蔡明诚：台湾地区物权制度的变革和新问题
发布时间：2014-05-22 来源：
【文章来源】 《法学》 2007年第6期
【作者】 蔡明诚
【作者单位】 台湾大学法学院
【摘要】 台湾地区物权制度奉行大陆法物权体系的基本原则，但是，在物权类型、物权法定原则的贯彻、用益权的种类、担保物权和占有方面均有自己的特点。台湾地区物权制度应根据时代的变化进行革新，即扩大物的概念的范围，接纳新的物权种类，缓和物权法定原则，明确不动产登记的效力，区分质权和权利质权。
一、台湾地区“民法”物权编的主要特点
台湾地区“民法”包括总则、债、物权、亲属及继承五部分。债与物权属于民事财产法，而亲属及继承则属于身份法。“民法”的编制体例主要参考《德国民法典》的编纂体例，将物权编置于债编之后，与《日本民法典》将物权编放于债编前的立法体例不同。[1]台湾地区“民法”物权编的规范内容，有些是参考外国立法，也有些是作为本国固有制度予以法典化。台湾地区“民法”物权编有下列特点：
1．以私有财产制度为物权法的基础，个人可以享有动产、不动产、智慧财产权及其他物权（准物权，如渔业权、矿业权及水权等）等的所有权，原则上可自由占有、使用、收益或处分，并得排除他人干涉。
2．私有财产可能受到私法或公法（如民法相邻关系、环境法、土地征收条例、祭祀公业条例、[2]地籍清理条例）的限制，基于公益理由，使私有财产负有社会义务。
3．区分债权与物权，并承认物权行为存在，其以独立性及无因性为原则。
4．动产采取占有为表征，现实交付及观念交付（如简易交付、占有改定或返还请求权中的让与）为动产物权移转或设定的变动要件。不动产物权的移转或设定，应用书面形式，并以登记为变动要件。土地登记制度规定在土地法及土地登记规则中，“民法”未对登记程序加以规定。
5．明文规定物权法定原则，其种类与日本民法物权种类类似，但却无不动产质权及入会权的概念。
6．明文规定典权制度，与韩国民法类似，属于独特规定，与德、日等国的民法规定不同。
7．2007年3月5日修正通过的“民法”物权编担保物权部分把早已明确承认的“最高限额抵押制度”明文化，虽然与德、日等国早已明文承认这项规定相比时间上有些迟缓，但因此可以避免是否违反物权法定原则的争议。
8．物权采取一物一权原则、特定原则。
9．明文规定占有一章，但并不认为占有是权利，而是一种事实，占有概念与德国民法所称占有类似，但与日本民法将占有认为是权利不同。
二、台湾地区物权制度的发展及变革
台湾地区“民法”物权编的规定具有以上若干特征，这些特征有些与外国立法类似，有些自有特色，现就上述特征衍生出的若干原则或规定，说明台湾地区物权制度的发展及变革。
1．物权种类方面
台湾地区物权类型，从比较法的角度观察，与德国民法物权分类差异很大，例如不采取第一次草案中的“土地债务”，而特设典权专章，因为典权系固有习惯形成之物权，远胜于不动产质权，而又与抵押不同，故特设典权专章加以规范，但不采取不动产质权制度。与《大清民律》第一次草案仅规定不动产质权，而无典权，及第二次草案规定不动产质权及典权并存有所不同。又效仿日本及瑞士民法，认为留置权有物权的效力。[3]因此，基于物权法具有台湾地区地域色彩及实用价值考虑，有时不能完全以继受眼光来探讨物权类型的存废问题。
物权类型方面，如果从法律体系解释，依第762条规定：“同一物之所有权及其它物权，归属于一人者，其它物权因混同而消灭。但其它物权之存续，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。”第763条规定：“所有权以外之物权，及以该物权为标的物之权利，归属于一人者其权利因混同而消灭。”这两条规定将物权分为所有权和其它物权，或所有权、所有权以外的物权及以该物权为标的物的权利。又如1990年9月14日台湾地区“内政部”修正发布“土地登记规则”第2条规定：“土地登记，谓土地及建筑改良物（以下简称建物）之所有权与他项权利之登记。”第11条规定：“未经登记所有权之土地，除法律或本规则另有规定外，不得为他项权利登记或限制登记。”第25条规定：“土地或建物所有权状及他项权利证明书，应盖登记机关印信及其首长职衔签字章，发给权利人。”这些规定是以土地及建筑改良物（建物）的“他项权利”。
所谓“其它物权”，与学理上的限定物权（或称“限制物权”、“制限物权”）相近。又有所谓“所有权以外之物权及以该物权为标的物之权利”，同上述“其它物权”。“民法”以外规定，如台湾地区“信托法”第14条的“所有权以外之权利”，该规定为“信托财产为所有权以外之权利时，受托人虽取得该权利标的之财产权，其权利亦不因混同而消灭。”
学说上又将限定物权分为用益物权与担保物权。所谓用益物权，包括地上权（第832条）、永佃权（第842条）、[4]地役权（第851条）、典权（学说有认为其属于担保物权或特殊物权[5]）（第911条）等。
所谓担保物权，包括抵押权[一般抵押权（第860条以下）与权利抵押（第882、883条）]、质权（动产质权与权利质权）（第900条以下）及留置权等，与日本民法承认不动产质权不同。新修正的法律，增加了最高限额抵押、最高限额质权等新兴物权类型。
2．物权法定原则方面
台湾地区“民法”物权编将所有权区分为不动产所有权与动产所有权。有关物权类型，不采取“类型自由原则”。如无民法或其它法律规定，则不得创设，即“物权法定原则”（numerus clausus der dinglichen Rechte）。类似德国文献常称的“类型强制”（Typenzwang）及类型（内容）固定（Typenfixierung）。基于此原则的立法，有采取放任原则（主义）者，如普鲁士普通法规定允许当事人依占有权或登记予其使用收益权以物权的效力。[6]有采取法定原则（主义）者，此原则源自罗马法，台湾地区、德国、[7]日本、法国等民法皆采取该原则。[8]如《日本民法典》第175条、《奥地利民法典》第308条、台湾地区“民法”第757条明文规定“物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设”。此处的“法律”是否包含习惯法，台湾地区学说中有持肯定态度者，[9]有持否定态度者，[10]在实务上，有判例认为这里的“法律”按照采取物权法定原则的宗旨，应指成文法而言，不包括习惯在内。[11]
从比较法的角度看，国外的学说[12]、判例，如日本耕作的水流使用权及温泉专用权，以及外国立法，如《韩国民法典》第185条认为，依习惯法生新公示方法时，在物权法公示原则没有遭到破坏的前提下，可依此缓和物权法定主义之硬化。[13]因为具有法的确信力的习惯法，不同于事实上的习惯或惯例，尤其是经法院多年判决承认而形成的具有创设效力的判例，可效仿德国民法立法，将其理解为习惯法，并具有法的安全性，是未来物权编修法，倾向放宽所谓法律，使其包括习惯法。换言之，特别是习惯上就某特定物权内容业已固定时，且交易上已形成具有法的确信力的特定物权类型，则应该予以肯定。否则，如不放宽解释，则应尽快修正物权相关类型规定，以符合社会变迁的需要，使物权典范与时俱进，并避免规范失调。例如温泉水权是否受到保护，现行实务上运用尚欠缺完整法律依据，因此，台湾地区已施行温泉法，以期待能建立一套可以完善管理 温泉水权的制度。
3．用益物权方面
用益物权的类型，台湾地区“民法”现规定了地上权、永佃权、地役权及典权。在最近台湾地区“民法”物权编修正时，仍维持用益物权的概念，但对于永佃权及典权的存废，则有否定说法。其中废除的主要原因，是认为其实用价值不高，近来已较少人设定此类用益物权。
所谓典权，依台湾地区“民法”第911条的规定，指支付典价，占有他人不动产而为使用及收益的权利。典权属于不动产物权，且通常由契约设定，并订定书面典契，且经登记而生效。[14]台湾地区“民法”认为，典为台湾特有的制度，求之外国法中，均无有与典制吻合者。[15]如与外国制度比较，有观点认为，外国无典权之规定，仅德国之古质差堪比拟，而日本之不动产质权似相类，而实不同。[16]近来学说认为，比较日耳曼法的古质及1960年施行的新《韩国民法》第303条至第319条规定，认为韩国民法所谓传贳权，即传统法制中之独立用益物权性质的典权。时至今日，《韩国民法》仍设有与典权相当之制度，但其内容与台湾地区的典权不同之处甚多。[17]因此，典权为台湾地区习惯法衍生之物权，与现代欧陆法制意义上的民法物权比较，其属于台湾地区特有制度。然而笔者认为从民法法典观察，因现代《韩国民法》有类似典权制度，所以典权制度现已不是台湾地区“民法”独有的规定。[18]由于此种见解与台湾地区学者过去主张典权是台湾地区特有制度的看法不同，值得留意。
在台湾地区“民法”物权编修正时，经讨论最后认为典权制度是台湾地区固有制度，且未来可能有再流行等因素，几乎所有的与会“修法委员”都赞成保留。[19]因此，典权终于免于被删除的命运。但永佃权因欠缺实用意义，将可能被农用权取代，两者比较，典权由于有固有传统价值的优势而留存下来。
总体而言，台湾地区物权制度中规定的用益权如下：
4．担保物权方面
台湾地区“民法”物权编关于担保物权，仅规定了抵押权、质权（动产质权及权利质权）与留置权等。其中最高限额抵押权是否符合物权法定原则比较有争议，如从比较法观察，有以单一法条作了该项规定，如《德国民法典》第1190条、[20]《法国民法典》第2132条、《瑞士民法典》第824条、《韩国民法典》第357条等；有以较多法条明文规定，如《日本民法典》第398条第2款至第398条第22款等，皆以明文承认最高限额抵押权。[21]台湾地区“民法”目前尚未明文规定最高限额抵押制度，[22]学说及实务通说则从宽解释抵押权从属性，认为最高限额抵押权合法有效。[23]然而也有人认为“一昧采取缓和的态度，极度扩张传统抵押权的意义，使立法原意及法的精神，丧失殆尽”，认为非正常现象，应修法因应。[24]所以最高限额抵押权是否符合台湾地区“民法”第757条物权法定原则，似有探讨之余地。亦有更积极的建议立法因应，即所担保者为不特定之债权，可能衍生违反抵押权从属性的问题，故学说上建议及早立法，俾得无违法之虞。[25]2007年3月5日修正“民法”物权编部分，已将最高限额抵押制度明文承认。如依目前台湾地区物权实务观察，最高限额抵押权制度相当流行，甚至比普通抵押制度还常用，所以基于社会需求，如欠缺规范，实非常态，借此修正物权编的机会，明文承认最高限额抵押权制度并适当予以增订条文，应可赞同。
5．占有方面
占有列于台湾地区“民法”物权编的最后一章，并认为占有是一种对物的事实上的管领力。占有不是权利，而是事实，因此，占有是否为侵权行为的标的，不无疑义。占有又区别为直接占有与间接占有，而且就受他人指示而管领其物者为占有辅助人，以他人为占有人。占有具有让与性质，可以移转、继承或合并，并明文规定权利推定、自主占有、善意、和平、继续占有的“推定”规定。台湾地区“民法”将善意受让（或称善意取得）分别规定于第三节动产所有权的第801条及占有章的第948条至第951条。有关动产占有之受让是否适用于占有改定，学说上较多认为可以适用，不过正在修订的“民法”物权编草案，拟将有所限制，即在受现实交付前，不适用善意受让的规定。
再者，目前“民法”第801条及第948条未明文规定何谓善意，是否应对之所有限制，所以未来拟修正相关规定，即参考《德国民法典》第932条第2项，受让人如明知或因重大过失而不知让与人无让与的权利，则不适用善意受让原则。此外，占有如有被侵夺、妨害或妨害的可能的，可以请求占有保护，并享有以己力防御的自力救济权。占有规定，对于财产权的准占有，可以享有上述权利，换言之，承认权利上的占有。
三、台湾地区物权制度的新问题
现行台湾地区“民法”物权编自1929年11月30日公布，1930年5月5日施行以来，已超过70年。随着社会的变迁，物权编的规定已难以应用。所以在1988年11月“法务部”邀请民法学者及实务专家组成“民法研究修正委员会物权编研究修正小组”，就台湾地区现行“民法”物权编作全面性的检讨和修正，自1989年1月16日起至1997年5月19日止，经过300次会议，完成了台湾地区“民法物权编部分条文修正草案暨民法物权编施行法修正草案”。草案初稿将现行台湾地区“民法”物权编（共10章，210条）予以大幅增修。该修正草案增订1章、删除1章，并增订75条、删除15条、修正127条。另外现行台湾地区“民法物权编施行法”（共16条），增订18条、修正13条。在226条的现行条文中，该修正草案拟增删修废的条文合计248条，可见修正幅度很大。该草案经送达台湾地区“立法院”后仍未能顺利通过，只好重新分开修正，目前将担保物权、所有权、用益物权等分开修正，并将草案对外界公开表示意见。
台湾地区“民法”物权编面临新的变革，在这一变革中，当然仍有些不变的方面，但有不少面对时空转移与社会变迁，不得不修正。由于修正涉及部分非常多，有些是这次修法并未加以处理的，但因本文篇幅有限，难以一一指明。兹仅择要指出新的问题及发展方向，以展望未来：
1．物的概念
物的概念，是民法重要的基础概念，却因法无明文，导致了学说解释的分歧。台湾地区学说见解纷呈。物除有体以外，是否包括无体物或自然力，尚不无争议。有人认为物须有体，而无体物（权利）不包括在内，并且“有体”不必再局限于“有形”，换言之，物的范畴除固体、液体及气体外，亦包括自然力（水力、电力）。[26]有人认为无体物是指自然力，而非“权利”。[27]现在是数字时代，宜将新时代的物予以纳入思考，故宜以权利客体（Rechtsobjekt）的上位概念使之涵盖一切有体物与无体权利。使之包括电子能源、计算机程序（软件）、储存数据的物、具有生命的动物等。关于动物（Tiere），如果参考德国1990年9月1日修正民法过去将动产作为“物”的原则，另行修订台湾“民法”第90条，使动物排除在物的概念以外，将其作为权利客体，而非权利义务主体，仍依据动产规定处理。[28]而且，物权交易的意思表示电子化后，其意义、要件及效力究竟如何，是未来民法理论亟待努力解决的课题。此外，目前所称物权，除物的权利（例如动产或不动产所有权）以外，还可能是“权利之权利”，例如权利质权、权利抵押权等也是值得探讨的。物权是否包括无体财产权（或称智能财产权或知识产权）？传统民法仅认为是“准用民法物权编”的规定，而不能直接适用。例如准用共有、占有、时效取得等。未来应重新考虑物权的概念或民法的适用范围，及是否将无体财产权或智慧财产权也纳入民法明定的权利类型，而非仅准用而已。
2．勇于接纳新的物权种类，缓和物权法定原则
1998年11月的台湾地区“民法”物权编部分条文修正草案并未修正第757条。不过新的修正草案则拟承认习惯法得以创设物权，以缓和物权法定原则的过苛规定。如果修正成功，将可能改变过去台湾地区实务及学说的保守看法，也将是台湾地区物权法的重要改变。
3．明确不动产物权变动与书面及登记要件的效力不动产所有权转移须要以书面形式的意义是什么？学说上存有争议，有债权行为书面说，[29]债权行为及物权行为书面说，[30]登记原因文件证明说，[31]物权行为书面说等。物权行为书面说被“最高法院”所采纳，认为“民法”第760条规定的书面，是不动产物权行为，而不是指不动产的债权行为（如买卖契约），后者属于不要式行为。[32]审议中的物权编修正草案，拟将第760条删除。新修正的台湾地区“民法”债编则增列第166条第1副条：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。”此条文如何解释，有待未来学说及判解的发展。[33]有人认为此次修正，台湾地区“民法”的物权行为系采取形式主义的立法例，具有独立性及无因性，当没有争议的余地。[34]有人认为这样不仅解决了原第760条就应解释为债权契约要式还是物权契约要式的困扰，而且明确区分负担性质的债权契约与变动物权的合意（物权契约）。前者经公证为生效要件，而在未公证时，仍可以以嗣后物权行为的生效补正其债权行为的效力，显然未采纳以解释或修订法条的方式排除物权行为或拟制物权行为并存于债权行为的主张，此说值得赞同。[35]有人认为此次增修第166条第1副条，推翻前台湾地区“最高法院”的判例。[36]第166条第1副条的规定，主要是参考《德国民法典》第333条。因此，未来该条的解释，似可参考德国民法的学说及实务的见解，以补不足。德国民法要求土地让与契约应公证（但可以法院和解取代），如未经公证的合意，依第125条归于无效。但可于一定要件下，补正不生效的债权行为，此要件有两点：一是土地所有权让与的物权合意（Auflassung）须为有效；二是所有权变动须登记于土地簿册。[37]新修正的“民法”债编第166条之一因引起实务界的疑虑，原应于2000年5月5日生效的法律，由台湾地区“行政院”会同“司法院”另定施行日，[38]以致于第166条第1副条尚未施行。如果该条被废止，目前物权编修正草案如何适用，还有待进一步观察，即依第166条第1副条的规定，该债权行为须公证，而依第760条规定物权行为须具有双重要式的要求。至于第760条如经删除后，另拟于第758条增列第2款规定“前项登记，应依当事人之书面为之”，其修正理由是此书面是指不动产物权行为的书面，因此该修正就不动产物权变动便朝向债权行为及物权行为书面说的见解发展，值得注意。
4．建议质权与权利质权的用语加以区分
质权与权利质权是否该严加区分，说法不尽一致。笔者认为，在两者的意义、取得、类型、担保范围及效力等方面，并非完全一致，可以将权利质权与质权区分，甚至把质权主要用于动产质权。在权利质权的规定中特别加上“权利”，以示区别。因此，本文建议略微修正台湾地区“民法”文字，使法律用语能更加明确。另外，有关专利权、商标权、著作权等无体财产权的权利质权，分别规定于专利法、商标法及著作权法。虽然因其性质特殊，有需要于个别法律特别规定，但其具有权利质权的一般性质，宜于民法物权有关权利质权章中加以明订，不宜只限于债权之质权和有价证券质权两种，这样，可以适应知识经济及信息化时代保护创新的智慧创作的需要。
四、结语
本文将台湾地区民法物权的重要原则及问题，从现行民法规定与过去学说及实务的见解方面，择要加以论述。由上可见，台湾地区民法中物权观念及原则经过多年不断变迁与调整，的确具有其不少特色。由于台湾地区法律深受外国法制影响，所以不论立法、修法或学说形成，或多或少会参考外国法制、判例或学说，目前主要仍以参考德、日及瑞士等国民法为基础，欲正确了解台湾地区民法物权，应从事比较法研究。另外，民法物权是具有悠久历史的法律，一般而言，相对于债编，性质上属于静态的法律，其随时空变迁而改变的幅度往往较小。以台湾地区修法为例，在物权种类的修正方面，基本上未作太大改变。如果基于交易安定性考虑，的确不宜有太大幅度的变革，但是如果社会已从过去农业社会转为信息化或数字化社会，交易客体及传播方式已异于往昔，实不能“以不变应万变”，应该是适度加以调整的时候，而且在立法改革态度及传统物权法原则的变革上，亦不宜过度保守，以顺应变迁社会的需要。
【注释】
*作者单位：台湾大学法学院。
[1]有观点认为将物权编置于债编之前，理由是物权为绝对权，其效力较债权之相对权强；将物权编置于债编之后，理由是债权关系通常为取得物权的方法。台湾地区“民法”系将物权编置于债编之后，亲属编之前，是仿德、泰的立法体例。参见李光夏：《民法物权新论》，台湾上海书报社1955年版，第3页。
[2]台湾地区祭祀公业指以祭祀祖先为目的所设立的宗祠、祖厝等独立财产，根据台湾地区“内政部”统计，目前台湾地区祭祀公业约有六万四千多笔，土地面积超过一万三千九百公顷，但传统农业社会结构解体，人际关系疏离，再加上多数宗谱已付之阙如，权利主体难以认定，后代争夺祀产诉讼不断，致使土地无法有效利用，税赋无法征收，朝野均主张应立法明确规范解决。台湾地区“立法院”于2007年3月2日三读通过“祭祀公业条例”，明订条例正式施行后，政府应于1年内清查祭祀公业土地并公告，公告后3年内未依规定办理登记的祭祀公业，直辖市与县市政府可代为标售其土地。此外，“条例”也明文规定女性享有祭祀公业继承权，以符合“民法”规定及男女平权政策。http：//cms．www．gov．tw/newscenter/Pages/20070302cfp0236．aspx？CurrentNode=1&NextNode=0&QueryType=1&ShowOrgMenu=0&TranslateMenuName=25919—27835—26032—32862，2007年3月4日访问。
[3]参见郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年修订版，第3页。
[4]物权编修正，拟删除永佃权，增列第三章之一规定农用权，即第841条第6款规定：“称农用权者，谓支付地租以农作、种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权。农用权之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为20年。但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定。”
[5]有观点认为典权系固有的不动产担保物权，但含用益物权性质，而倾向于特种物权说，参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000版，第92页；陈荣宗：《典权与外国不动产质权之比较研究》，《法学丛刊》第90期。
[6]同前注[3]，郑玉波书，第19页以下。
[7]德国民法未明定，但学说与判例并无疑义，参见王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，载《民法学说与判例研究》第1册，第197页。
[8]参见黄右昌：《民法物权诠解》，台湾1961年自版，第68页。
[9]同前注[3]，郑玉波书，第16页。
[10]同前注[8]，黄右昌书，第69页；曹杰：《中国民法物权论》，台湾商务出版社1967年版，第16~17页；同前注[1]，李光夏书，第18页。
[11]台湾地区“最高法院”1941年上字第2040判例，《最高法院判例要旨》上册，1972年版，第353页。如具有“民法”第2条要件之习惯，虽有法律之效力，亦不许因之而创设物权。参见倪江表：《民法物权论》，台湾中正书局1973年版，第18页。
[12]日本学说，如我妻荣：《新订物权法》（民法讲义II），有泉亨补订，东京岩波出版社1992年版，第27页。
[13]同前注[5]，史尚宽书，第11页。
[14]参见台湾地区“民法”第760条、第758条。
[15]同前注[10]，曹杰书，第260页；认为典权为台湾地区特有制度的类似见解，同前注[1]，李光夏书，第167页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第414页（其认为典为台湾地区特有之习惯，而着之于法令者，则始于满清之大清律例）；李肇伟：《民法物权》，台湾1962年自版，第322页（认为典权为台湾地区固有制度）；张企泰：《民法物权论》，台湾大东出版社1954年版，第81页；黄栋培：《物权法释义》，台湾1960年自版，第215页；张龙文：《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社1977年版，第149页；倪江表：《民法物权论》，台湾正中出版社1954年版，第210页。
[16]同前注[3]，郑玉波书，第137页。
[17]杨与龄：《有关典权之几项争议》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第258~262页。不过，参考《韩国民法》1984年修正第303条第1项规定：“典权人支付典价，占有他人的不动产，依该不动产的用法有使用、收益，并对该不动产卖得价金，有受典价优先受偿的权利”。此时后段的增修，似乎已具有担保的性质。
[18]杨与龄等学者采此说。同上注，杨与龄文。
[19]物权编修正时，有关物权的存废问题，曾委由陈荣隆教授研究及说明。参见台湾地区“法务部”民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料（十）（典权部分）汇编，第37~44页；陈荣隆：《百年来典权之沧桑岁月及未来展望》，《台湾地区法制一百年论文集》，台湾地区法学会1996年版，第562页以下。
[20]《德国民法典》第1190条规定：“设定抵押权时，得仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外，则保留债权之确定；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应计入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”此立法模式，个人将其称为“单纯条文”立法方式，因为《德国民法典》第1190条仅规定单一条文，承认最高限额抵押权，并将其它相关问题，例如登记要件、利息应计入最高限额内、纵未登记保全抵押权时仍视为保全抵押权、债权让与依一般债权让与原则处理、债权让与时，其抵押权并不随同让与等问题合并于一条之中。
[21]同前注[3]，郑玉波书，第287页。
[22]“民法”以外，如“动产担保交易法”第16条第2项，有人认为为动产最高限额抵押取得正式合法地位。参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第155页。
[23]参见我国台湾地区“最高法院”1987年台上字第1097号判例及本文后引述判决。另学说方面，参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1979年自版，第534页以下；同前注[10]，曹杰书，第230页；同前注[15]，倪江表书，第286页；同前注[5]，史尚宽书，第290页；同前注③，郑玉波书，第287页；姚瑞光：《民法物权论》，台湾1985年自版，第205页注4、注5及第210页以下；林咏荣：《当前抵押权实际问题及其立法例》，台湾省合作金库1973年版，第56页以下；马元枢：《最高抵押权问题概述》，《法令月刊》第33卷11期；辛学祥：《民法物权论》，台湾商务印书馆1980年版，第198页；吴明轩：《最高限额抵押权在实务上可能发生之问题》，《法律评论》第50卷12期；钱文颖：《论最高限额抵押权之创例及其效力》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》下，台湾五南图书出版公司1985年版，第762页以下；王昱之：《最高限额抵押权所担保债权之确定》，载郑玉波：《前揭民法物权论文选辑》下册，第768页以下；谢在全：《最高限额抵押权担保债权范围之研究》，载谢在全等：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》三，台湾元照出版社2000年版，第1页以下。
[24]参见欧阳家教：《最高额抵押之合法性》，载郑玉波：《前揭民法物权论文选辑》下，台湾五南图书出版公司1985年版，第755页以下；蔡明诚：《论最高限额抵押权之法定化——以民法物权编修正草案为探讨中心》，《月旦法学杂志》第67期。
[25]谢在全等学者采此见解。同前注[22]，谢在全书，第155页、第258页注274。
[26]参见胡长清：《中国民法总论》，台湾商务出版社1968年版，第171页；郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1987年版，第192~193页。
[27]有关物的基本法律概念的分析，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2003年版，第11~13页，特别将其作为学习法律的入门四点学习方法之一。详见该书“学说见解的整理”部分的例证。
[28]Schwab/Prütting，Sachenrecht，28．Aufl．，München：Beck，1999，Rdnr．2，3，4．
[29]采此说者，虽说理上有差异，但结论持债权行为书面说者，同前注[15]，张企泰书、李肇伟书。
[30]同前注[5]，史尚宽书，第18页。采类似说法者，另参见李模：《民法问题研究》，台湾1977年自版，第233页。
[31]同前注[23]，姚瑞光书，第25页。
[32]采此说者，虽说理上容有差异，但结论持物权行为书面说者，如黄右昌、钱国成、李光夏等先生。较新的物权法著作，如王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第86页以下；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第84页以下。以此说为结论者，如杨与龄：《民法物权》，台湾五南图书出版公司1982年版，第53页。综上，此说可谓台湾地区现在的通说。
[33]旧法相关文献可参见前注[5]，史尚宽书，第18页。
[34]谢在全：《物权行为之方式与成立要件》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1998年版，第209页。
[35]苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第32页。
[36]约翰逊林：《民法债编及民法债编施行法修正内容概述》，《台湾本土法学杂志》第2期。
[37]Münchener Kommentar zum BGB，Bd．2，Schuldrecht，Allgemeiner Teil，München：Beck，§313，3．Aufl．，1994，Rdnr．73f．
[38]参见台湾地区“民法债编施行法”第36条第2项。
【作者】 蔡明诚
【作者单位】 台湾大学法学院
【摘要】 台湾地区物权制度奉行大陆法物权体系的基本原则，但是，在物权类型、物权法定原则的贯彻、用益权的种类、担保物权和占有方面均有自己的特点。台湾地区物权制度应根据时代的变化进行革新，即扩大物的概念的范围，接纳新的物权种类，缓和物权法定原则，明确不动产登记的效力，区分质权和权利质权。
一、台湾地区“民法”物权编的主要特点
台湾地区“民法”包括总则、债、物权、亲属及继承五部分。债与物权属于民事财产法，而亲属及继承则属于身份法。“民法”的编制体例主要参考《德国民法典》的编纂体例，将物权编置于债编之后，与《日本民法典》将物权编放于债编前的立法体例不同。[1]台湾地区“民法”物权编的规范内容，有些是参考外国立法，也有些是作为本国固有制度予以法典化。台湾地区“民法”物权编有下列特点：
1．以私有财产制度为物权法的基础，个人可以享有动产、不动产、智慧财产权及其他物权（准物权，如渔业权、矿业权及水权等）等的所有权，原则上可自由占有、使用、收益或处分，并得排除他人干涉。
2．私有财产可能受到私法或公法（如民法相邻关系、环境法、土地征收条例、祭祀公业条例、[2]地籍清理条例）的限制，基于公益理由，使私有财产负有社会义务。
3．区分债权与物权，并承认物权行为存在，其以独立性及无因性为原则。
4．动产采取占有为表征，现实交付及观念交付（如简易交付、占有改定或返还请求权中的让与）为动产物权移转或设定的变动要件。不动产物权的移转或设定，应用书面形式，并以登记为变动要件。土地登记制度规定在土地法及土地登记规则中，“民法”未对登记程序加以规定。
5．明文规定物权法定原则，其种类与日本民法物权种类类似，但却无不动产质权及入会权的概念。
6．明文规定典权制度，与韩国民法类似，属于独特规定，与德、日等国的民法规定不同。
7．2007年3月5日修正通过的“民法”物权编担保物权部分把早已明确承认的“最高限额抵押制度”明文化，虽然与德、日等国早已明文承认这项规定相比时间上有些迟缓，但因此可以避免是否违反物权法定原则的争议。
8．物权采取一物一权原则、特定原则。
9．明文规定占有一章，但并不认为占有是权利，而是一种事实，占有概念与德国民法所称占有类似，但与日本民法将占有认为是权利不同。
二、台湾地区物权制度的发展及变革
台湾地区“民法”物权编的规定具有以上若干特征，这些特征有些与外国立法类似，有些自有特色，现就上述特征衍生出的若干原则或规定，说明台湾地区物权制度的发展及变革。
1．物权种类方面
台湾地区物权类型，从比较法的角度观察，与德国民法物权分类差异很大，例如不采取第一次草案中的“土地债务”，而特设典权专章，因为典权系固有习惯形成之物权，远胜于不动产质权，而又与抵押不同，故特设典权专章加以规范，但不采取不动产质权制度。与《大清民律》第一次草案仅规定不动产质权，而无典权，及第二次草案规定不动产质权及典权并存有所不同。又效仿日本及瑞士民法，认为留置权有物权的效力。[3]因此，基于物权法具有台湾地区地域色彩及实用价值考虑，有时不能完全以继受眼光来探讨物权类型的存废问题。
物权类型方面，如果从法律体系解释，依第762条规定：“同一物之所有权及其它物权，归属于一人者，其它物权因混同而消灭。但其它物权之存续，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。”第763条规定：“所有权以外之物权，及以该物权为标的物之权利，归属于一人者其权利因混同而消灭。”这两条规定将物权分为所有权和其它物权，或所有权、所有权以外的物权及以该物权为标的物的权利。又如1990年9月14日台湾地区“内政部”修正发布“土地登记规则”第2条规定：“土地登记，谓土地及建筑改良物（以下简称建物）之所有权与他项权利之登记。”第11条规定：“未经登记所有权之土地，除法律或本规则另有规定外，不得为他项权利登记或限制登记。”第25条规定：“土地或建物所有权状及他项权利证明书，应盖登记机关印信及其首长职衔签字章，发给权利人。”这些规定是以土地及建筑改良物（建物）的“他项权利”。
所谓“其它物权”，与学理上的限定物权（或称“限制物权”、“制限物权”）相近。又有所谓“所有权以外之物权及以该物权为标的物之权利”，同上述“其它物权”。“民法”以外规定，如台湾地区“信托法”第14条的“所有权以外之权利”，该规定为“信托财产为所有权以外之权利时，受托人虽取得该权利标的之财产权，其权利亦不因混同而消灭。”
学说上又将限定物权分为用益物权与担保物权。所谓用益物权，包括地上权（第832条）、永佃权（第842条）、[4]地役权（第851条）、典权（学说有认为其属于担保物权或特殊物权[5]）（第911条）等。
所谓担保物权，包括抵押权[一般抵押权（第860条以下）与权利抵押（第882、883条）]、质权（动产质权与权利质权）（第900条以下）及留置权等，与日本民法承认不动产质权不同。新修正的法律，增加了最高限额抵押、最高限额质权等新兴物权类型。
2．物权法定原则方面
台湾地区“民法”物权编将所有权区分为不动产所有权与动产所有权。有关物权类型，不采取“类型自由原则”。如无民法或其它法律规定，则不得创设，即“物权法定原则”（numerus clausus der dinglichen Rechte）。类似德国文献常称的“类型强制”（Typenzwang）及类型（内容）固定（Typenfixierung）。基于此原则的立法，有采取放任原则（主义）者，如普鲁士普通法规定允许当事人依占有权或登记予其使用收益权以物权的效力。[6]有采取法定原则（主义）者，此原则源自罗马法，台湾地区、德国、[7]日本、法国等民法皆采取该原则。[8]如《日本民法典》第175条、《奥地利民法典》第308条、台湾地区“民法”第757条明文规定“物权，除本法或其它法律有规定外，不得创设”。此处的“法律”是否包含习惯法，台湾地区学说中有持肯定态度者，[9]有持否定态度者，[10]在实务上，有判例认为这里的“法律”按照采取物权法定原则的宗旨，应指成文法而言，不包括习惯在内。[11]
从比较法的角度看，国外的学说[12]、判例，如日本耕作的水流使用权及温泉专用权，以及外国立法，如《韩国民法典》第185条认为，依习惯法生新公示方法时，在物权法公示原则没有遭到破坏的前提下，可依此缓和物权法定主义之硬化。[13]因为具有法的确信力的习惯法，不同于事实上的习惯或惯例，尤其是经法院多年判决承认而形成的具有创设效力的判例，可效仿德国民法立法，将其理解为习惯法，并具有法的安全性，是未来物权编修法，倾向放宽所谓法律，使其包括习惯法。换言之，特别是习惯上就某特定物权内容业已固定时，且交易上已形成具有法的确信力的特定物权类型，则应该予以肯定。否则，如不放宽解释，则应尽快修正物权相关类型规定，以符合社会变迁的需要，使物权典范与时俱进，并避免规范失调。例如温泉水权是否受到保护，现行实务上运用尚欠缺完整法律依据，因此，台湾地区已施行温泉法，以期待能建立一套可以完善管理 温泉水权的制度。
3．用益物权方面
用益物权的类型，台湾地区“民法”现规定了地上权、永佃权、地役权及典权。在最近台湾地区“民法”物权编修正时，仍维持用益物权的概念，但对于永佃权及典权的存废，则有否定说法。其中废除的主要原因，是认为其实用价值不高，近来已较少人设定此类用益物权。
所谓典权，依台湾地区“民法”第911条的规定，指支付典价，占有他人不动产而为使用及收益的权利。典权属于不动产物权，且通常由契约设定，并订定书面典契，且经登记而生效。[14]台湾地区“民法”认为，典为台湾特有的制度，求之外国法中，均无有与典制吻合者。[15]如与外国制度比较，有观点认为，外国无典权之规定，仅德国之古质差堪比拟，而日本之不动产质权似相类，而实不同。[16]近来学说认为，比较日耳曼法的古质及1960年施行的新《韩国民法》第303条至第319条规定，认为韩国民法所谓传贳权，即传统法制中之独立用益物权性质的典权。时至今日，《韩国民法》仍设有与典权相当之制度，但其内容与台湾地区的典权不同之处甚多。[17]因此，典权为台湾地区习惯法衍生之物权，与现代欧陆法制意义上的民法物权比较，其属于台湾地区特有制度。然而笔者认为从民法法典观察，因现代《韩国民法》有类似典权制度，所以典权制度现已不是台湾地区“民法”独有的规定。[18]由于此种见解与台湾地区学者过去主张典权是台湾地区特有制度的看法不同，值得留意。
在台湾地区“民法”物权编修正时，经讨论最后认为典权制度是台湾地区固有制度，且未来可能有再流行等因素，几乎所有的与会“修法委员”都赞成保留。[19]因此，典权终于免于被删除的命运。但永佃权因欠缺实用意义，将可能被农用权取代，两者比较，典权由于有固有传统价值的优势而留存下来。
总体而言，台湾地区物权制度中规定的用益权如下：
4．担保物权方面
台湾地区“民法”物权编关于担保物权，仅规定了抵押权、质权（动产质权及权利质权）与留置权等。其中最高限额抵押权是否符合物权法定原则比较有争议，如从比较法观察，有以单一法条作了该项规定，如《德国民法典》第1190条、[20]《法国民法典》第2132条、《瑞士民法典》第824条、《韩国民法典》第357条等；有以较多法条明文规定，如《日本民法典》第398条第2款至第398条第22款等，皆以明文承认最高限额抵押权。[21]台湾地区“民法”目前尚未明文规定最高限额抵押制度，[22]学说及实务通说则从宽解释抵押权从属性，认为最高限额抵押权合法有效。[23]然而也有人认为“一昧采取缓和的态度，极度扩张传统抵押权的意义，使立法原意及法的精神，丧失殆尽”，认为非正常现象，应修法因应。[24]所以最高限额抵押权是否符合台湾地区“民法”第757条物权法定原则，似有探讨之余地。亦有更积极的建议立法因应，即所担保者为不特定之债权，可能衍生违反抵押权从属性的问题，故学说上建议及早立法，俾得无违法之虞。[25]2007年3月5日修正“民法”物权编部分，已将最高限额抵押制度明文承认。如依目前台湾地区物权实务观察，最高限额抵押权制度相当流行，甚至比普通抵押制度还常用，所以基于社会需求，如欠缺规范，实非常态，借此修正物权编的机会，明文承认最高限额抵押权制度并适当予以增订条文，应可赞同。
5．占有方面
占有列于台湾地区“民法”物权编的最后一章，并认为占有是一种对物的事实上的管领力。占有不是权利，而是事实，因此，占有是否为侵权行为的标的，不无疑义。占有又区别为直接占有与间接占有，而且就受他人指示而管领其物者为占有辅助人，以他人为占有人。占有具有让与性质，可以移转、继承或合并，并明文规定权利推定、自主占有、善意、和平、继续占有的“推定”规定。台湾地区“民法”将善意受让（或称善意取得）分别规定于第三节动产所有权的第801条及占有章的第948条至第951条。有关动产占有之受让是否适用于占有改定，学说上较多认为可以适用，不过正在修订的“民法”物权编草案，拟将有所限制，即在受现实交付前，不适用善意受让的规定。
再者，目前“民法”第801条及第948条未明文规定何谓善意，是否应对之所有限制，所以未来拟修正相关规定，即参考《德国民法典》第932条第2项，受让人如明知或因重大过失而不知让与人无让与的权利，则不适用善意受让原则。此外，占有如有被侵夺、妨害或妨害的可能的，可以请求占有保护，并享有以己力防御的自力救济权。占有规定，对于财产权的准占有，可以享有上述权利，换言之，承认权利上的占有。
三、台湾地区物权制度的新问题
现行台湾地区“民法”物权编自1929年11月30日公布，1930年5月5日施行以来，已超过70年。随着社会的变迁，物权编的规定已难以应用。所以在1988年11月“法务部”邀请民法学者及实务专家组成“民法研究修正委员会物权编研究修正小组”，就台湾地区现行“民法”物权编作全面性的检讨和修正，自1989年1月16日起至1997年5月19日止，经过300次会议，完成了台湾地区“民法物权编部分条文修正草案暨民法物权编施行法修正草案”。草案初稿将现行台湾地区“民法”物权编（共10章，210条）予以大幅增修。该修正草案增订1章、删除1章，并增订75条、删除15条、修正127条。另外现行台湾地区“民法物权编施行法”（共16条），增订18条、修正13条。在226条的现行条文中，该修正草案拟增删修废的条文合计248条，可见修正幅度很大。该草案经送达台湾地区“立法院”后仍未能顺利通过，只好重新分开修正，目前将担保物权、所有权、用益物权等分开修正，并将草案对外界公开表示意见。
台湾地区“民法”物权编面临新的变革，在这一变革中，当然仍有些不变的方面，但有不少面对时空转移与社会变迁，不得不修正。由于修正涉及部分非常多，有些是这次修法并未加以处理的，但因本文篇幅有限，难以一一指明。兹仅择要指出新的问题及发展方向，以展望未来：
1．物的概念
物的概念，是民法重要的基础概念，却因法无明文，导致了学说解释的分歧。台湾地区学说见解纷呈。物除有体以外，是否包括无体物或自然力，尚不无争议。有人认为物须有体，而无体物（权利）不包括在内，并且“有体”不必再局限于“有形”，换言之，物的范畴除固体、液体及气体外，亦包括自然力（水力、电力）。[26]有人认为无体物是指自然力，而非“权利”。[27]现在是数字时代，宜将新时代的物予以纳入思考，故宜以权利客体（Rechtsobjekt）的上位概念使之涵盖一切有体物与无体权利。使之包括电子能源、计算机程序（软件）、储存数据的物、具有生命的动物等。关于动物（Tiere），如果参考德国1990年9月1日修正民法过去将动产作为“物”的原则，另行修订台湾“民法”第90条，使动物排除在物的概念以外，将其作为权利客体，而非权利义务主体，仍依据动产规定处理。[28]而且，物权交易的意思表示电子化后，其意义、要件及效力究竟如何，是未来民法理论亟待努力解决的课题。此外，目前所称物权，除物的权利（例如动产或不动产所有权）以外，还可能是“权利之权利”，例如权利质权、权利抵押权等也是值得探讨的。物权是否包括无体财产权（或称智能财产权或知识产权）？传统民法仅认为是“准用民法物权编”的规定，而不能直接适用。例如准用共有、占有、时效取得等。未来应重新考虑物权的概念或民法的适用范围，及是否将无体财产权或智慧财产权也纳入民法明定的权利类型，而非仅准用而已。
2．勇于接纳新的物权种类，缓和物权法定原则
1998年11月的台湾地区“民法”物权编部分条文修正草案并未修正第757条。不过新的修正草案则拟承认习惯法得以创设物权，以缓和物权法定原则的过苛规定。如果修正成功，将可能改变过去台湾地区实务及学说的保守看法，也将是台湾地区物权法的重要改变。
3．明确不动产物权变动与书面及登记要件的效力不动产所有权转移须要以书面形式的意义是什么？学说上存有争议，有债权行为书面说，[29]债权行为及物权行为书面说，[30]登记原因文件证明说，[31]物权行为书面说等。物权行为书面说被“最高法院”所采纳，认为“民法”第760条规定的书面，是不动产物权行为，而不是指不动产的债权行为（如买卖契约），后者属于不要式行为。[32]审议中的物权编修正草案，拟将第760条删除。新修正的台湾地区“民法”债编则增列第166条第1副条：“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书。未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之移转、设定或变更而完成登记者，仍为有效。”此条文如何解释，有待未来学说及判解的发展。[33]有人认为此次修正，台湾地区“民法”的物权行为系采取形式主义的立法例，具有独立性及无因性，当没有争议的余地。[34]有人认为这样不仅解决了原第760条就应解释为债权契约要式还是物权契约要式的困扰，而且明确区分负担性质的债权契约与变动物权的合意（物权契约）。前者经公证为生效要件，而在未公证时，仍可以以嗣后物权行为的生效补正其债权行为的效力，显然未采纳以解释或修订法条的方式排除物权行为或拟制物权行为并存于债权行为的主张，此说值得赞同。[35]有人认为此次增修第166条第1副条，推翻前台湾地区“最高法院”的判例。[36]第166条第1副条的规定，主要是参考《德国民法典》第333条。因此，未来该条的解释，似可参考德国民法的学说及实务的见解，以补不足。德国民法要求土地让与契约应公证（但可以法院和解取代），如未经公证的合意，依第125条归于无效。但可于一定要件下，补正不生效的债权行为，此要件有两点：一是土地所有权让与的物权合意（Auflassung）须为有效；二是所有权变动须登记于土地簿册。[37]新修正的“民法”债编第166条之一因引起实务界的疑虑，原应于2000年5月5日生效的法律，由台湾地区“行政院”会同“司法院”另定施行日，[38]以致于第166条第1副条尚未施行。如果该条被废止，目前物权编修正草案如何适用，还有待进一步观察，即依第166条第1副条的规定，该债权行为须公证，而依第760条规定物权行为须具有双重要式的要求。至于第760条如经删除后，另拟于第758条增列第2款规定“前项登记，应依当事人之书面为之”，其修正理由是此书面是指不动产物权行为的书面，因此该修正就不动产物权变动便朝向债权行为及物权行为书面说的见解发展，值得注意。
4．建议质权与权利质权的用语加以区分
质权与权利质权是否该严加区分，说法不尽一致。笔者认为，在两者的意义、取得、类型、担保范围及效力等方面，并非完全一致，可以将权利质权与质权区分，甚至把质权主要用于动产质权。在权利质权的规定中特别加上“权利”，以示区别。因此，本文建议略微修正台湾地区“民法”文字，使法律用语能更加明确。另外，有关专利权、商标权、著作权等无体财产权的权利质权，分别规定于专利法、商标法及著作权法。虽然因其性质特殊，有需要于个别法律特别规定，但其具有权利质权的一般性质，宜于民法物权有关权利质权章中加以明订，不宜只限于债权之质权和有价证券质权两种，这样，可以适应知识经济及信息化时代保护创新的智慧创作的需要。
四、结语
本文将台湾地区民法物权的重要原则及问题，从现行民法规定与过去学说及实务的见解方面，择要加以论述。由上可见，台湾地区民法中物权观念及原则经过多年不断变迁与调整，的确具有其不少特色。由于台湾地区法律深受外国法制影响，所以不论立法、修法或学说形成，或多或少会参考外国法制、判例或学说，目前主要仍以参考德、日及瑞士等国民法为基础，欲正确了解台湾地区民法物权，应从事比较法研究。另外，民法物权是具有悠久历史的法律，一般而言，相对于债编，性质上属于静态的法律，其随时空变迁而改变的幅度往往较小。以台湾地区修法为例，在物权种类的修正方面，基本上未作太大改变。如果基于交易安定性考虑，的确不宜有太大幅度的变革，但是如果社会已从过去农业社会转为信息化或数字化社会，交易客体及传播方式已异于往昔，实不能“以不变应万变”，应该是适度加以调整的时候，而且在立法改革态度及传统物权法原则的变革上，亦不宜过度保守，以顺应变迁社会的需要。
【注释】
*作者单位：台湾大学法学院。
[1]有观点认为将物权编置于债编之前，理由是物权为绝对权，其效力较债权之相对权强；将物权编置于债编之后，理由是债权关系通常为取得物权的方法。台湾地区“民法”系将物权编置于债编之后，亲属编之前，是仿德、泰的立法体例。参见李光夏：《民法物权新论》，台湾上海书报社1955年版，第3页。
[2]台湾地区祭祀公业指以祭祀祖先为目的所设立的宗祠、祖厝等独立财产，根据台湾地区“内政部”统计，目前台湾地区祭祀公业约有六万四千多笔，土地面积超过一万三千九百公顷，但传统农业社会结构解体，人际关系疏离，再加上多数宗谱已付之阙如，权利主体难以认定，后代争夺祀产诉讼不断，致使土地无法有效利用，税赋无法征收，朝野均主张应立法明确规范解决。台湾地区“立法院”于2007年3月2日三读通过“祭祀公业条例”，明订条例正式施行后，政府应于1年内清查祭祀公业土地并公告，公告后3年内未依规定办理登记的祭祀公业，直辖市与县市政府可代为标售其土地。此外，“条例”也明文规定女性享有祭祀公业继承权，以符合“民法”规定及男女平权政策。http：//cms．www．gov．tw/newscenter/Pages/20070302cfp0236．aspx？CurrentNode=1&NextNode=0&QueryType=1&ShowOrgMenu=0&TranslateMenuName=25919—27835—26032—32862，2007年3月4日访问。
[3]参见郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年修订版，第3页。
[4]物权编修正，拟删除永佃权，增列第三章之一规定农用权，即第841条第6款规定：“称农用权者，谓支付地租以农作、种植竹木、养殖或畜牧为目的，在他人之土地为使用、收益之权。农用权之期限，不得逾20年，逾20年者，缩短为20年。但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定。”
[5]有观点认为典权系固有的不动产担保物权，但含用益物权性质，而倾向于特种物权说，参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000版，第92页；陈荣宗：《典权与外国不动产质权之比较研究》，《法学丛刊》第90期。
[6]同前注[3]，郑玉波书，第19页以下。
[7]德国民法未明定，但学说与判例并无疑义，参见王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，载《民法学说与判例研究》第1册，第197页。
[8]参见黄右昌：《民法物权诠解》，台湾1961年自版，第68页。
[9]同前注[3]，郑玉波书，第16页。
[10]同前注[8]，黄右昌书，第69页；曹杰：《中国民法物权论》，台湾商务出版社1967年版，第16~17页；同前注[1]，李光夏书，第18页。
[11]台湾地区“最高法院”1941年上字第2040判例，《最高法院判例要旨》上册，1972年版，第353页。如具有“民法”第2条要件之习惯，虽有法律之效力，亦不许因之而创设物权。参见倪江表：《民法物权论》，台湾中正书局1973年版，第18页。
[12]日本学说，如我妻荣：《新订物权法》（民法讲义II），有泉亨补订，东京岩波出版社1992年版，第27页。
[13]同前注[5]，史尚宽书，第11页。
[14]参见台湾地区“民法”第760条、第758条。
[15]同前注[10]，曹杰书，第260页；认为典权为台湾地区特有制度的类似见解，同前注[1]，李光夏书，第167页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第414页（其认为典为台湾地区特有之习惯，而着之于法令者，则始于满清之大清律例）；李肇伟：《民法物权》，台湾1962年自版，第322页（认为典权为台湾地区固有制度）；张企泰：《民法物权论》，台湾大东出版社1954年版，第81页；黄栋培：《物权法释义》，台湾1960年自版，第215页；张龙文：《民法物权实务研究》，台湾汉林出版社1977年版，第149页；倪江表：《民法物权论》，台湾正中出版社1954年版，第210页。
[16]同前注[3]，郑玉波书，第137页。
[17]杨与龄：《有关典权之几项争议》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第258~262页。不过，参考《韩国民法》1984年修正第303条第1项规定：“典权人支付典价，占有他人的不动产，依该不动产的用法有使用、收益，并对该不动产卖得价金，有受典价优先受偿的权利”。此时后段的增修，似乎已具有担保的性质。
[18]杨与龄等学者采此说。同上注，杨与龄文。
[19]物权编修正时，有关物权的存废问题，曾委由陈荣隆教授研究及说明。参见台湾地区“法务部”民法研究修正委员会物权编研究修正小组会议资料（十）（典权部分）汇编，第37~44页；陈荣隆：《百年来典权之沧桑岁月及未来展望》，《台湾地区法制一百年论文集》，台湾地区法学会1996年版，第562页以下。
[20]《德国民法典》第1190条规定：“设定抵押权时，得仅规定土地应负担保责任的最高额，而除此以外，则保留债权之确定；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应计入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”此立法模式，个人将其称为“单纯条文”立法方式，因为《德国民法典》第1190条仅规定单一条文，承认最高限额抵押权，并将其它相关问题，例如登记要件、利息应计入最高限额内、纵未登记保全抵押权时仍视为保全抵押权、债权让与依一般债权让与原则处理、债权让与时，其抵押权并不随同让与等问题合并于一条之中。
[21]同前注[3]，郑玉波书，第287页。
[22]“民法”以外，如“动产担保交易法”第16条第2项，有人认为为动产最高限额抵押取得正式合法地位。参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第155页。
[23]参见我国台湾地区“最高法院”1987年台上字第1097号判例及本文后引述判决。另学说方面，参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1979年自版，第534页以下；同前注[10]，曹杰书，第230页；同前注[15]，倪江表书，第286页；同前注[5]，史尚宽书，第290页；同前注③，郑玉波书，第287页；姚瑞光：《民法物权论》，台湾1985年自版，第205页注4、注5及第210页以下；林咏荣：《当前抵押权实际问题及其立法例》，台湾省合作金库1973年版，第56页以下；马元枢：《最高抵押权问题概述》，《法令月刊》第33卷11期；辛学祥：《民法物权论》，台湾商务印书馆1980年版，第198页；吴明轩：《最高限额抵押权在实务上可能发生之问题》，《法律评论》第50卷12期；钱文颖：《论最高限额抵押权之创例及其效力》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》下，台湾五南图书出版公司1985年版，第762页以下；王昱之：《最高限额抵押权所担保债权之确定》，载郑玉波：《前揭民法物权论文选辑》下册，第768页以下；谢在全：《最高限额抵押权担保债权范围之研究》，载谢在全等：《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》三，台湾元照出版社2000年版，第1页以下。
[24]参见欧阳家教：《最高额抵押之合法性》，载郑玉波：《前揭民法物权论文选辑》下，台湾五南图书出版公司1985年版，第755页以下；蔡明诚：《论最高限额抵押权之法定化——以民法物权编修正草案为探讨中心》，《月旦法学杂志》第67期。
[25]谢在全等学者采此见解。同前注[22]，谢在全书，第155页、第258页注274。
[26]参见胡长清：《中国民法总论》，台湾商务出版社1968年版，第171页；郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1987年版，第192~193页。
[27]有关物的基本法律概念的分析，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2003年版，第11~13页，特别将其作为学习法律的入门四点学习方法之一。详见该书“学说见解的整理”部分的例证。
[28]Schwab/Prütting，Sachenrecht，28．Aufl．，München：Beck，1999，Rdnr．2，3，4．
[29]采此说者，虽说理上有差异，但结论持债权行为书面说者，同前注[15]，张企泰书、李肇伟书。
[30]同前注[5]，史尚宽书，第18页。采类似说法者，另参见李模：《民法问题研究》，台湾1977年自版，第233页。
[31]同前注[23]，姚瑞光书，第25页。
[32]采此说者，虽说理上容有差异，但结论持物权行为书面说者，如黄右昌、钱国成、李光夏等先生。较新的物权法著作，如王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第86页以下；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第84页以下。以此说为结论者，如杨与龄：《民法物权》，台湾五南图书出版公司1982年版，第53页。综上，此说可谓台湾地区现在的通说。
[33]旧法相关文献可参见前注[5]，史尚宽书，第18页。
[34]谢在全：《物权行为之方式与成立要件》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1998年版，第209页。
[35]苏永钦：《物权行为的独立性与相关问题》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第32页。
[36]约翰逊林：《民法债编及民法债编施行法修正内容概述》，《台湾本土法学杂志》第2期。
[37]Münchener Kommentar zum BGB，Bd．2，Schuldrecht，Allgemeiner Teil，München：Beck，§313，3．Aufl．，1994，Rdnr．73f．
[38]参见台湾地区“民法债编施行法”第36条第2项。