题又急需解决”、“修宪者应为而不为”两个条件均具备。
2．不能侵蚀立法权，以解释代替立法
“释宪”具有一定的立法属性，但毕竟与“立法院”的立法活动不同。“释宪”的目的不是创制规则，而是让规则回到“宪法”的正道上；而“立法院”则是将“宪法”没有具体化的制度予以具体化，为其他四院的活动提供法律标准。任何国家的宪法对于所规定的事项，都不可能在这部宪法里毫无保留地、大小事项毫无遗漏地加以规定，依赖立法者制定法律来达到。
只有立法者才有权力用法律的形式将宪法规定具体化，大法官没有如此立法权。大法官解释“宪法”应当从“宪法”条文本身以及其规范整体体现的意旨出发，不能创设新制度，不能以解释代替立法。但大法官在具体的“释宪”活动中，有“以解释替代立法”的嫌疑。大法官陈计男在对2002年3月15日作出的释字第540号提出的“部分不同意书”中指出：“诉讼救济应循之审级制度及相关程序如何订定，系立法机关之职权（参照本院释字第四四二号），除法律制定之制度或程序违背宪法，大法官依职权得宣告其违背宪法使其失效外，对于制度或程序之不完备，尚无得以解释代替法律予以补充之职权。从而纵认外国法所定‘移送’制度有资参考之处，大法官至多亦仅能于解释理由中附带说明供立法者参考，似不能依解释创设新制度。上开部分解释，有以解释替代立法之嫌，并有逾越大法官职权之疑问，殊无必要。”
3．尊重立法者的立法裁量自由
立法者在具体立法的时候，在选择实践宪法规定的方法方面享有自由裁量权。立法者可以根据政策的需要、自身的世界观、社会、经济的变迁以及欲达到的目的来进行立法。一句话，立法者享有如何立法的自由裁量权。当然，立法者行使立法的自由裁量权不能脱离宪法，立法者在立法时必须遵循宪法的明确规定、宪法原则以及宪法的价值判断和国家目标。立法活动只要不违反宪法即享有充分的自由。大法官第1190次会议决定不受理黄炳麟案的决议中即明确指出：“除法律制定之制度或程序违背宪法，大法官依职权得宣告其违背宪法使其失效外”，“立法机关制度选择之形成自由，尚非本院所得审查之范围”。又如大法官在释字第540号中声称，即使立法者的设计“在学理上容有推求余地，其拘束全国机关及人民之效力，并不受影响”。
三、台湾地区“释宪”制度的功能
（一）应付“法统”危机的工具
宪法规范不可能自动地贯彻到客观的社会生活中，只有在一定的条件下才能将“纸上的宪法”转化为“现实中的宪法”。这些条件包括政治上的民主、经济上的商品经济的普遍发展、宪政制度的真正确立以及法治精神的认同。尽管我国台湾地区的“释宪制度”早在1947年《中华民国宪法》中就已确立，但由于这些条件不具备或者不完全具备，“释宪权”中包含的违宪审查权在很长时间里并没有真正享有。大法官“释宪”不多，即使有也只不过是解释宪法条文的含义、提供咨询意见或者作为应付“法统”危机的工具而已。
在1950年12月，为保证即将到期的“立法委员”的合法性，蒋介石行使“动员勘乱时期临时条款”赋予的“紧急处分权”，延长“立法委员”的任期；接着在1954年1月29日，大法官作出第31号解释：“在第二届委员，未能依法选出、集会与召集以前，自应仍由第一届立法委员、监察委员继续行使其职权”。这样，为迫在眉睫的“法统”危机的处理披上了合宪的外衣。
“民意代表”总不能永远地当下去，这与其“宪法”宣扬的“民主”不符，况且也不可能永远当下去，“解铃人还须系铃人”。大法官于1990年6月21日作出释字第261号，指出：“本院释字第三十一号解释、宪法第二十八条第二项及动员戡乱时期临时条款第六项第二款、第三款，既无使第一届中央民意代表无限期继续行使职权或变更其任期之意，亦未限制次届中央民意代表之选举。”“为适应当前情势，第一届未定期改选之中央民意代表除事实上已不能行使职权或经常不行使职权者，应即查明解职外，其余应于中华民国八十年十二月三十一日以前终止行使职权，并由中央政府依宪法之精神、本解释之意旨及有关法规，适时办理全国性之次届中央民意代表选举，以确保宪政体制之运作。”
（二）保证宪政体制的正常运行
宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪法的实施是建立宪政的基本途径，大法官解释宪法条文的含义、弥补宪法漏洞，保证了宪法的正确实施；宪政以保障人权为目的，大法官宣布违宪限制人民权利的法律、命令违宪，保证了宪政目的的实现。
1．阐明“宪法”条文的含义，弥补“宪法”漏洞
从大法官会议作出的解释看，起“宪法”补漏作用的解释占了很大的比重。宪法本身存在漏洞，这是任何一个成文法必然存在的缺陷。宪法存在的漏洞，一般涉及中央机关的权力分配或宪政结构，如果立法院以法律的形式加以解决，一般就会与其它机关发生争议，而只能通过司法院的释宪来解决。可以说，释宪成了宪政争议的最后解决方式。1947年宪法存在这样的漏洞，比如该宪法明确规定行政院、考试院可以向立法院提出法律案，但对监察院、司法院是否可以向立法院提出法律案没有明确规定。大法官释字第3号、第175号就分别解决了监察院、司法院的提案权问题。
“宪法增修条文”的出台充满了斗争，因此在其条文中不可避免地存在矛盾或者缺漏。大法官的“释宪活动”在其中发挥了“查漏补缺”的功能。
“司法院”的院长、副院长以及大法官的产生机制，在“宪法增修条文”上经历了两次变化：1947年“宪。法”规定“经监察院同意任命之”，1992年第二次“增修条文”改为“经国民大会同意任命之”，而2000年第六次又再次改为“经立法院同意任命之”。“同意权”的转移不可避免地产生以下问题：现任大法官因故出缺的，补任的大法官应当适用什么产生机制，是适用现任大法官原先产生的机制，还是适用新的机制，“增修条文”没有明确规定。对此，大法官作出了两次解释，即大法官释字第470号和大法官释字第541号。
2．宣布违宪限制人民权利的法令无效
在大法官宣布违宪的解释中，其理由大多为该法令限制了人民权利。1947年《中华民国宪法》对人民权利的规定，在形式上较为完善。大法官们借助这些规定进行违宪审查。自大法官释字第200号（1985年11月1日）以来，在法律被宣告“违宪”的解释中，几乎都是涉及人权保障的案件，很少出现权力分立的案件；而对于这些案件，特别是涉及“宪法”第8条人身自由保障的案件容易被宣告“违宪”，大法官采用了最严格的审查标准。涉及“宪法”第15条工作权、财产权等经济自由权利的案件，由于涉及社会资源的重新分配问题，因此承认立法者拥有较大的立法裁量空间，大法官采用了最宽松的审查标准，但如果没有法律授权的命令而对此作出限制，大法官也会毫不犹豫地宣布其违宪。
（三）促进台湾地区法制发展
在法律实践层面，大法官的“释宪”对解决普通法律中存在的漏洞，解决一些重大敏感的法律问题也起到了重要作用。大法官的释宪权将所有的规范均纳入其审查范围，这对于维护台湾地区法制的统一起了相当大的作用，这是大法官“释宪权”的应有之意。另一方面，大法官解释还起着促进台湾地区法制发展的作用，这体现在三个方面：一是敦促立法者修改法令，以符合宪法要求，从而促进法制的发展；二是直接弥补成文法的漏洞；三是缓和其“僵化”性。
1．敦促修改法令
1947年宪法是在孙中山宪政思想的基础上制定的，其中包含了资产阶级民主、自由和人权的观点。但是，国民党在大陆地区制定的法令以及败退台湾以后制定、修改的法令并没有完全符合该宪法的要求。大法官的违宪审查，或者宣布其无效、不予适用，或者要求其修正，由于其解释的权威性，从而在法律上排除了法制发展的阻碍，促进了台湾地区法制的发展。大法官对于违宪法令的处理方式很多，其中之一就是维持其当前效力，如2000年5月14日作出的释字第483号要求“从速检讨修正”，有的解释甚至规定一定的期限要求有关机关制定或者修改法令，比如释字第324号解释明确规定：“应参酌航业法第六十三条之规定，以法律或法律授权之命令，并应于中华民国八十三年十二月三十一日以前制定施行，逾期上开规定应停止适用。”大法官解释一般指明了制定法律的原则或者方向，而这些是原先的法令没有实现或者遵守的，这就促进了法制的发展进步；明确规定一个立法期限的大法官解释促使立法者在规定的期限内立法，以避免原先的规定失去效力而使有关事项得不到处理，从而推动了法制的发展。1994年9月23日作出的释字第365号解释规定：“民法第一千零八十九条，关于父母对于未成年子女权利之行使意思不一致时，由父行使之规定部分，与宪法第七条人民无分男女在法律上一律平等，及宪法增修条文第九条第五项消除性别歧视之意旨不符，应予检讨修正，并应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力。”这个解释作出以后，立法院在1996年9月6日对民法亲属编进行了一次较大规模的修改，以满足宪法中男女平等的要求，从而推动了1930年制定的民法亲属编的现代化进程。
2．直接弥补成文法的漏洞
我国台湾地区的法律体系是成文法体系。成文法体系“天生”存在两大缺陷：一是立法者不是万能的，它制定的成文法不可能涵盖和预测所有现实生活中已经发生或者即将发生的全部内容；二是成文法一经制定和颁布，在一定时期内就具有相对的稳定性，这也就限制了它对复杂多变的社会关系的及时适应。对此，我国台湾地区的判例制度在一定程度上弥补了成文法的缺陷。大法官在这方面的作用，相对于其“最高法院”、“最高行政法院”而言，更进了一步。
大法官可以在没有具体法律规则的情况下，根据“宪法”的要求暂时创设规则以满足司法实践的需要，比如1998年9月25日作出的释字第466号解释。我国台湾地区的民事诉讼与行政诉讼分由不同性质的法院审理，采二元诉讼制度，除法律别有规定外，因私法关系所生争执，由普通法院审判；因公法关系所生争议，则由行政法院审判。大法官们在这个解释中指出：“国家为公务人员提供生活保障，制定公务人员保险法，由考试院铨叙部委托行政院财政部所属之中央信托局办理公务人员保险，并于保险事故发生故予以现金给付。按公务人员保险为社会保险之一种，具公法性质，关于公务人员保险给付之争议，自应循行政争讼程序解决。惟现行法制下，行政诉讼除附带损害赔偿之诉外，并无其它给付类型诉讼，致公务人员保险给付争议纵经行政救济确定，该当事人亦非必然即可获得保险给付。有关机关应尽速完成行政诉讼制度之全盘修正，于相关法制尚未完备以前，为提供人民确实有效之司法救济途径，有关给付之部分，经行政救济程序之结果不能获得实现时，应许向普通法院提起诉讼谋求救济，以符首开宪法规定之意旨。”在这里，大法官们超脱了“二元诉讼制度”，将属于公法争议的保险给付案件，在法律完备之前，暂时让普通法院也能受理。大法官在弥补法律漏洞方面的权力之大，可见一斑。
3．缓和成文法的“僵化”性
在缓和法律的“僵化”性方面，大法官的解释也发挥着极为突出的作用。大法官可以超越具体法律的规定，根据公平正义观念，依据“宪法”原则，作出适当的处理。
一夫一妻是婚姻关系的基本原则，这也是台湾地区民法明确加以规定的。然而，在大法官解释中，重婚的前婚、后婚均有效的特例也大行其道。这样的解释，有释字第242号、第362号和第552号。
1989年6月23日作出的释字第242号涉及的是在大陆有原配、来台后又再娶的重婚。对此，该解释认为：“民法”关于有配偶者不得重婚、重婚可以撤销的规定，与“宪法”并无抵触，“惟社会遭遇重大变故，在夫妻隔离，相聚无期之情况下所发生之重婚事件与一般重婚事件究有不同，对于此种有长期实际共同生活事实之后婚姻事实，仍得适用上开第九九二条之规定予以撤销，严重影响其家庭生活及人伦关系，反足妨害社会秩序，就此而言，自与宪法第二十二条保障人民自由及权利之规定有所抵触。”1994年8月29日作出的释字第362号涉及的是“前婚姻关系已因确定判决而消灭，第三人本于善意且无过失，信赖该判决而与前婚姻之一方相婚者，虽该判决嗣后又经变更，致后婚姻成为重婚”。对此，该解释认为：此“究与一般重婚之情形有异，依信赖保护原则，该后婚姻之效力，仍应予以维特。首开规定未兼顾类此之特殊情况，与宪法保障人民结婚自由权利之意旨未尽相符，应予检讨修正。在修正前，上开规定对于前述因信赖确定判决而缔结之婚姻部分，应停止适用。”2002，年12月13日作出的释字第552号是对第362号的补充。该解释指出：释字第362号“其所称类此之特殊情况，并包括协议离婚所导致之重婚在内。惟婚姻涉及身份关系之变更，攸关公共利益，后婚姻之当事人就前婚姻关系消灭之信赖应有较为严格之要求，仅重婚相对人之善意且无过失，尚不足以维持后婚姻之效力，须重婚之双方当事人均为善意且无过失时，后婚姻之效力始能维持，就此本院释字第三六二号解释相关部分，应予补充。”
大法官们突破具体法律的规定，缓和了法律的僵化，保护了有关当事人的正当权利，但大法官的努力有一定的限度，他终究不能代替立法者。大法官解决成文法存在的缺陷只是权宜之计，而非长久之策。我国台湾地区法律体系不属于英美判例法体系，成文法存在的缺陷终究要由立法者通过制定或者修改法律来解决。比如，重婚而有效涉及的问题较多，大法官不可能、也无权作出全面的规定，终究还得立法者来解决。释字第552号明确指出：“如因而致前后婚姻关系同时存在时，为维护一夫一妻之婚姻制度，究应解消前婚姻或后婚姻、婚姻被解消之当事人及其子女应如何保护，属立法政策考量之问题，应由立法机关衡酌信赖保护原则、身份关系之本质、夫妻共同生活之圆满及子女利益之维护等因素，就民法第九百八十八条第二款等相关规定尽速检讨修正。”
【注释】
*中国人民大学法学院教授、博士生导师。
**中国人民大学法学院法学硕士研究生。
【作者】 郑定 季宏
【作者单位】 中国人民大学法学院
【摘要】 “释宪制度”，在我国台湾地区发挥了越来越大的作用，是其政治体制中关键的一环，同时在其法治生活中占据了特别重要的地位。了解和分析其“释宪制度”，有助于我国深刻认识台湾地区“宪政”的动态发展，也有助于我们把握其法制发展的动脉。本文从“宪政基础”、“释宪权”以及功能三个角度，具体介绍和分析“释宪制度”。
引言：1949年，在中国内战中全面溃败的国民党政权退据台湾。在特定的国际、国内政治背景下，自此以后，台湾当局一直维持着与大陆中央政府对抗的局面；在大陆时期制定的《中华民国宪法》也一直没有被完全抛弃。建构在该宪法基础上的“释宪制度”也一直得到运行。当然，作为中国的一个地方行政区域，台湾不享有“制宪”、“修宪”和“释宪”权。《中华民国宪法》及其“增修条文”不具有国家根本法意义上的“宪法”效力。但鉴于其对岛内政治、经济、社会和文化生活的规制，考虑到其事实上的作用，本文拟对建立在其之上的“释宪制度”略作分析。
一、大法官“释宪”的“宪政基础”
（一）孙中山的宪政思想
孙中山的宪政思想，分为三个层次：一是主权在民；二是权能分立；三是五权宪法。
“中华民国之主权，属于国民全体”，这是孙中山强调的。主权在民的民权思想是孙中山宪政思想的出发点和落脚点，权能分立以及五权宪法的主张都是在此基础上发展起来的。
1．权能分立
孙中山从保障民权和人民的福利出发，强调应当肯定和保护人民的权利，但也指出这不能以限制政府的权力为代价，因为“无能政府”损害的仍是人民的利益。为此，他认为，人民权（即政权）与政府权（即治权）应当分开。政权是管理政府之权，治权是管理众人事务之权。治权受到政权的监督和管理，只有这样，政府才不会因为没有人民的管理而成为专制政府；同时，政府也不会因受到太多的限制而成为无能政府。他认为，有了这种政权与治权，就能够“造成万能政府，为人民谋幸福”。
2．五权宪法
“五权宪法”是在外国立法、行政、司法三权的基础上加上监察、考试二权，或者按照孙中山的说法，是在中国的“皇权”、“监察权”、“考试权”的基础上，将“皇权”分解为行政权、立法权、司法权而已。孙中山认为，五权分立的政府可以防止三权分立政府的一切流弊。
在孙中山的论述中，孙中山特别强调了监察权与考试权分立的重要性。在此基础上，他也谈到“分立”，他一再要求五权必须“各个独立”、“各有各的统属，各有各的作用；要分别清楚，不可紊乱”。另外，他将监察权从立法权中、考试权从行政权中分割出来，也体现了他对权力分立以制衡的认同。他认为，英国没有做到三权分立，而美国做到了三权分立，但美国三权分立也有流弊，所以必须五权分立；从这也能看出，他对分立是持肯定态度。
很可惜，孙中山计划中的《中央政府》一文没有写出来。因此，他没有给后人留下五权分立的具体实现方式。但是，毋庸讳言，孙中山的宪政思想为后来的“释宪制度”提供了宪政上的思想基础。
（二）释宪制度的宪法基础
“五五宪草”是根据孙中山的宪政思想制定的宪法草案。其第79条规定：“司法院有统一解释法律命令之权。”第140条规定：“法律与宪法有无抵触，由监察院于该法律施行后六个月内，提请司法院解释，其详以法律定之。”第142条规定：“宪法之解释，由司法院为之。”很明显，这是在借鉴美国经验。这些条文被后来的1947年《中华民国宪法》基本继承。它们成为台湾地区“释宪制度”的直接宪法依据。
但是，“释宪制度”要真正发挥作用，还必须满足以下条件：
1．宪法具有最高的法律权威
宪法的最高法律权威为“释宪制度”提供了必要性和可能性。宪法具有最高的法律效力，因此，其它规范性文件均不应当与之抵触，否则就有损宪法的此种最高性。宪法的最高性要求有违宪审查制度的存在，而“释宪制度”是与违宪审查紧密相连的。正是宪法具有最高的法律权威，因此，宪法可以成为审查其它规范性文件的标准，这也就为与违宪审查制度相联的“释宪制度”提供了客观的标准。1947年《中华民国宪法》确立了宪法的最高性。其第171条规定：“法律与宪法抵触者无效。”第172条规定：“命令与宪法或法律抵触者无效。”这些规定使得宪法具有了相对于法律、命令的最高性。
2．“释宪机关”的相对独立性
作为“释宪机关”的“司法院”，在“宪政”体制上必须相对独立于其它机关，其“释宪”活动不能受到其它机关的非法的限制或者不适当的影响。“释宪”活动作为一项司法活动，其实质是一项判断，而判断贵在公正，这就要求必须做到两方面：一是判断者在态度上能够做到中立；二是判断者在体制上能够独立于其他有关机关。在1947年《中华民国宪法》中，主要从三个方面保证“释宪机关”的独立性：一是从任命机制上，其第79条规定，“司法院”的院长、副院长、大法官均由“总统”提名，经“监察院”同意后任命之。这种规定的同意权主体虽然在“宪法”增修过程中屡次改变，从“国民大会”到“立法院”，但是，这个同意权始终没有被取消，这使得大法官的任命不取决于任何一个“宪政机关”，使得大法官不可能成为某个“宪政机关”的附庸。二是其第80条明确规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”这条规定赋予法官独立审判权。三是在职务保障上，其第81条明确规定：“法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸。”
二、大法官“释宪权”
“释宪权”，即解释“宪法”的权限，其具体内容可以从大法官审理的案件类型以及“释宪权”与立法权的关系方面探知。
（一）“解释宪法案件”
根据1947年“宪法”第78条和第六次增修条文第5条，“司法院”大法官具体审理三类案件，即：“解释宪法案件”、“统一解释法律及命令案件”和“政党违宪解散案件”。上述三种案件，均可笼统地称为“释宪案件”，但“释宪案件”一般是指前两种。本文仅讨论“解释宪法案件”。
根据“司法院大法官审理案件法”第4条，大法官“解释宪法”的事项具体包括三类：一是关于适用“宪法”发生疑义之事项；二是关于法律或命令有无抵触“宪法”之事项；三是关于省自治法、县自治法、省法规及县规章有无抵触“宪法”之事项。第一类事项是较为单纯意义上的解释“宪法”，属于“疑义释宪”，目的在于阐明“宪法”条文的真意，以利于适用。这种“疑义释宪制度”为台湾地区所独有，在“释宪制度”建立之初“司法院”大法官会议受理的这类案件较多。后两类案件，即是“违宪审查案件”。大法官会议可以审查的规范包括法律、命令、省自治法、县自治法、省法规及县规章。命令，在大法官“释宪实践”中，其范围较广，不仅包括“行政程序法”意义上的法规命令、行政规则，甚至还包括了判例、“最高法院”或“最高行政法院”的决议。至于省自治法、省法规，由于1997年第四次“宪法增修”取消了省自治的地位，也就无从存在。
（二）“释宪权”与立法权
大法官“释宪权”的主要方面是违宪审查，其审查的对象是规范，如此，“释宪权”内在地与立法权处于“对立”状态。大法官可以对立法进行违宪审查，似乎“释宪权”处于上风，但不是如此简单。“释宪权”与立法权有着各自的领地，大法官在“释宪”活动中，必须遵循以下两点：一是不能逾越“宪法”条文，“解释之事项，以宪法条文有规定者为限”，不能行使和侵蚀“修宪者”的权力；二是不能任意侵蚀立法者的权力，以解释代替立法；三是应当尊重立法者的立法裁量自由。
1．不能逾越“宪法”条文
大法官掌握的权限是解释“宪法”，应当尊重“宪法”。大法官在解释“宪法”时应当尊重“宪法”条文所直接、明白表达的意思，但这还不够，还应当尊重“宪法”所体现的内在价值、原则和精神。正如大法官施文森在2002年4月4日作出的释字第541号的“协同意见书”中所表述那样：“解释宪法应以宪法规定本身及其所显示之意旨为本”。尽管大法官可以根据“宪法”所体现的内在价值、原则和精神作出解释，但这并不意味着大法官解释“宪法”可以完全超越“宪法”文本，视“宪法”条文为无物，任意引用“宪法的价值、原则和精神”。大法官施文森对此指出，“凡宪法所省略规定之事项，应认为有意省略，容由具修宪权限之机关自行决定如何增补，此为基于权力分立，机关间相互尊重所必须遵守之基本原则。”也就是说，大法官解释“宪法”，不能任意抛弃“宪法”条文而为任意解释，“宪法”即使存在漏洞，一般也不能进行补充解释，因为这样做会侵蚀“修宪者”的权力。
但在大法官“释宪”的实践中，没有严守上述“补充解释”禁止的理论，大法官们在1998年11月27日作出的释字第470号和上述释字第541号中，就进行了补充“宪法”的解释。在释字第541号中，大法官们在解释文中指出：“惟司法院院长、副院长及大法官系宪法所设置，并赋予一定之职权，乃宪政体制之一环，为维护其机制之完整，其任命程序如何，自不能无所依循。”大法官们认为，“司法院”院长、副院长及大法官是“宪政”运行不可或缺的，因此，虽然“增修条文”对于2003年前大法官们出缺时的任命程序没有规定，但大法官们掌握“释宪权”，可以做本应由“修宪者”做而没有做的事。
但大法官施文森对此指出，“就宪法省略事项所行使之解释权，应严格地以本号解释相类似之情事为限，不宜任意扩大或持以为常例。”他认为，“除非宪法未为规定之事项影响宪政运作，其因而所显现之问题又急需解决，释宪者始得于合理范围内行使符合宪法整体意旨之解释权”，而且必须是修宪者对宪法漏洞“非有意省略或疏失，而系应为而不为，严重损及总统于宪法制度设计所应有之职权”。但这只是他一人之观点，大法官解释文中并没有明确提出这种观点，大法官们认为，只要是“维护宪政体制的机制完整”，就可以作出补充“宪法”漏洞的解释，而无须“所显现之问题又急需解决”、“修宪者应为而不为”两个条件均具备。
2．不能侵蚀立法权，以解释代替立法
“释宪”具有一定的立法属性，但毕竟与“立法院”的立法活动不同。“释宪”的目的不是创制规则，而是让规则回到“宪法”的正道上；而“立法院”则是将“宪法”没有具体化的制度予以具体化，为其他四院的活动提供法律标准。任何国家的宪法对于所规定的事项，都不可能在这部宪法里毫无保留地、大小事项毫无遗漏地加以规定，依赖立法者制定法律来达到。
只有立法者才有权力用法律的形式将宪法规定具体化，大法官没有如此立法权。大法官解释“宪法”应当从“宪法”条文本身以及其规范整体体现的意旨出发，不能创设新制度，不能以解释代替立法。但大法官在具体的“释宪”活动中，有“以解释替代立法”的嫌疑。大法官陈计男在对2002年3月15日作出的释字第540号提出的“部分不同意书”中指出：“诉讼救济应循之审级制度及相关程序如何订定，系立法机关之职权（参照本院释字第四四二号），除法律制定之制度或程序违背宪法，大法官依职权得宣告其违背宪法使其失效外，对于制度或程序之不完备，尚无得以解释代替法律予以补充之职权。从而纵认外国法所定‘移送’制度有资参考之处，大法官至多亦仅能于解释理由中附带说明供立法者参考，似不能依解释创设新制度。上开部分解释，有以解释替代立法之嫌，并有逾越大法官职权之疑问，殊无必要。”
3．尊重立法者的立法裁量自由
立法者在具体立法的时候，在选择实践宪法规定的方法方面享有自由裁量权。立法者可以根据政策的需要、自身的世界观、社会、经济的变迁以及欲达到的目的来进行立法。一句话，立法者享有如何立法的自由裁量权。当然，立法者行使立法的自由裁量权不能脱离宪法，立法者在立法时必须遵循宪法的明确规定、宪法原则以及宪法的价值判断和国家目标。立法活动只要不违反宪法即享有充分的自由。大法官第1190次会议决定不受理黄炳麟案的决议中即明确指出：“除法律制定之制度或程序违背宪法，大法官依职权得宣告其违背宪法使其失效外”，“立法机关制度选择之形成自由，尚非本院所得审查之范围”。又如大法官在释字第540号中声称，即使立法者的设计“在学理上容有推求余地，其拘束全国机关及人民之效力，并不受影响”。
三、台湾地区“释宪”制度的功能
（一）应付“法统”危机的工具
宪法规范不可能自动地贯彻到客观的社会生活中，只有在一定的条件下才能将“纸上的宪法”转化为“现实中的宪法”。这些条件包括政治上的民主、经济上的商品经济的普遍发展、宪政制度的真正确立以及法治精神的认同。尽管我国台湾地区的“释宪制度”早在1947年《中华民国宪法》中就已确立，但由于这些条件不具备或者不完全具备，“释宪权”中包含的违宪审查权在很长时间里并没有真正享有。大法官“释宪”不多，即使有也只不过是解释宪法条文的含义、提供咨询意见或者作为应付“法统”危机的工具而已。
在1950年12月，为保证即将到期的“立法委员”的合法性，蒋介石行使“动员勘乱时期临时条款”赋予的“紧急处分权”，延长“立法委员”的任期；接着在1954年1月29日，大法官作出第31号解释：“在第二届委员，未能依法选出、集会与召集以前，自应仍由第一届立法委员、监察委员继续行使其职权”。这样，为迫在眉睫的“法统”危机的处理披上了合宪的外衣。
“民意代表”总不能永远地当下去，这与其“宪法”宣扬的“民主”不符，况且也不可能永远当下去，“解铃人还须系铃人”。大法官于1990年6月21日作出释字第261号，指出：“本院释字第三十一号解释、宪法第二十八条第二项及动员戡乱时期临时条款第六项第二款、第三款，既无使第一届中央民意代表无限期继续行使职权或变更其任期之意，亦未限制次届中央民意代表之选举。”“为适应当前情势，第一届未定期改选之中央民意代表除事实上已不能行使职权或经常不行使职权者，应即查明解职外，其余应于中华民国八十年十二月三十一日以前终止行使职权，并由中央政府依宪法之精神、本解释之意旨及有关法规，适时办理全国性之次届中央民意代表选举，以确保宪政体制之运作。”
（二）保证宪政体制的正常运行
宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪法的实施是建立宪政的基本途径，大法官解释宪法条文的含义、弥补宪法漏洞，保证了宪法的正确实施；宪政以保障人权为目的，大法官宣布违宪限制人民权利的法律、命令违宪，保证了宪政目的的实现。
1．阐明“宪法”条文的含义，弥补“宪法”漏洞
从大法官会议作出的解释看，起“宪法”补漏作用的解释占了很大的比重。宪法本身存在漏洞，这是任何一个成文法必然存在的缺陷。宪法存在的漏洞，一般涉及中央机关的权力分配或宪政结构，如果立法院以法律的形式加以解决，一般就会与其它机关发生争议，而只能通过司法院的释宪来解决。可以说，释宪成了宪政争议的最后解决方式。1947年宪法存在这样的漏洞，比如该宪法明确规定行政院、考试院可以向立法院提出法律案，但对监察院、司法院是否可以向立法院提出法律案没有明确规定。大法官释字第3号、第175号就分别解决了监察院、司法院的提案权问题。
“宪法增修条文”的出台充满了斗争，因此在其条文中不可避免地存在矛盾或者缺漏。大法官的“释宪活动”在其中发挥了“查漏补缺”的功能。
“司法院”的院长、副院长以及大法官的产生机制，在“宪法增修条文”上经历了两次变化：1947年“宪。法”规定“经监察院同意任命之”，1992年第二次“增修条文”改为“经国民大会同意任命之”，而2000年第六次又再次改为“经立法院同意任命之”。“同意权”的转移不可避免地产生以下问题：现任大法官因故出缺的，补任的大法官应当适用什么产生机制，是适用现任大法官原先产生的机制，还是适用新的机制，“增修条文”没有明确规定。对此，大法官作出了两次解释，即大法官释字第470号和大法官释字第541号。
2．宣布违宪限制人民权利的法令无效
在大法官宣布违宪的解释中，其理由大多为该法令限制了人民权利。1947年《中华民国宪法》对人民权利的规定，在形式上较为完善。大法官们借助这些规定进行违宪审查。自大法官释字第200号（1985年11月1日）以来，在法律被宣告“违宪”的解释中，几乎都是涉及人权保障的案件，很少出现权力分立的案件；而对于这些案件，特别是涉及“宪法”第8条人身自由保障的案件容易被宣告“违宪”，大法官采用了最严格的审查标准。涉及“宪法”第15条工作权、财产权等经济自由权利的案件，由于涉及社会资源的重新分配问题，因此承认立法者拥有较大的立法裁量空间，大法官采用了最宽松的审查标准，但如果没有法律授权的命令而对此作出限制，大法官也会毫不犹豫地宣布其违宪。
（三）促进台湾地区法制发展
在法律实践层面，大法官的“释宪”对解决普通法律中存在的漏洞，解决一些重大敏感的法律问题也起到了重要作用。大法官的释宪权将所有的规范均纳入其审查范围，这对于维护台湾地区法制的统一起了相当大的作用，这是大法官“释宪权”的应有之意。另一方面，大法官解释还起着促进台湾地区法制发展的作用，这体现在三个方面：一是敦促立法者修改法令，以符合宪法要求，从而促进法制的发展；二是直接弥补成文法的漏洞；三是缓和其“僵化”性。
1．敦促修改法令
1947年宪法是在孙中山宪政思想的基础上制定的，其中包含了资产阶级民主、自由和人权的观点。但是，国民党在大陆地区制定的法令以及败退台湾以后制定、修改的法令并没有完全符合该宪法的要求。大法官的违宪审查，或者宣布其无效、不予适用，或者要求其修正，由于其解释的权威性，从而在法律上排除了法制发展的阻碍，促进了台湾地区法制的发展。大法官对于违宪法令的处理方式很多，其中之一就是维持其当前效力，如2000年5月14日作出的释字第483号要求“从速检讨修正”，有的解释甚至规定一定的期限要求有关机关制定或者修改法令，比如释字第324号解释明确规定：“应参酌航业法第六十三条之规定，以法律或法律授权之命令，并应于中华民国八十三年十二月三十一日以前制定施行，逾期上开规定应停止适用。”大法官解释一般指明了制定法律的原则或者方向，而这些是原先的法令没有实现或者遵守的，这就促进了法制的发展进步；明确规定一个立法期限的大法官解释促使立法者在规定的期限内立法，以避免原先的规定失去效力而使有关事项得不到处理，从而推动了法制的发展。1994年9月23日作出的释字第365号解释规定：“民法第一千零八十九条，关于父母对于未成年子女权利之行使意思不一致时，由父行使之规定部分，与宪法第七条人民无分男女在法律上一律平等，及宪法增修条文第九条第五项消除性别歧视之意旨不符，应予检讨修正，并应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力。”这个解释作出以后，立法院在1996年9月6日对民法亲属编进行了一次较大规模的修改，以满足宪法中男女平等的要求，从而推动了1930年制定的民法亲属编的现代化进程。
2．直接弥补成文法的漏洞
我国台湾地区的法律体系是成文法体系。成文法体系“天生”存在两大缺陷：一是立法者不是万能的，它制定的成文法不可能涵盖和预测所有现实生活中已经发生或者即将发生的全部内容；二是成文法一经制定和颁布，在一定时期内就具有相对的稳定性，这也就限制了它对复杂多变的社会关系的及时适应。对此，我国台湾地区的判例制度在一定程度上弥补了成文法的缺陷。大法官在这方面的作用，相对于其“最高法院”、“最高行政法院”而言，更进了一步。
大法官可以在没有具体法律规则的情况下，根据“宪法”的要求暂时创设规则以满足司法实践的需要，比如1998年9月25日作出的释字第466号解释。我国台湾地区的民事诉讼与行政诉讼分由不同性质的法院审理，采二元诉讼制度，除法律别有规定外，因私法关系所生争执，由普通法院审判；因公法关系所生争议，则由行政法院审判。大法官们在这个解释中指出：“国家为公务人员提供生活保障，制定公务人员保险法，由考试院铨叙部委托行政院财政部所属之中央信托局办理公务人员保险，并于保险事故发生故予以现金给付。按公务人员保险为社会保险之一种，具公法性质，关于公务人员保险给付之争议，自应循行政争讼程序解决。惟现行法制下，行政诉讼除附带损害赔偿之诉外，并无其它给付类型诉讼，致公务人员保险给付争议纵经行政救济确定，该当事人亦非必然即可获得保险给付。有关机关应尽速完成行政诉讼制度之全盘修正，于相关法制尚未完备以前，为提供人民确实有效之司法救济途径，有关给付之部分，经行政救济程序之结果不能获得实现时，应许向普通法院提起诉讼谋求救济，以符首开宪法规定之意旨。”在这里，大法官们超脱了“二元诉讼制度”，将属于公法争议的保险给付案件，在法律完备之前，暂时让普通法院也能受理。大法官在弥补法律漏洞方面的权力之大，可见一斑。
3．缓和成文法的“僵化”性
在缓和法律的“僵化”性方面，大法官的解释也发挥着极为突出的作用。大法官可以超越具体法律的规定，根据公平正义观念，依据“宪法”原则，作出适当的处理。
一夫一妻是婚姻关系的基本原则，这也是台湾地区民法明确加以规定的。然而，在大法官解释中，重婚的前婚、后婚均有效的特例也大行其道。这样的解释，有释字第242号、第362号和第552号。
1989年6月23日作出的释字第242号涉及的是在大陆有原配、来台后又再娶的重婚。对此，该解释认为：“民法”关于有配偶者不得重婚、重婚可以撤销的规定，与“宪法”并无抵触，“惟社会遭遇重大变故，在夫妻隔离，相聚无期之情况下所发生之重婚事件与一般重婚事件究有不同，对于此种有长期实际共同生活事实之后婚姻事实，仍得适用上开第九九二条之规定予以撤销，严重影响其家庭生活及人伦关系，反足妨害社会秩序，就此而言，自与宪法第二十二条保障人民自由及权利之规定有所抵触。”1994年8月29日作出的释字第362号涉及的是“前婚姻关系已因确定判决而消灭，第三人本于善意且无过失，信赖该判决而与前婚姻之一方相婚者，虽该判决嗣后又经变更，致后婚姻成为重婚”。对此，该解释认为：此“究与一般重婚之情形有异，依信赖保护原则，该后婚姻之效力，仍应予以维特。首开规定未兼顾类此之特殊情况，与宪法保障人民结婚自由权利之意旨未尽相符，应予检讨修正。在修正前，上开规定对于前述因信赖确定判决而缔结之婚姻部分，应停止适用。”2002，年12月13日作出的释字第552号是对第362号的补充。该解释指出：释字第362号“其所称类此之特殊情况，并包括协议离婚所导致之重婚在内。惟婚姻涉及身份关系之变更，攸关公共利益，后婚姻之当事人就前婚姻关系消灭之信赖应有较为严格之要求，仅重婚相对人之善意且无过失，尚不足以维持后婚姻之效力，须重婚之双方当事人均为善意且无过失时，后婚姻之效力始能维持，就此本院释字第三六二号解释相关部分，应予补充。”
大法官们突破具体法律的规定，缓和了法律的僵化，保护了有关当事人的正当权利，但大法官的努力有一定的限度，他终究不能代替立法者。大法官解决成文法存在的缺陷只是权宜之计，而非长久之策。我国台湾地区法律体系不属于英美判例法体系，成文法存在的缺陷终究要由立法者通过制定或者修改法律来解决。比如，重婚而有效涉及的问题较多，大法官不可能、也无权作出全面的规定，终究还得立法者来解决。释字第552号明确指出：“如因而致前后婚姻关系同时存在时，为维护一夫一妻之婚姻制度，究应解消前婚姻或后婚姻、婚姻被解消之当事人及其子女应如何保护，属立法政策考量之问题，应由立法机关衡酌信赖保护原则、身份关系之本质、夫妻共同生活之圆满及子女利益之维护等因素，就民法第九百八十八条第二款等相关规定尽速检讨修正。”
【注释】
*中国人民大学法学院教授、博士生导师。
**中国人民大学法学院法学硕士研究生。