陈国坤：大陆与台湾地区妨害风化犯罪比较探析
发布时间：2014-05-22 来源：
【期刊名称】 《西部法学评论》
【作者】 陈国坤 【作者单位】 南通大学政治学院
【分类】 犯罪学 【中文关键词】 法律文化，风化犯罪，刑事立法
【文章编码】 1674 - 3687(2012)02-0075-11
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2012年
【期号】 2 【页码】 75
【摘要】
妨害风化行为在两岸法律体系中评价不尽相同，由于知识传统的道路选择不同以及对于“风化”的不同理解，两岸在立法、司法实务和学术探讨中均存在较大差异，对于这些差异进行比较分析有利于弄清此类犯罪的本质特征，以利于将来在相关法律制度的完善中提供参考。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1160544
今年10月，一则名为《广东男子因流氓罪潜逃28年被捕当年受害女子已成其妻》的新闻在各种媒体上被广泛传播，再次引发了人们对于流氓罪这一在现行刑法中早已消失的罪名的关注，以现代人的目光来看，很多人难以理解“强行拥抱中意女子”何以致罪上身？然而，追溯此判决的真实旨趣，对其定罪量刑并非完全出于对受侵犯的自由权的保护，而更有可能是因为其行为构成了对于上个世纪70-80年代在人们思维观念中被普遍接受的某种社会习俗的冒犯。因而，在此种意义上而言，流氓罪中很多的具体行为实际上是妨害风化的行为。
对于这种败坏社会风气、挑战社会公序良俗以致于破坏群体最低度生活秩序的行为，在许多国家的刑法中均做出了明确的规定，如法国、日本、奥地利、瑞士等国，他们大多都设专章或专节规定了此类犯罪，只是在具体称谓上略有差异，诸如“妨害公共道德及风俗的犯罪”、“妨害公共风俗罪”、“违反善良风俗罪”等。{1}台湾地区法律体系的建构深受德日等大陆法系国家的影响，故而在台湾地区刑法中也设有专章（第十六章之一）对此类犯罪进行了专门规定。然而，反观大陆刑法，随着1997年新刑法的修订，流氓罪被取消，而该罪中所包含的涉及风化犯罪的部分，以及原1979年刑法中其他涉及到风化犯罪的法条在新刑法的调整中并未对此做出归类，而是散见于刑法分则的若干章节之中。因此，在大陆刑法中没有统一的妨害风化犯罪的归类，似乎忽略了对此类法益的保护，放任了其对公序良俗的伤害，这与我国沿袭了几千年的文明教化传统似乎显得极不协调。
鉴于此，统观大陆与台湾地区的相关规定，我们不禁思考：海峡两岸同根同源，文化传统和社会习俗相同或相近之处甚多，何以在此问题上差异如此之大？笔者不揣浅陋，拟以台湾地区刑法中妨害风化犯罪的法条为基础，结合大陆刑法中相关法律条文展开比较分析，以期互相借鉴，取长补短，为完善涉及此类犯罪的立法和司法实践提供参考。
一、两岸妨害风化犯罪的现状比较
在台湾地区刑法中，妨害风化罪原来包含有两大类：一是妨害性自主罪，二是妨害风化罪。后来1999年该法对有关性侵害部分做出了一些调整，将分则中第十六章（妨害风化罪）中妨害性自主罪部分独立出去作为新的第十六章出现，而将剩余的原第十六章中的妨害风化罪规定为第十六章之一，使得如今本章所包含的犯罪类型并不多，主要包含在第230～236条中，即第230条血亲性交、图利使人为性交猥亵罪（第231条及第231-1条）、引诱容留他人性交猥亵（第232条、第233条）、公然猥亵罪（第234条）、散布贩售猥亵物品（第235条）。因为在台湾刑法中对于此类犯罪有了明确的规定，故而在台湾的刑事司法实务中，以此类罪名定罪量刑的案例并不鲜见，如2008年台北一男子在书店内裸露私处，涉嫌妨害风化以公然猥亵罪遭判6个月有期徒刑并处罚金、2009年台湾男子蔡秉翃网拍舒淇露点写真，被判妨害风化遭到拘役。{2}
同时围绕着法律条文的规定以及对具体案例的解读，在台湾刑法学界对于此类犯罪的学术探讨也就有了更广阔的空间。台湾刑法学者在他们的论著中对本章及其各个罪的研究均较为深入，如陈朴生、林山田、甘添贵、褚剑鸿、林东茂等均在各自论著的刑法各论中对本类罪名有较为详尽的阐述，其他以论文、会议纪要等形式述及该章节犯罪的更是不胜枚举。[1]
而在大陆刑法中，由于未对此种犯罪做出归类，而是散见于刑法分则的若干章节之中。因此，在大陆的刑事实务中，一般是以“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“妨害社会管理秩序罪”为类罪名来追究被告人行为中的事实上妨害风化的因素，但是这两种类罪名究其保护的法益而言，与妨害风化犯罪所保护的法益相去甚远。故而，在大陆刑法中没有也不可能出现以妨害风化罪为类罪名而对被告人定罪量刑的案例。
然而在学术探讨的层面，大陆刑法学者以此为类罪名并展开研究的论著并不鲜见。[2]而研究均以妨害风化的犯罪统而概之，针对若干具体罪名，诸如组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，传播淫秽物品罪等犯罪加以阐述，但是作为统括的妨害风化犯罪却并没有给出完整准确的定义，这使得在大陆的刑法研究中，风化犯罪还仅仅是存在于学术探讨中的学术名词，它没有统一的概念，也没有相对明确稳定的具体罪名范围，更没有可以类型化的侵害法益，因此对于在大陆刑法中妨害风化犯罪研究而言，实际处于较为尴尬的境地。
二、造成两岸对妨害风化犯罪存废的背景及原因分析
风化犯罪或曰妨害风化犯罪实际指的是我们俗语中的“有伤风化”的行为，我们往往以道德教化的方式即可进行有效约束，只不过当认为此类行为已触犯了社会生活秩序的底线时，就“出德而入刑”，需以刑法的方式对之加以调整。而所谓“有伤风化”的行为大多与破坏社会风气、败坏习俗教化相关联，这其中往往涉及性话题。以台湾地区刑法的妨害风化罪一章中之个罪罪名来看，无一不关涉性话题，而从历史上来看，在我国的性文化传统中包含着大量而悠久的性禁忌和性道德，究其产生根源，诚如张明楷教授所言：“人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。”{3}
这种性行为的非公开化原则应当是人类社会的普适规律，只不过基于历史传统、社会文化、宗教习俗等等因素的影响，形成了若干形形色色的性禁忌、性道德、性秩序、性习俗。一般而言，这些关乎性行为的隐晦的禁忌、习俗只要尚未被突破底线，一般不会被评价为“有伤风化行为”，更毋须动用刑事法律对其进行调整。但是一旦打破了性的非公开化原则，那些为性而为的扩散、传播行为均会受到相应的否定评价。有台湾学者在论述本类犯罪之设立缘由时就曾经指出：“针对人类社会中表现男女间性爱情欲之行为，诚如孔子在礼记中所言「饮食、男女，人之大欲存焉」一般，在视之为人类本能驱动之观点下，只要出乎「情」且未重大偏离于「礼」者，向来，多半是较为被包容的。然于「正人心，去秽德，厚风俗」之礼教诉求下，尽管，刑法自知就风俗之良善并无积极导向功能，但在稳定群体最低生活秩序之基本职责要求下，依然以维护风化、固守伦常等名目，于本法分则设有妨害风化罪等规定，用以宣示人民在性行为自由上，不容越界之最低制约尺度。”{4}
应当指出，两岸尽管在文化上同根同源，但是在法律建构上却由于对知识传统的选择不同而走上了不同的道路，同时在此基础上也形成了对于妨害风化的认识上的偏差，致使今日造成了两岸在关于妨害风化犯罪的刑事立法、司法实务以及学术研究上存在着的诸多差异。
（一）对知识传统的道路选择不同
陈兴良教授曾经指出：“我国刑法的知识传统可以追溯到古代的律学，自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后，律学传统为之中断。尤其是在新文化运动的影响下，作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变，由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。”{5}而自清末改制以来，通观民初所公布的暂行新刑律而嬗递传承至台湾地区现行刑法，尽管在上世纪30、40年代随着大陆法系刑法制度引人而泊来的德日刑法学知识获得了较大发展，但是追根朔源它与中华法系之传统法律文化的关联还是较为紧密，而在形式上却受德日等大陆法系国家立法体例的影响颇深，而在这两类知识系统中均涵盖有维护社会风化、确保公序良俗的内容，因此在台湾现行刑法中看见此类犯罪的存在就不足为奇了。
而在大陆刑法的发展中，随着国民党六法全书的废除，刑法的知识传统迅速转向，去德日而学苏联的发展轨迹，不仅使得我们对于中华法系传统法律文化的传承出现了暂时性断层，而且由于苏俄刑法学中对此问题的忽略，也让我们即便实现了知识传统的“去苏俄化”以后，在构建中国特色刑事立法体例的过程中也有意无意地忽略了对这曾经失落的环节的修补。
（二）对妨害风化的认识不同
事实上，我们对于妨害风化的认识均源自于中华传统文化，共同经历了从清末变革到新中国建立之前的历史，但是出于不同的政治因素，我们对于封建伦理纲常、道德教化的立场和态度均有不同。相比较而言，台湾地区对于传统文化的继承和扬弃在某些层面上做的有其内在合理性成分，就本文讨论之妨害风化犯罪而言，在台湾地区的法律文化中是可以堂而皇之地以礼教为法律的背景渊源和立论依据。故而可以出现所谓“「正人心，去秽德，厚风俗」之礼教诉求”，也可以在保护善良风俗、尊卑伦常等理念之下以妨害风化为由对逾越最低自由底线的行为问责定罪。
然而在大陆的语境中，在反封建大旗的感召下，礼教变成了无人不晓的贬义词，甚至促使我们矫枉过正地将对妨害风化行为的道德教化等同于封建礼教，致使我们在潜意识中对于关乎风化礼教的问题一概排斥，而不问其内在是否包涵有合理科学的成分。
基于此类思想观念的指导，在实践中，从建国后直至1979年刑法出台之前，尽管对于妨害风化行为并未在法律层面做出明晰的规定，但是相比较而言，彼时人们对于风化行为的观念还是比较固定和保守的，道德教化的约束已足以使人们在行为时畏手畏脚。而在1979年刑法实行以后，对于妨害风化行为可以依照其他相关法律条文予以定罪量刑的，依法办理即可，如果以其他罪名不能确定，那么以流氓罪来定。这也是流氓罪后来被冠之以“口袋罪”的缘由，尤其是事关妨害风化行为，司法中以流氓罪“一罪以蔽之”的现象大量存在。然而，在我们经历了从过去的“非性化”到“文革”中压抑的“反性化”以后，无可否认，我们眼下正处在一个大面积、大范围调整社会伦理的时代。在尊重个人权利的名义下，国人在两性方面的自由度与包容度，达到一个相当的高度，可以说正处于性井喷的时代。有不少人觉得，中国在“性化”方面走得太快了，某些自由度甚至超过了发达国家{6}，因此在如此迅速“性化”的过程中，当某些有伤风化的观念已被包装成一种流行文化时，谈主要针对性行为约束的妨害风化犯罪有些逆流而上。所以无论是在新刑法修订时还是在司法实践中，对于妨害风化犯罪的探讨和鼓吹均似乎是不合时宜的。
从根本上来说，上述两类原因对于两岸在妨害风化犯罪的存废上均存在深刻影响，但是这还不是根本原因，究其本质上来说，罪名是否科学合理地体现了所保护的法益是造成这种分野的最关键要素。这既涉及到台湾地区刑法中对本类罪名的存废之争，也涉及到如何看待大陆刑法中对类近法益进行保护的路径选择。比如在大陆刑法中，尽管对此类犯罪没有做出明晰统一的规定，但这并不表明大陆刑法对于破坏风气教化行为的放任，而是对于此类行为所触犯的若干种法益进行了选择性保护，抑或是以对其他法益进行保护的形式替代了对该法益的保护，而这种选择和替代恰恰体现了立法者的价值取向。问题就在于这些选择和替代是否已合理地涵盖了妨害风化犯罪所要保护的法益，这种涵盖在分类上以及具体罪名的确定上是否更为科学、更符合刑法的基本价值取向？
三、两岸妨害风化犯罪的具体比较
台湾地区现行“刑法典”自1935年颁布以来，至今已施行70余年。在此期间，针对该法典进行了十余次修正，涉及约70多个条文的规定，其中涉及妨害风化罪的修正也颇多，本文拟以2006年7月1日生效的台湾地区刑法新版本中妨害风化罪的法条为依据，结合大陆刑法中与之相关联相近似的罪名展开比较分析。为了比较的方便，笔者将比较条目制成了表格（见表一），并在具体罪名比较中，将台湾地区刑法中本类犯罪的法条内容罗列于前，使比较的内容更加明晰。
表一：
┌───────────────────┬─────────────────────────────┐
│台湾地区刑法中妨害风化罪罪名 │中国大陆刑法中与之相似或相关行为 │
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│第230条血亲为性交罪 │ │
│第236条告诉乃论 │ │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第231条图利使人为性交或猥亵罪 │第236条强奸罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第237条强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第358条组织、强迫卖淫罪及协助组织卖淫罪 │
│ │第359条引诱、容留、介绍卖淫罪 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第231-1条图利强制使人为性交猥亵罪 │第236条强奸罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第237条强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第358条强迫卖淫罪 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第232条利用权势或图利使人性交之加重 │第236条强奸罪中的利用职权进行胁迫，违背妇女意志的性交行为 │
│其刑 │第259条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的 │
│ │妻子的行为 │
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│第233条使未满十六岁之男女为性交或猥 │第237条猥亵儿童罪 │
│亵罪 │第358条强迫幼女卖淫罪 │
│ │第359条第2款引诱幼女卖淫罪 │
│ │第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪 │
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│第234条公然猥亵罪 │第237条强制猥亵侮辱妇女罪 │
│ │第365条组织淫秽表演罪 │
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│第235条散布、贩卖猥亵物品及制造持有罪 │第363条第1款制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 │
│ │第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪 │
│ │第364条第1款传播淫秽物品 │
│ │第364条第2款组织播放淫秽音像制品 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第301条聚众淫乱罪 │ │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第360条传播性病罪 │ │
└───────────────────┴─────────────────────────────┘
（一）图利使人为性交或猥亵罪
第231条意图使男女与他人为性交或獧亵之行为，而引诱、容留或媒介以营利者，处五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金。以诈术犯之者，亦同。
公务员包庇他人犯前项之罪者，依前项之规定加重其刑至二分之一。
对于本罪而言，在大陆刑法中并无可以完全对应之罪名。从本罪规定的若干条件来看，可以从大陆刑法若干罪名中做如下筛选：
首先，“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”，仅以此而论，表明行为人自身并未参与性交或猥亵行为，那么在强奸罪和强制猥亵侮辱妇女罪中以教唆或帮助他人实施强奸或强制猥亵侮辱妇女等犯罪行为的，因为在大陆刑法中被认定为是共同犯罪，所以此二者行为与该罪表象相近但性质迥异，故而可以予以排除。
其次，在台湾地区刑法中，本罪的行为方式是给出明确限定的，仅限于引诱、容留和媒介等三种方法。因此尽管“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”的实现方法还可以是组织、强迫或者协助组织他人卖淫，以及通过组织聚众淫乱来实现，但是按照本条的明确规定，在大陆刑法中指摘其最近似者唯有第359条引诱、容留、介绍卖淫罪。
对于本罪的最后一个限定条件是以上种种之行为必须以“营利”为目的方可符合本罪之构成要件，但是在大陆刑法中即便最为近似者的第359条引诱、容留、介绍卖淫罪，其成立要件中均不要求以营利为目的。
（二）图利强制使人为性交猥亵罪
第231-1条意图营利，以强暴、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其它违反本人意愿之方法使男女与他人为性交或猥亵之行为者，处七年以上有期徒刑，得并科三十万元以下罚金。媒介、收受、藏匿前项之人或使之隐避者，处一年以上七年以下有期徒刑。
公务员包庇他人犯前二项之罪者，依各该项之规定加重其刑至二分之一。
第一项之未遂犯罚之。
应当说，本条罪名是对第231条的进一步限制，为体现其强制性，在法条中具体罗列了一些强制手段，如“强暴、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其它违反本人意愿之方法”。这些强制手段，在强奸罪和强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆或帮助行为中都可以得到体现，但是基于与上条罪名相同的理由应当予以排除。同时，如果强迫他人与特定的个人发生性交或者从事猥亵活动的，即可成立强奸、强制猥亵等罪，甚至也可能并不构成犯罪。[3]就本罪之强制性而论，大陆刑法中与本罪最近似的当属第358条强迫卖淫罪，表现为在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用各种强制性手段迫使其从事卖淫活动，但是该罪的成立与否也与是否基于营利目的无关。
（三）利用权势或图利使和自己有特定关系者与人性交及其加重刑
第232条对于第228条所定受自己监督、扶助、照护之人，或夫对于妻，犯第231条第一项、第二百三十一条之一第一项、第二项之罪者，依各该条项之规定加重其刑至二分之一。
本罪的突出特点有两条，其一是在前述诸罪的“图利使人性交”的基础上，又增加了利用相关条件使人性交的规定，这些相关条件在第228条中有明确规定：“因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其它相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会”，表明此条的立法意图是要干涉劣势者处于心理压力之下而被迫的性行为。这里的“利用权势与机会而使人性交”在大陆刑法中较为近似的行为主要有第236条强奸罪中的利用职权进行胁迫，违背妇女意志的性交行为以及第259条第2款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的行为，这两种行为在大陆刑法中均被评价为强奸罪。同时应当注意，依照台湾地区刑法对于本罪规定的本意来看，大陆刑法中上述二罪的行为人自身也应该并未参与性交行为，而只是通过自身的权势达到强制的程度，使妇女或军人妻子受到胁迫而与他人发生性交行为。至于在本条中又特别增加的“夫对于妻”的特别规定，其典型案例应当如30多年前发生在英国的“摩根案”。[4]
本罪的第二个突出特点是对于加重刑的规定，它是在前两条罪的量刑基础上加重处罚，而这种加重并非结果加重，而是情节加重，即对符合本罪规定之特定情节者予以加重处罚。最为特别的是其加重幅度是以前罪量刑为基准加重至前罪获刑的1. 5倍，这种加重处罚的方法在大陆刑法中完全没有类似做法。
（四）使未满十六岁之男女为性交或猥亵罪
第233条意图使未满十六岁之男女与他人为性交或猥亵之行为，而引诱、容留或媒介之者，处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。以诈术犯之者，亦同。
意图营利犯前项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五万元以下罚金。
通观世界各国，对未成年人在法律上予以特别保护是各国通例和发展趋势，两岸对此均有较多规定。推究台湾地区刑法中除了在妨害性自主罪中规定若干保护未成年人条款以外，在妨害风化罪之下又予以特别规定之本意，可能其着眼之深意在于健全和保护未成年人正在发展形成中的社会人格。
本条与第231条在行为构成上极其类似，都要求有“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”，并以“引诱、容留或媒介”为必要之行为方式。但是两者的差别也是显而易见的，第231条对年龄没有限制，同时要求行为人主观上以营利为目的；而第233条明确规定了“未满十六岁”之年龄限制，且行为人主观上是否以营利为目的不论。从法理上看，触犯第233条的刑罚应当比触犯第231条刑罚严厉。但实际情况是，第231条规定的法定刑是“处五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金”，而第233条第1项的法定刑只是“处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。”{7}两者相较，明显出现了罪责刑不相适应的问题，这一缺失在特别法“儿童及少年性交易防制条例”中才得以弥补。
反观大陆刑法中，涉及未成年人且与本罪相近相似的罪名中，第236条强奸罪中强奸幼女行为与第358条强迫幼女卖淫罪，因其手段的强制性与本罪之“引诱、容留或媒介”的行为方式不相吻合可率先予以排除。其次如第237条猥亵儿童罪中因大陆刑法对于“儿童”的年龄限制为“不满14周岁”，因其侵害对象的不尽相同亦导致比较范围的不周延，但是在其重合的年龄范围内，如其行为要件一致，在此层面上可认为二者具有同一性。与本罪更为类似的是第359条第2款引诱幼女卖淫罪和第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪，尽管此二罪同样存在年龄限制不尽相同的问题：引诱幼女卖淫罪中“幼女”为“不满14周岁”，而引诱未成年人聚众淫乱罪中“未成年人”为“不满18周岁”，这与本罪规定的“未满十六岁”还存在出入。但是，在行为方式的表现上却最为接近，都存在“引诱”其限定年龄段的行为人“与他人为性交或猥亵之行为”。从本文比较的诸罪名来看，这应该是两岸相似度较高的罪名。与台湾地区刑法对于本罪着眼于妨害风化的归类不同，在大陆刑法中，上述两罪被分属于不同的类罪名之下：前者属于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，而后者属于扰乱公共秩序罪。
（五）公然猥亵罪
第234条意图供人观览，公然为猥亵之行为者，处一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金。意图营利犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科一万元以下罚金。
本章罪状中多次涉及“猥亵”一词，但是对于这一概念的确切所指却莫衷一是。台湾刑法学者林东茂曾在其《刑法综览（修订五版）》中对不同罪名中所指的“猥亵”概念进行了较为细致的区分。就本罪之“公然猥亵”而言，他将之定义为：行为人的放纵情欲刻意显露于公众，并足以激起一般理性人的公愤。这一界定比较切合于本罪的真实内涵，但是何谓“放纵情欲”却不是通过一一举例可以穷尽的，其判断标准还是较为主观，同时随着社会观念的改变，“放纵行为”为社会公众所接受的程度，实际上也就是对公众观念中社会风化的伤害程度也会产生影响，故其判断标准也会相应地发生变化。[5]因此，判断“何者有害于社会风化，应依当时之社会一般人观念定之”。{8}为了让本罪在司法实践中不至于让人太难把握，因此又增列了“意图供人观赏”的要件来弥补“猥亵”概念的模糊，并强化“刻意显露于公众”的公然性。
在大陆刑法中，曾经的流氓罪包含大量的猥亵行为，比如调戏猥亵妇女、诱骗玩弄女性等均以该罪论处。随着新刑法的修订，将原流氓罪分解，其中明确包含猥亵行为的有强制猥亵侮辱妇女罪（第237条第1、2款）和猥亵儿童罪（第237条第3款）。因猥亵儿童罪在侵害对象上的特殊性已在上一罪名中加以比较，此处不复赘述。而对于强制猥亵侮辱妇女罪而言，讨论其猥亵行为是公然还是隐秘并不影响该罪的成立，该罪的侧重点应该是猥亵行为的强制性，是否公然并不影响其罪名的确定。倒是组织淫秽表演罪，其罪状与本罪最为相似。从“放纵情欲”而言，无论是组织者还是实施者，其行为放纵情欲、刺激肉欲的情态均有迹可循；至于“意图供人观赏”和“刻意显露于公众”本身就应该是“表演”的应有之义。
在大陆刑法中关于猥亵行为的规定尚比较粗糙，还有许多可以借鉴的地方，如有学者就曾指出：大陆刑法中猥亵的行为对象仅限于妇女、儿童，猥亵妇女的行为方式仅限于暴力、胁迫等强制方式。对那些以强制方式猥亵男子的行为、以和诱手段猥亵14周岁以上未成年人的行为，以及在大庭广众之下公然猥亵不特定多数人的行为等，目前尚无予以惩治的法律依据，而台湾刑法的猥亵罪可作我国修改补充有关立法的借鉴。{9}
（六）散布、贩卖猥亵物品及制造持有罪
第235条散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其它物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。
意图散布、播送、贩卖而制造、持有前项文字、图画、声音、影像及其附着物或其它物品者，亦同。
前二项之文字、图画、声音或影像之附着物及物品，不问属于犯人与否，没收之。
本罪是妨害风化罪中修改次数最多的一条，历经第四次和第十次两次修改，总的修改趋向是增加猥亵物品的种类和形式，加重其法定刑，体现了社会发展对打击本类犯罪的新需要。
对于“猥亵物品”的概念究竟何所指，在台湾司法实务中，其最高层级的“大法官会议解释”，即通常称之为[释字XX号]，曾经做出解释：“指一切在客观上，足以刺激或满足性欲，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德情感，有碍于社会风化”的物品。[6]但是依据此概念为标准，在现实中往往也会陷于艺术与猥亵的判断迷雾中，其二者的区分涉及到历史背景、文化传统和社会观念诸多方面，诸如电影《色戒》、小说《金瓶梅》、《查泰莱夫人的情人》、《洛丽塔》等等，其中关乎情欲的描绘以艺术或者猥亵的视角来看，或均无不可。因此以现行条文来看，这种以列举的方式对猥亵物品的种类和形式进行限定虽难免有其局限性，但的确也是无奈之举。随着媒介载体的丰富发展，不难想象其罗列范围还会继续增加。同样的问题在大陆刑法中也会遇见，但是相较台湾单一的列举和限定模式，大陆刑法中对此问题的规定则较为策略，在现行刑法第367条中对于淫秽物品通过三款进行了分层界定：一是“什么是淫秽物品”；二是“什么不是淫秽物品”；三是“什么不视为淫秽物品”。显然这比仅列举“什么是淫秽物品”更为全面。
从行为方式上来看，台湾地区刑法对本罪之行为规定可分为两个层面：一为“散布、传播或贩卖，或公然陈列及其他方法”，简而言之，只要上述行为能达到致使人观览、听闻的结果，即成立本罪；二是“意图散布、播送、贩卖而制造、持有”亦成立本罪。以此行为方式为标准，在大陆刑法中类近的罪名和行为包括：第363条第1款制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪；第364条第1款传播淫秽物品；第364条第2款组织播放淫秽音像制品等。其中“制作、复制、出版、提供书号出版”与台湾地区刑法中规定之“散布”相类近，“传播、组织播放”与台湾之“传播”意义相同。又因台湾地区刑法中规定了“贩卖”一词，推究其原意应是“以牟利为目的”，这与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪相合。
值得关注的是，在大陆刑法中并无“公然陈列”与“持有”两种方式。至于前者，因“猥亵物品”概念的模糊性，“公然陈列”的正当与否首先就要拷问陈列者的道德水准和判断能力，这似有求全责备之嫌。而对于后者，只要有“散布、传播、贩卖”的意图，持有了猥亵物品即可成立本罪。这表明想“散布、传播、贩卖”猥亵物品者，在其行为尚未实施时即已成立本罪。在性观念如此开放之今日台湾，很难想象本罪之设立初衷与真实效果之间已经拉开了如何浩淼的差距。
（七）其他罪名与行为的比较
通观两岸刑事法律，在妨害风化犯罪问题上除了上述可比较之处之外，还有一些在各自刑事法律体系之内独特的有关妨害风化的罪名和行为，比如台湾地区刑法中的血亲性交罪在大陆刑法中没有可以相互印证比较的罪名，而大陆刑法中的聚众淫乱罪、传播性病罪等在台湾地区刑法中或可有所体现，但其着眼点已并非妨害风化，在此遂予以单列。
1．台湾地区刑法中的血亲性交罪与大陆刑法中的聚众淫乱罪。尽管此二罪在罪名罪状上并不相同，甚至在构成要件上也大相径庭，但推究二罪之本质中均包含有对社会风化之维护，且在两岸的学术探讨中对此二罪均有“非罪化”、“去刑罚化”的呼声，因此就有了对之进行比较的基础。
台湾地区刑法在第230条规定了血亲性交罪，其更为通俗的说法即为“乱伦”。通观古今中外各国之刑法，针对近亲间乱伦行为，出于维护风化纲常或种族基因优选的考虑，大多对此严令禁止，如德国、瑞士、奥地利等国均设有非难乱伦行为之规定。从历史上来看，中国历来注重家庭伦常，对于此类行为的伦理禁忌乃至法律禁止历来都做出严格而完备的规定。作为不可赦免的“十恶”重罪之一，历代法律对之处罚均极重。[7]
然而时至今日，受自由主义理论的影响，这一传统观念却受到了强烈挑战，认为只要符合“自愿、成人、隐蔽”三原则，国家法律就无权干涉，否则就是与法益侵害理论相悖、有违罪刑法定原则，与国际人权公约的保护精神背道而驰。因此即便在台湾地区刑法中规定了本罪，但从其法定刑的发展脉络来看隐然有下降之趋势，且通过第236条“告诉乃论”限制其发动。同样从保护法益的倾向上来看，理论上也不得不小心翼翼的提出，该行为“本法虽列于妨害风化罪章之条首，乍视下，仿佛良善风俗之冲撞才是其真正被责难之所在，但只要再加思考，轻易可知，此一禁止乱伦之风化禁忌实肇源自种族（或家族）优生上之考量。”{4}232因此在解读上渐趋淡化风化保护的色彩，而侧重于优生学上的考虑，以此避免“非罪化”、“去刑罚化”的命运。
而反观大陆刑法对此行为却讳莫如深，有别于传统上一贯被视为“思想保守”的做法就是在刑法中对此问题根本就没有提及，因此在大陆刑法中不会存在将乱伦“非罪化”、“去刑罚化”的问题。但是相似的问题出在聚众淫乱罪中，大陆刑法以第301条确立了聚众淫乱罪。所谓聚众淫乱，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸体舞等，主观方面是故意，且具有淫乱的目的。{10}我国刑法理论界一般认为，聚众淫乱行为无视国家法律和社会公德，其侵犯了公共生活的健康正常状态，{11}因此应将其犯罪化。大陆刑法没有规定乱伦，也不惩罚在公开场合发生性关系，却惩罚“聚众淫乱”，从法理上我们可以理解为立法者认为：聚众淫乱远比乱伦和公开场合发生性关系更损害社会道德风气和公共秩序，这说明各国有不尽相同的立法取向。
但是这种取舍却因为最近几年的几个典型案例而引起了广泛的争议，以社会学家李银河为首的一批学者建议取消聚众淫乱罪。他们认为，将此种涉及隐秘私生活的行为界定为刑事犯罪，在某种程度上体现了公权（刑罚权）对私权（个人自由权）的不适当干涉，综观域外刑法并非普遍做法。从法益侵害理论、刑法谦抑性原则、罪刑法定原则、刑法价值论等角度衡量，将聚众淫乱行为犯罪化缺乏合理性基础，在一定程度上呈现了国家刑罚权的滥用，是刑法调整范畴不当地入侵道德领域的体现，易导致刑罚的负价值。因此从刑法的基本原则和其所追求的价值取向考量，应将聚众淫乱行为排除在犯罪圈之外。
总的说来，人类追求自由、崇尚解放是历史趋势，本无可非议。但是性并不是一种简单的“娱乐”，性关乎人类的繁衍、种系传续，更是婚姻、家庭等等社会关系的基石，深植于人类的伦理价值观中，人类共享着贞洁、廉耻的价值，作为人类共通的价值观，并非可以以自由为名，以无被害人为借口，国家就无权干涉。相反各国都大量存在着“性禁忌”，但各国立法的侧重点又各不相同。这受到当地道德、风俗及社会生活条件，甚至立法偶然性的影响，本身并没有截然的先进、落后之分。因此即便是法治昌明的国家，在性自由、性开放的鼓吹下，还是会看见许多传统的、保守的关于“性禁忌”的法律规定。而从上述两罪来看，它们都关乎“性禁忌”，乱伦是性在血统上的禁忌，聚众淫乱是性在秩序上的禁忌。既然各国对“性禁忌”都有规定，甚至不惜动用刑法来竭力保护，恰恰表明在很多情况之下，即使只是发生在床第之上，同样有着对社会关系的伤害，这表明人类对性的禁忌的底线，还是存在的。{12}
2．传播性病行为。性病在全世界很多国家中已构成严重的公共卫生问题，它对于个人身心健康以及社会的危害众所周知，在其传染途径中卖淫嫖娼、聚众淫乱等行为对于社会风化的伤害也不言自明。两岸对这一行为均作出了相关规定，有意思的是在台湾地区刑法中并未将该行为纳入妨害风化犯罪，而是规定在第23章伤害罪之中，具体罪名为传染花柳病、麻风病罪（第285条）。而在大陆刑法中将该行为置于妨害社会管理秩序罪中的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪之下。
比较大陆和台湾地区刑法对该行为的规定，可以发现还是存在诸多差异：
(1)在行为主体上，前者要求必须是严重性病患者，所传播的性病可以泛指梅毒、淋病等严重的性传播疾病，而后者的主体既可以是花柳病这样经典性病的患者，也可以是性病患者以外的麻风病患者，甚至在性病患者中还可以将艾滋病患者排除在外。
(2)在行为认定上，前者限定为卖淫嫖娼行为，且只要求该行为有引起性病传播危险的行为即可，对于实际上是否引起了将性病传染于他人的结果在所不论，也不要求具有引起性病传播的具体危险。因此，在大陆刑法中本罪是归于抽象的危险犯。同时对于本罪主体在其除了卖淫嫖娼以外的性行为、性关系中故意传染性病的行为并未作出规定。而后者在行为的认定上较为宽泛，只要达到“与他人为猥亵之行为或奸淫”即可，卖淫嫖娼行为固然包含在内，其他诸如通奸等行为只要“致传染于他人”即可认定为本罪。因此在台湾地区刑法中，本罪为结果犯。
(3)在主观构成要件上，两岸均要求为故意。但是二者对于故意的理解程度却不尽相同。在大陆刑法中，故意仅限于要求行为人“明知自己患有严重性病”。这里的“明知”不要求行为人对自己所患性病的种类、症状以及危害有多么深刻地了解，只要行为人认识到自己所患性病达到“严重性病”的程度即可。同时要求行为人在主观上不能希望或者放任性病的传播。如有传染意图则不论是否造成实害，均以本罪论处。如果意图通过传染性病为手段达到伤害他人之目的，且造成实害则应以故意伤害罪论处。而在台湾地区刑法中，鉴于花柳病作为一种经典性病，本罪对行为人的“明知”是要求对自己所患疾患的种类、症状、危害及严重程度是了解的，同时不仅要求行为人“明知”此类事实，而且还要求行为人基于这种“明知”继而“隐瞒”该事实，“而与他人为猥亵之行为或奸淫”，并最终“致传染于他人”，如此方符合本罪之构成要件。
总的说来，从台湾地区刑法对本罪构成要件的设定来看，如以致害可能性和造成实害的因果关系为标准，本罪有构成伤害的倾向，选择个人健康作为保护法益，将之划归为伤害罪具有一定的合理成分。同时行为方式规定的较为宽泛也使得某些游离状态的犯罪有了明确约束，以实害结果作为既遂未遂判定标准在实际适用中也简便易行。但是主体限定过于狭窄且共性不足，而本罪侵害的法益是多元的，致使本罪在罪名涵盖面上明显不足，法益保护顾此失彼，在实际适用中也易流于片面。而在大陆刑法中，关于刑法中将本罪规定为抽象危险犯而罪名确定须以侵害犯来实现的矛盾一直存在，同时基于“故意”内容的名实不符，造成罪名罪质的混乱，在司法实践和学术探讨中均引起较大争议，甚至有学者提出将本罪罪名进行修改。{3}692
四、对两岸妨害风化犯罪比较后的若干思考
（一）台湾地区刑法中妨害风化犯罪的未来发展向何处去
纵观台湾地区现行“刑法典”的历次修正，涉及妨害风化犯罪的修正主要有两次：一是第四次修正（1969年12月26日）；二是第十次修正（1999年4月21日）。从修正的基本导向来看，本类犯罪在台湾地区刑法中的总体趋势是渐趋式微，其中尤以第十次修正影响为甚，在这次修正中，将强奸罪等侵害被害人“性的自主决定权”的犯罪从妨害风化罪中分离出来，独立成立为第十六章“妨害性自主罪”，而原第十六章“妨害风化罪”在被剥离后仅以其剩余部分被冠之以第十六章之一为名，在法条数量上和地位上均出现了明显的下降。
同时对于本章的诸罪，在此次修正中无一幸免，均对之进行了相应的修改，其中有相当部分的修改是对原罪名适用的进一步限制。比如对第234条公然猥亵罪的第一项和第二项分别增加了“意图供人观赏”和“意图盈利”两项限制；再如第233条引诱未满十六岁男女与人奸淫、猥亵罪的规定，原文为：“引诱未满十六岁之男女，与他人为猥亵之行为或奸淫者，处五年以下有期徒刑。”修正后的该条改为关于引诱、容留媒介未满十六岁男女与人性交、猥亵罪的规定，具体内容为：“意图使未满十六岁之男女与他人为性交或猥亵之行为，而引诱、容留或媒介之者，处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。以诈术犯之者，亦同（第1项）。意图营利犯前项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五万元以下罚金（第2项）。”这些“意图”犯罪的限定的确使罪名更加准确，但相应地也使得这些罪名的发动和适用难度增加了。对于本章诸罪，在学术探讨上也存在类似倾向，有学者指出，妨害风化罪没有具体的攻击对象，解释上应该严格。这样国家刑罚权的发动才能得到合理的约束。{13}
除了在刑法条文上的缩减和限制以外，在学术探讨上有学者基于自由主义的立场和刑法谦抑性原则的要求，认为妨害风化罪攻击的是“集体的羞耻感”，并未攻击具体的被害人，属于犯罪学上所称的“无被害人的犯罪”，其设立目的是为了保护“善良的社会风俗”，这属于抽象的社会机能。因此主张对所谓“无被害人的犯罪”进行非罪化的观点，也主要针对的是本章中的犯罪。{14}这已经不单单是缩减和限制的问题，而是事关本类罪名的存废问题了。有鉴于此，在此类犯罪渐趋式微的基本走向之下，它们的未来发展该向何处去？应该如何维持或者转换对此类犯罪所侵害法益的保护？如能实现转换，新罪名能否比在妨害风化犯罪这一类罪名之下更能科学合理地体现所保护的法益？
（二）两岸相关罪名的归类和设定能否更加合理，更能体现出个罪的本质
罪名是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括，罪名确定不科学，意味着这种概括不准确，从而使人们无法正确地把握各种犯罪的独特含义，不能区分此罪与彼罪的界限，罪名的识别功能便难以发挥；并会导致国家对犯罪行为的否定评价不准确，对犯罪主体的谴责不适当，从而影响罪名否定评价功能的发挥。{15}对个罪罪名而言，由于是直接依据刑法分则条文规定的基本罪状来确定罪名，其把握的精准度相对较高，应该说确定罪名难度不会很大，但是在对个罪名进行分类归纳时，其归类层级越高，所包含的共性和相似性就会越小，因此在确定小类罪名和类罪名时，对罪名本质把握的要求就越高。
就本文讨论范围而言，妨害风化罪在台湾地区刑法中是独立的一章，是以类罪名的形式出现，其所统辖的第230-236条这7个罪名在罪名设定上除了个别罪名比较冗长之外，其余相比较而言，均能比较准确地体现该犯罪行为的基本特征。但是由于妨害风化罪这一类罪名的存废本身就存在很大争议，因此为了能体现“妨害风化”这一共同本质特征，在对犯罪行为进行表述的遣词造句上还是颇费苦心的。比如在若干条文中均出现“使男女与他人为性交或猥亵之行为”，这表明行为人并未亲历亲为“性交或猥亵之行为”，排除“自为”的原因实际都是为表明其“妨害风化”的本质。因为正是因为“并非自为”而使行为人处于第三方状态，这有悖于性的非公开化原则。正基于此，其“有伤风化”才有了依附的落脚点。同时可以推断出，一旦“自为”要么构成卖淫嫖娼，要么构成妨害性自主罪，前者在台湾地区刑法中并未规定为犯罪，因此妨害风化罪对此也只能鞭长莫及，而后者通过妨害性自主罪的个罪罪名定罪即可，已与妨害风化罪无涉。
遗憾的是，即便做出这样的迁就，妨害风化罪的归类和设定上还是错漏百出。究其根源，还是对于“妨害风化”的认识的不断转变，造成其所保护法益的重要性在不断减退，尤其在侵犯复合法益的行为中，如血亲性交罪，保护重点的转向也使得本类犯罪日趋单薄。同时自身调控范围的狭窄，基于社会现实对此类犯罪“高举板子轻落屁股”的纵容，可以想象其萎缩甚至最终被取消被替代都是可以预见的。
而对于大陆刑法而言，比较中所提及的若干罪名大多也都涉及“有伤风化”的层面，但是由于大陆刑法中没有专门针对“妨害风化”行为的罪名，因此即便被侵犯法益中有“有伤风化”的意味也被其他法益所包含吸收。问题就在于这些包涵“妨害风化”共性的犯罪被归类到了不同类罪名中去，而这些类罪名的归纳是否合理还有待实践的进一步检验。但是以妨害社会管理秩序罪为类罪名在社会化程度日益发达的今天，社会管理秩序的巨大包容性是不是也会让这个类罪名演变成一种无所不包的“口袋型类罪名”？其下小类罪名的归类依据是什么？各小类之间的区分标准又是什么？这些问题可能将来在两岸相关罪名的归类和设定上还都有进一步规范合理的空间。
法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。{16}因此，尽管两岸同根同源，文化传统和社会习俗相近相似之处也颇多。但是对于法律知识传统选择的不同让我们走上了并不相同的法律建构之路，而且鉴于社会结构的差异，以及长期缺乏交流沟通使得两岸在道德、伦理等价值观念以及法律制度取舍上也略有差异，因此希望通过交流，通过比较分析可以互相借鉴、取长补短，为建立更为完善的法律体系提供参考。
【注释】
[1]参见陈子平：《从强吻案谈强制猥亵罪》，载《台湾来土法学》,2003年第42期；黄菜坚：《刑法防害风化罪章增修评论》，载《胆法学杂志》,1999年第51期；周世珍：《认识性骚扰防治法制—论刑罚手段之介入》，载《明新通识学报》,2006年第2期；高凤仙：《论刑法之“强制猥亵罪”与性骚扰防治法之“性触摸罪”》，载《台湾法学杂志》,2008年第118期。
[2]参见苏彩霞，时延安：《防害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版；鲍遂献：《防害风化犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版；汪明亮：《防害社会风化犯罪司法适用》，法律出版社2005年版；时延安，陈国庆：《防害风化犯罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版。
[3]例如张明楷教授举例：强迫男子与妇女性交，强迫行为没有造成伤害，妇女愿意发生性交时，该强迫行为并不成立犯罪。参见张明楷．刑法学（第三版），法律出版社．2007:839.
[4]被告人摩根是一位皇家海军官员，一晚他与三位同事喝酒，酒后摩根邀请他们和自己妻子发生性行为。他说其妻对性很痴迷，但却喜欢假装正经，如果反抗，那是装的，她的真实想法是同意，而且暴力会让她更加兴奋。于是这三位男性不顾摩根妻子的强烈反抗和她发生了性行为。最后这三位男性被控强奸，但他们坚称自己认为女方同意了。参见罗翔：《论对同意的认识错误—以性侵犯罪中的假想同意切人》，载《清华法学》2010年第1期。
[5]林东茂先生自己也是支持这一观点的，他认为：褚剑鸿先生依据1990年当时的社会条件与刑法规定认为裸奔是公然猥亵，如果依照目前的社会条件，可能会有不同的评价。参见林东茂：《刑法综览（修订五版）》[M]．北京：中国人民大学出版社．2009年版第410页。
[6]参见台湾司法院：大法官会议解释[释字407号]。
[7]自汉唐以来，各朝代律例中均在普通相奸罪的基础上予以加重处罚。如常人相奸，唐、宋律不过徒刑，元、明、清律和奸不过杖罪，强奸才处死刑。但奸同宗无服亲及无服亲之妻，明、清律俱加重治罪，与刁奸凡人同罪。
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{15}刘艳红．罪名确定的科学性[J]．法学研究．1998(6):85- 1021
{16}瞿同祖．中国法律与中国社会[M]．北京：中华书局，2003:1.
【作者】 陈国坤 【作者单位】 南通大学政治学院
【分类】 犯罪学 【中文关键词】 法律文化，风化犯罪，刑事立法
【文章编码】 1674 - 3687(2012)02-0075-11
【文献标识码】 A 【期刊年份】 2012年
【期号】 2 【页码】 75
【摘要】
妨害风化行为在两岸法律体系中评价不尽相同，由于知识传统的道路选择不同以及对于“风化”的不同理解，两岸在立法、司法实务和学术探讨中均存在较大差异，对于这些差异进行比较分析有利于弄清此类犯罪的本质特征，以利于将来在相关法律制度的完善中提供参考。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1160544
今年10月，一则名为《广东男子因流氓罪潜逃28年被捕当年受害女子已成其妻》的新闻在各种媒体上被广泛传播，再次引发了人们对于流氓罪这一在现行刑法中早已消失的罪名的关注，以现代人的目光来看，很多人难以理解“强行拥抱中意女子”何以致罪上身？然而，追溯此判决的真实旨趣，对其定罪量刑并非完全出于对受侵犯的自由权的保护，而更有可能是因为其行为构成了对于上个世纪70-80年代在人们思维观念中被普遍接受的某种社会习俗的冒犯。因而，在此种意义上而言，流氓罪中很多的具体行为实际上是妨害风化的行为。
对于这种败坏社会风气、挑战社会公序良俗以致于破坏群体最低度生活秩序的行为，在许多国家的刑法中均做出了明确的规定，如法国、日本、奥地利、瑞士等国，他们大多都设专章或专节规定了此类犯罪，只是在具体称谓上略有差异，诸如“妨害公共道德及风俗的犯罪”、“妨害公共风俗罪”、“违反善良风俗罪”等。{1}台湾地区法律体系的建构深受德日等大陆法系国家的影响，故而在台湾地区刑法中也设有专章（第十六章之一）对此类犯罪进行了专门规定。然而，反观大陆刑法，随着1997年新刑法的修订，流氓罪被取消，而该罪中所包含的涉及风化犯罪的部分，以及原1979年刑法中其他涉及到风化犯罪的法条在新刑法的调整中并未对此做出归类，而是散见于刑法分则的若干章节之中。因此，在大陆刑法中没有统一的妨害风化犯罪的归类，似乎忽略了对此类法益的保护，放任了其对公序良俗的伤害，这与我国沿袭了几千年的文明教化传统似乎显得极不协调。
鉴于此，统观大陆与台湾地区的相关规定，我们不禁思考：海峡两岸同根同源，文化传统和社会习俗相同或相近之处甚多，何以在此问题上差异如此之大？笔者不揣浅陋，拟以台湾地区刑法中妨害风化犯罪的法条为基础，结合大陆刑法中相关法律条文展开比较分析，以期互相借鉴，取长补短，为完善涉及此类犯罪的立法和司法实践提供参考。
一、两岸妨害风化犯罪的现状比较
在台湾地区刑法中，妨害风化罪原来包含有两大类：一是妨害性自主罪，二是妨害风化罪。后来1999年该法对有关性侵害部分做出了一些调整，将分则中第十六章（妨害风化罪）中妨害性自主罪部分独立出去作为新的第十六章出现，而将剩余的原第十六章中的妨害风化罪规定为第十六章之一，使得如今本章所包含的犯罪类型并不多，主要包含在第230～236条中，即第230条血亲性交、图利使人为性交猥亵罪（第231条及第231-1条）、引诱容留他人性交猥亵（第232条、第233条）、公然猥亵罪（第234条）、散布贩售猥亵物品（第235条）。因为在台湾刑法中对于此类犯罪有了明确的规定，故而在台湾的刑事司法实务中，以此类罪名定罪量刑的案例并不鲜见，如2008年台北一男子在书店内裸露私处，涉嫌妨害风化以公然猥亵罪遭判6个月有期徒刑并处罚金、2009年台湾男子蔡秉翃网拍舒淇露点写真，被判妨害风化遭到拘役。{2}
同时围绕着法律条文的规定以及对具体案例的解读，在台湾刑法学界对于此类犯罪的学术探讨也就有了更广阔的空间。台湾刑法学者在他们的论著中对本章及其各个罪的研究均较为深入，如陈朴生、林山田、甘添贵、褚剑鸿、林东茂等均在各自论著的刑法各论中对本类罪名有较为详尽的阐述，其他以论文、会议纪要等形式述及该章节犯罪的更是不胜枚举。[1]
而在大陆刑法中，由于未对此种犯罪做出归类，而是散见于刑法分则的若干章节之中。因此，在大陆的刑事实务中，一般是以“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“妨害社会管理秩序罪”为类罪名来追究被告人行为中的事实上妨害风化的因素，但是这两种类罪名究其保护的法益而言，与妨害风化犯罪所保护的法益相去甚远。故而，在大陆刑法中没有也不可能出现以妨害风化罪为类罪名而对被告人定罪量刑的案例。
然而在学术探讨的层面，大陆刑法学者以此为类罪名并展开研究的论著并不鲜见。[2]而研究均以妨害风化的犯罪统而概之，针对若干具体罪名，诸如组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，传播淫秽物品罪等犯罪加以阐述，但是作为统括的妨害风化犯罪却并没有给出完整准确的定义，这使得在大陆的刑法研究中，风化犯罪还仅仅是存在于学术探讨中的学术名词，它没有统一的概念，也没有相对明确稳定的具体罪名范围，更没有可以类型化的侵害法益，因此对于在大陆刑法中妨害风化犯罪研究而言，实际处于较为尴尬的境地。
二、造成两岸对妨害风化犯罪存废的背景及原因分析
风化犯罪或曰妨害风化犯罪实际指的是我们俗语中的“有伤风化”的行为，我们往往以道德教化的方式即可进行有效约束，只不过当认为此类行为已触犯了社会生活秩序的底线时，就“出德而入刑”，需以刑法的方式对之加以调整。而所谓“有伤风化”的行为大多与破坏社会风气、败坏习俗教化相关联，这其中往往涉及性话题。以台湾地区刑法的妨害风化罪一章中之个罪罪名来看，无一不关涉性话题，而从历史上来看，在我国的性文化传统中包含着大量而悠久的性禁忌和性道德，究其产生根源，诚如张明楷教授所言：“人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用。”{3}
这种性行为的非公开化原则应当是人类社会的普适规律，只不过基于历史传统、社会文化、宗教习俗等等因素的影响，形成了若干形形色色的性禁忌、性道德、性秩序、性习俗。一般而言，这些关乎性行为的隐晦的禁忌、习俗只要尚未被突破底线，一般不会被评价为“有伤风化行为”，更毋须动用刑事法律对其进行调整。但是一旦打破了性的非公开化原则，那些为性而为的扩散、传播行为均会受到相应的否定评价。有台湾学者在论述本类犯罪之设立缘由时就曾经指出：“针对人类社会中表现男女间性爱情欲之行为，诚如孔子在礼记中所言「饮食、男女，人之大欲存焉」一般，在视之为人类本能驱动之观点下，只要出乎「情」且未重大偏离于「礼」者，向来，多半是较为被包容的。然于「正人心，去秽德，厚风俗」之礼教诉求下，尽管，刑法自知就风俗之良善并无积极导向功能，但在稳定群体最低生活秩序之基本职责要求下，依然以维护风化、固守伦常等名目，于本法分则设有妨害风化罪等规定，用以宣示人民在性行为自由上，不容越界之最低制约尺度。”{4}
应当指出，两岸尽管在文化上同根同源，但是在法律建构上却由于对知识传统的选择不同而走上了不同的道路，同时在此基础上也形成了对于妨害风化的认识上的偏差，致使今日造成了两岸在关于妨害风化犯罪的刑事立法、司法实务以及学术研究上存在着的诸多差异。
（一）对知识传统的道路选择不同
陈兴良教授曾经指出：“我国刑法的知识传统可以追溯到古代的律学，自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后，律学传统为之中断。尤其是在新文化运动的影响下，作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变，由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。”{5}而自清末改制以来，通观民初所公布的暂行新刑律而嬗递传承至台湾地区现行刑法，尽管在上世纪30、40年代随着大陆法系刑法制度引人而泊来的德日刑法学知识获得了较大发展，但是追根朔源它与中华法系之传统法律文化的关联还是较为紧密，而在形式上却受德日等大陆法系国家立法体例的影响颇深，而在这两类知识系统中均涵盖有维护社会风化、确保公序良俗的内容，因此在台湾现行刑法中看见此类犯罪的存在就不足为奇了。
而在大陆刑法的发展中，随着国民党六法全书的废除，刑法的知识传统迅速转向，去德日而学苏联的发展轨迹，不仅使得我们对于中华法系传统法律文化的传承出现了暂时性断层，而且由于苏俄刑法学中对此问题的忽略，也让我们即便实现了知识传统的“去苏俄化”以后，在构建中国特色刑事立法体例的过程中也有意无意地忽略了对这曾经失落的环节的修补。
（二）对妨害风化的认识不同
事实上，我们对于妨害风化的认识均源自于中华传统文化，共同经历了从清末变革到新中国建立之前的历史，但是出于不同的政治因素，我们对于封建伦理纲常、道德教化的立场和态度均有不同。相比较而言，台湾地区对于传统文化的继承和扬弃在某些层面上做的有其内在合理性成分，就本文讨论之妨害风化犯罪而言，在台湾地区的法律文化中是可以堂而皇之地以礼教为法律的背景渊源和立论依据。故而可以出现所谓“「正人心，去秽德，厚风俗」之礼教诉求”，也可以在保护善良风俗、尊卑伦常等理念之下以妨害风化为由对逾越最低自由底线的行为问责定罪。
然而在大陆的语境中，在反封建大旗的感召下，礼教变成了无人不晓的贬义词，甚至促使我们矫枉过正地将对妨害风化行为的道德教化等同于封建礼教，致使我们在潜意识中对于关乎风化礼教的问题一概排斥，而不问其内在是否包涵有合理科学的成分。
基于此类思想观念的指导，在实践中，从建国后直至1979年刑法出台之前，尽管对于妨害风化行为并未在法律层面做出明晰的规定，但是相比较而言，彼时人们对于风化行为的观念还是比较固定和保守的，道德教化的约束已足以使人们在行为时畏手畏脚。而在1979年刑法实行以后，对于妨害风化行为可以依照其他相关法律条文予以定罪量刑的，依法办理即可，如果以其他罪名不能确定，那么以流氓罪来定。这也是流氓罪后来被冠之以“口袋罪”的缘由，尤其是事关妨害风化行为，司法中以流氓罪“一罪以蔽之”的现象大量存在。然而，在我们经历了从过去的“非性化”到“文革”中压抑的“反性化”以后，无可否认，我们眼下正处在一个大面积、大范围调整社会伦理的时代。在尊重个人权利的名义下，国人在两性方面的自由度与包容度，达到一个相当的高度，可以说正处于性井喷的时代。有不少人觉得，中国在“性化”方面走得太快了，某些自由度甚至超过了发达国家{6}，因此在如此迅速“性化”的过程中，当某些有伤风化的观念已被包装成一种流行文化时，谈主要针对性行为约束的妨害风化犯罪有些逆流而上。所以无论是在新刑法修订时还是在司法实践中，对于妨害风化犯罪的探讨和鼓吹均似乎是不合时宜的。
从根本上来说，上述两类原因对于两岸在妨害风化犯罪的存废上均存在深刻影响，但是这还不是根本原因，究其本质上来说，罪名是否科学合理地体现了所保护的法益是造成这种分野的最关键要素。这既涉及到台湾地区刑法中对本类罪名的存废之争，也涉及到如何看待大陆刑法中对类近法益进行保护的路径选择。比如在大陆刑法中，尽管对此类犯罪没有做出明晰统一的规定，但这并不表明大陆刑法对于破坏风气教化行为的放任，而是对于此类行为所触犯的若干种法益进行了选择性保护，抑或是以对其他法益进行保护的形式替代了对该法益的保护，而这种选择和替代恰恰体现了立法者的价值取向。问题就在于这些选择和替代是否已合理地涵盖了妨害风化犯罪所要保护的法益，这种涵盖在分类上以及具体罪名的确定上是否更为科学、更符合刑法的基本价值取向？
三、两岸妨害风化犯罪的具体比较
台湾地区现行“刑法典”自1935年颁布以来，至今已施行70余年。在此期间，针对该法典进行了十余次修正，涉及约70多个条文的规定，其中涉及妨害风化罪的修正也颇多，本文拟以2006年7月1日生效的台湾地区刑法新版本中妨害风化罪的法条为依据，结合大陆刑法中与之相关联相近似的罪名展开比较分析。为了比较的方便，笔者将比较条目制成了表格（见表一），并在具体罪名比较中，将台湾地区刑法中本类犯罪的法条内容罗列于前，使比较的内容更加明晰。
表一：
┌───────────────────┬─────────────────────────────┐
│台湾地区刑法中妨害风化罪罪名 │中国大陆刑法中与之相似或相关行为 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第230条血亲为性交罪 │ │
│第236条告诉乃论 │ │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第231条图利使人为性交或猥亵罪 │第236条强奸罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第237条强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第358条组织、强迫卖淫罪及协助组织卖淫罪 │
│ │第359条引诱、容留、介绍卖淫罪 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第231-1条图利强制使人为性交猥亵罪 │第236条强奸罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第237条强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆、帮助行为 │
│ │第358条强迫卖淫罪 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第232条利用权势或图利使人性交之加重 │第236条强奸罪中的利用职权进行胁迫，违背妇女意志的性交行为 │
│其刑 │第259条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的 │
│ │妻子的行为 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第233条使未满十六岁之男女为性交或猥 │第237条猥亵儿童罪 │
│亵罪 │第358条强迫幼女卖淫罪 │
│ │第359条第2款引诱幼女卖淫罪 │
│ │第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第234条公然猥亵罪 │第237条强制猥亵侮辱妇女罪 │
│ │第365条组织淫秽表演罪 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第235条散布、贩卖猥亵物品及制造持有罪 │第363条第1款制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪 │
│ │第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪 │
│ │第364条第1款传播淫秽物品 │
│ │第364条第2款组织播放淫秽音像制品 │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第301条聚众淫乱罪 │ │
├───────────────────┼─────────────────────────────┤
│第360条传播性病罪 │ │
└───────────────────┴─────────────────────────────┘
（一）图利使人为性交或猥亵罪
第231条意图使男女与他人为性交或獧亵之行为，而引诱、容留或媒介以营利者，处五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金。以诈术犯之者，亦同。
公务员包庇他人犯前项之罪者，依前项之规定加重其刑至二分之一。
对于本罪而言，在大陆刑法中并无可以完全对应之罪名。从本罪规定的若干条件来看，可以从大陆刑法若干罪名中做如下筛选：
首先，“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”，仅以此而论，表明行为人自身并未参与性交或猥亵行为，那么在强奸罪和强制猥亵侮辱妇女罪中以教唆或帮助他人实施强奸或强制猥亵侮辱妇女等犯罪行为的，因为在大陆刑法中被认定为是共同犯罪，所以此二者行为与该罪表象相近但性质迥异，故而可以予以排除。
其次，在台湾地区刑法中，本罪的行为方式是给出明确限定的，仅限于引诱、容留和媒介等三种方法。因此尽管“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”的实现方法还可以是组织、强迫或者协助组织他人卖淫，以及通过组织聚众淫乱来实现，但是按照本条的明确规定，在大陆刑法中指摘其最近似者唯有第359条引诱、容留、介绍卖淫罪。
对于本罪的最后一个限定条件是以上种种之行为必须以“营利”为目的方可符合本罪之构成要件，但是在大陆刑法中即便最为近似者的第359条引诱、容留、介绍卖淫罪，其成立要件中均不要求以营利为目的。
（二）图利强制使人为性交猥亵罪
第231-1条意图营利，以强暴、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其它违反本人意愿之方法使男女与他人为性交或猥亵之行为者，处七年以上有期徒刑，得并科三十万元以下罚金。媒介、收受、藏匿前项之人或使之隐避者，处一年以上七年以下有期徒刑。
公务员包庇他人犯前二项之罪者，依各该项之规定加重其刑至二分之一。
第一项之未遂犯罚之。
应当说，本条罪名是对第231条的进一步限制，为体现其强制性，在法条中具体罗列了一些强制手段，如“强暴、胁迫、恐吓、监控、药剂、催眠术或其它违反本人意愿之方法”。这些强制手段，在强奸罪和强制猥亵侮辱妇女罪中的教唆或帮助行为中都可以得到体现，但是基于与上条罪名相同的理由应当予以排除。同时，如果强迫他人与特定的个人发生性交或者从事猥亵活动的，即可成立强奸、强制猥亵等罪，甚至也可能并不构成犯罪。[3]就本罪之强制性而论，大陆刑法中与本罪最近似的当属第358条强迫卖淫罪，表现为在他人不愿意从事卖淫活动的情况下，使用各种强制性手段迫使其从事卖淫活动，但是该罪的成立与否也与是否基于营利目的无关。
（三）利用权势或图利使和自己有特定关系者与人性交及其加重刑
第232条对于第228条所定受自己监督、扶助、照护之人，或夫对于妻，犯第231条第一项、第二百三十一条之一第一项、第二项之罪者，依各该条项之规定加重其刑至二分之一。
本罪的突出特点有两条，其一是在前述诸罪的“图利使人性交”的基础上，又增加了利用相关条件使人性交的规定，这些相关条件在第228条中有明确规定：“因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其它相类关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会”，表明此条的立法意图是要干涉劣势者处于心理压力之下而被迫的性行为。这里的“利用权势与机会而使人性交”在大陆刑法中较为近似的行为主要有第236条强奸罪中的利用职权进行胁迫，违背妇女意志的性交行为以及第259条第2款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的行为，这两种行为在大陆刑法中均被评价为强奸罪。同时应当注意，依照台湾地区刑法对于本罪规定的本意来看，大陆刑法中上述二罪的行为人自身也应该并未参与性交行为，而只是通过自身的权势达到强制的程度，使妇女或军人妻子受到胁迫而与他人发生性交行为。至于在本条中又特别增加的“夫对于妻”的特别规定，其典型案例应当如30多年前发生在英国的“摩根案”。[4]
本罪的第二个突出特点是对于加重刑的规定，它是在前两条罪的量刑基础上加重处罚，而这种加重并非结果加重，而是情节加重，即对符合本罪规定之特定情节者予以加重处罚。最为特别的是其加重幅度是以前罪量刑为基准加重至前罪获刑的1. 5倍，这种加重处罚的方法在大陆刑法中完全没有类似做法。
（四）使未满十六岁之男女为性交或猥亵罪
第233条意图使未满十六岁之男女与他人为性交或猥亵之行为，而引诱、容留或媒介之者，处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。以诈术犯之者，亦同。
意图营利犯前项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五万元以下罚金。
通观世界各国，对未成年人在法律上予以特别保护是各国通例和发展趋势，两岸对此均有较多规定。推究台湾地区刑法中除了在妨害性自主罪中规定若干保护未成年人条款以外，在妨害风化罪之下又予以特别规定之本意，可能其着眼之深意在于健全和保护未成年人正在发展形成中的社会人格。
本条与第231条在行为构成上极其类似，都要求有“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为”，并以“引诱、容留或媒介”为必要之行为方式。但是两者的差别也是显而易见的，第231条对年龄没有限制，同时要求行为人主观上以营利为目的；而第233条明确规定了“未满十六岁”之年龄限制，且行为人主观上是否以营利为目的不论。从法理上看，触犯第233条的刑罚应当比触犯第231条刑罚严厉。但实际情况是，第231条规定的法定刑是“处五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金”，而第233条第1项的法定刑只是“处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。”{7}两者相较，明显出现了罪责刑不相适应的问题，这一缺失在特别法“儿童及少年性交易防制条例”中才得以弥补。
反观大陆刑法中，涉及未成年人且与本罪相近相似的罪名中，第236条强奸罪中强奸幼女行为与第358条强迫幼女卖淫罪，因其手段的强制性与本罪之“引诱、容留或媒介”的行为方式不相吻合可率先予以排除。其次如第237条猥亵儿童罪中因大陆刑法对于“儿童”的年龄限制为“不满14周岁”，因其侵害对象的不尽相同亦导致比较范围的不周延，但是在其重合的年龄范围内，如其行为要件一致，在此层面上可认为二者具有同一性。与本罪更为类似的是第359条第2款引诱幼女卖淫罪和第301条第2款引诱未成年人聚众淫乱罪，尽管此二罪同样存在年龄限制不尽相同的问题：引诱幼女卖淫罪中“幼女”为“不满14周岁”，而引诱未成年人聚众淫乱罪中“未成年人”为“不满18周岁”，这与本罪规定的“未满十六岁”还存在出入。但是，在行为方式的表现上却最为接近，都存在“引诱”其限定年龄段的行为人“与他人为性交或猥亵之行为”。从本文比较的诸罪名来看，这应该是两岸相似度较高的罪名。与台湾地区刑法对于本罪着眼于妨害风化的归类不同，在大陆刑法中，上述两罪被分属于不同的类罪名之下：前者属于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，而后者属于扰乱公共秩序罪。
（五）公然猥亵罪
第234条意图供人观览，公然为猥亵之行为者，处一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金。意图营利犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科一万元以下罚金。
本章罪状中多次涉及“猥亵”一词，但是对于这一概念的确切所指却莫衷一是。台湾刑法学者林东茂曾在其《刑法综览（修订五版）》中对不同罪名中所指的“猥亵”概念进行了较为细致的区分。就本罪之“公然猥亵”而言，他将之定义为：行为人的放纵情欲刻意显露于公众，并足以激起一般理性人的公愤。这一界定比较切合于本罪的真实内涵，但是何谓“放纵情欲”却不是通过一一举例可以穷尽的，其判断标准还是较为主观，同时随着社会观念的改变，“放纵行为”为社会公众所接受的程度，实际上也就是对公众观念中社会风化的伤害程度也会产生影响，故其判断标准也会相应地发生变化。[5]因此，判断“何者有害于社会风化，应依当时之社会一般人观念定之”。{8}为了让本罪在司法实践中不至于让人太难把握，因此又增列了“意图供人观赏”的要件来弥补“猥亵”概念的模糊，并强化“刻意显露于公众”的公然性。
在大陆刑法中，曾经的流氓罪包含大量的猥亵行为，比如调戏猥亵妇女、诱骗玩弄女性等均以该罪论处。随着新刑法的修订，将原流氓罪分解，其中明确包含猥亵行为的有强制猥亵侮辱妇女罪（第237条第1、2款）和猥亵儿童罪（第237条第3款）。因猥亵儿童罪在侵害对象上的特殊性已在上一罪名中加以比较，此处不复赘述。而对于强制猥亵侮辱妇女罪而言，讨论其猥亵行为是公然还是隐秘并不影响该罪的成立，该罪的侧重点应该是猥亵行为的强制性，是否公然并不影响其罪名的确定。倒是组织淫秽表演罪，其罪状与本罪最为相似。从“放纵情欲”而言，无论是组织者还是实施者，其行为放纵情欲、刺激肉欲的情态均有迹可循；至于“意图供人观赏”和“刻意显露于公众”本身就应该是“表演”的应有之义。
在大陆刑法中关于猥亵行为的规定尚比较粗糙，还有许多可以借鉴的地方，如有学者就曾指出：大陆刑法中猥亵的行为对象仅限于妇女、儿童，猥亵妇女的行为方式仅限于暴力、胁迫等强制方式。对那些以强制方式猥亵男子的行为、以和诱手段猥亵14周岁以上未成年人的行为，以及在大庭广众之下公然猥亵不特定多数人的行为等，目前尚无予以惩治的法律依据，而台湾刑法的猥亵罪可作我国修改补充有关立法的借鉴。{9}
（六）散布、贩卖猥亵物品及制造持有罪
第235条散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其它物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。
意图散布、播送、贩卖而制造、持有前项文字、图画、声音、影像及其附着物或其它物品者，亦同。
前二项之文字、图画、声音或影像之附着物及物品，不问属于犯人与否，没收之。
本罪是妨害风化罪中修改次数最多的一条，历经第四次和第十次两次修改，总的修改趋向是增加猥亵物品的种类和形式，加重其法定刑，体现了社会发展对打击本类犯罪的新需要。
对于“猥亵物品”的概念究竟何所指，在台湾司法实务中，其最高层级的“大法官会议解释”，即通常称之为[释字XX号]，曾经做出解释：“指一切在客观上，足以刺激或满足性欲，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德情感，有碍于社会风化”的物品。[6]但是依据此概念为标准，在现实中往往也会陷于艺术与猥亵的判断迷雾中，其二者的区分涉及到历史背景、文化传统和社会观念诸多方面，诸如电影《色戒》、小说《金瓶梅》、《查泰莱夫人的情人》、《洛丽塔》等等，其中关乎情欲的描绘以艺术或者猥亵的视角来看，或均无不可。因此以现行条文来看，这种以列举的方式对猥亵物品的种类和形式进行限定虽难免有其局限性，但的确也是无奈之举。随着媒介载体的丰富发展，不难想象其罗列范围还会继续增加。同样的问题在大陆刑法中也会遇见，但是相较台湾单一的列举和限定模式，大陆刑法中对此问题的规定则较为策略，在现行刑法第367条中对于淫秽物品通过三款进行了分层界定：一是“什么是淫秽物品”；二是“什么不是淫秽物品”；三是“什么不视为淫秽物品”。显然这比仅列举“什么是淫秽物品”更为全面。
从行为方式上来看，台湾地区刑法对本罪之行为规定可分为两个层面：一为“散布、传播或贩卖，或公然陈列及其他方法”，简而言之，只要上述行为能达到致使人观览、听闻的结果，即成立本罪；二是“意图散布、播送、贩卖而制造、持有”亦成立本罪。以此行为方式为标准，在大陆刑法中类近的罪名和行为包括：第363条第1款制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；第363条第2款为他人提供书号出版淫秽书刊罪；第364条第1款传播淫秽物品；第364条第2款组织播放淫秽音像制品等。其中“制作、复制、出版、提供书号出版”与台湾地区刑法中规定之“散布”相类近，“传播、组织播放”与台湾之“传播”意义相同。又因台湾地区刑法中规定了“贩卖”一词，推究其原意应是“以牟利为目的”，这与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪相合。
值得关注的是，在大陆刑法中并无“公然陈列”与“持有”两种方式。至于前者，因“猥亵物品”概念的模糊性，“公然陈列”的正当与否首先就要拷问陈列者的道德水准和判断能力，这似有求全责备之嫌。而对于后者，只要有“散布、传播、贩卖”的意图，持有了猥亵物品即可成立本罪。这表明想“散布、传播、贩卖”猥亵物品者，在其行为尚未实施时即已成立本罪。在性观念如此开放之今日台湾，很难想象本罪之设立初衷与真实效果之间已经拉开了如何浩淼的差距。
（七）其他罪名与行为的比较
通观两岸刑事法律，在妨害风化犯罪问题上除了上述可比较之处之外，还有一些在各自刑事法律体系之内独特的有关妨害风化的罪名和行为，比如台湾地区刑法中的血亲性交罪在大陆刑法中没有可以相互印证比较的罪名，而大陆刑法中的聚众淫乱罪、传播性病罪等在台湾地区刑法中或可有所体现，但其着眼点已并非妨害风化，在此遂予以单列。
1．台湾地区刑法中的血亲性交罪与大陆刑法中的聚众淫乱罪。尽管此二罪在罪名罪状上并不相同，甚至在构成要件上也大相径庭，但推究二罪之本质中均包含有对社会风化之维护，且在两岸的学术探讨中对此二罪均有“非罪化”、“去刑罚化”的呼声，因此就有了对之进行比较的基础。
台湾地区刑法在第230条规定了血亲性交罪，其更为通俗的说法即为“乱伦”。通观古今中外各国之刑法，针对近亲间乱伦行为，出于维护风化纲常或种族基因优选的考虑，大多对此严令禁止，如德国、瑞士、奥地利等国均设有非难乱伦行为之规定。从历史上来看，中国历来注重家庭伦常，对于此类行为的伦理禁忌乃至法律禁止历来都做出严格而完备的规定。作为不可赦免的“十恶”重罪之一，历代法律对之处罚均极重。[7]
然而时至今日，受自由主义理论的影响，这一传统观念却受到了强烈挑战，认为只要符合“自愿、成人、隐蔽”三原则，国家法律就无权干涉，否则就是与法益侵害理论相悖、有违罪刑法定原则，与国际人权公约的保护精神背道而驰。因此即便在台湾地区刑法中规定了本罪，但从其法定刑的发展脉络来看隐然有下降之趋势，且通过第236条“告诉乃论”限制其发动。同样从保护法益的倾向上来看，理论上也不得不小心翼翼的提出，该行为“本法虽列于妨害风化罪章之条首，乍视下，仿佛良善风俗之冲撞才是其真正被责难之所在，但只要再加思考，轻易可知，此一禁止乱伦之风化禁忌实肇源自种族（或家族）优生上之考量。”{4}232因此在解读上渐趋淡化风化保护的色彩，而侧重于优生学上的考虑，以此避免“非罪化”、“去刑罚化”的命运。
而反观大陆刑法对此行为却讳莫如深，有别于传统上一贯被视为“思想保守”的做法就是在刑法中对此问题根本就没有提及，因此在大陆刑法中不会存在将乱伦“非罪化”、“去刑罚化”的问题。但是相似的问题出在聚众淫乱罪中，大陆刑法以第301条确立了聚众淫乱罪。所谓聚众淫乱，是指聚集男女多人一起性交，群奸群宿或者跳裸体舞等，主观方面是故意，且具有淫乱的目的。{10}我国刑法理论界一般认为，聚众淫乱行为无视国家法律和社会公德，其侵犯了公共生活的健康正常状态，{11}因此应将其犯罪化。大陆刑法没有规定乱伦，也不惩罚在公开场合发生性关系，却惩罚“聚众淫乱”，从法理上我们可以理解为立法者认为：聚众淫乱远比乱伦和公开场合发生性关系更损害社会道德风气和公共秩序，这说明各国有不尽相同的立法取向。
但是这种取舍却因为最近几年的几个典型案例而引起了广泛的争议，以社会学家李银河为首的一批学者建议取消聚众淫乱罪。他们认为，将此种涉及隐秘私生活的行为界定为刑事犯罪，在某种程度上体现了公权（刑罚权）对私权（个人自由权）的不适当干涉，综观域外刑法并非普遍做法。从法益侵害理论、刑法谦抑性原则、罪刑法定原则、刑法价值论等角度衡量，将聚众淫乱行为犯罪化缺乏合理性基础，在一定程度上呈现了国家刑罚权的滥用，是刑法调整范畴不当地入侵道德领域的体现，易导致刑罚的负价值。因此从刑法的基本原则和其所追求的价值取向考量，应将聚众淫乱行为排除在犯罪圈之外。
总的说来，人类追求自由、崇尚解放是历史趋势，本无可非议。但是性并不是一种简单的“娱乐”，性关乎人类的繁衍、种系传续，更是婚姻、家庭等等社会关系的基石，深植于人类的伦理价值观中，人类共享着贞洁、廉耻的价值，作为人类共通的价值观，并非可以以自由为名，以无被害人为借口，国家就无权干涉。相反各国都大量存在着“性禁忌”，但各国立法的侧重点又各不相同。这受到当地道德、风俗及社会生活条件，甚至立法偶然性的影响，本身并没有截然的先进、落后之分。因此即便是法治昌明的国家，在性自由、性开放的鼓吹下，还是会看见许多传统的、保守的关于“性禁忌”的法律规定。而从上述两罪来看，它们都关乎“性禁忌”，乱伦是性在血统上的禁忌，聚众淫乱是性在秩序上的禁忌。既然各国对“性禁忌”都有规定，甚至不惜动用刑法来竭力保护，恰恰表明在很多情况之下，即使只是发生在床第之上，同样有着对社会关系的伤害，这表明人类对性的禁忌的底线，还是存在的。{12}
2．传播性病行为。性病在全世界很多国家中已构成严重的公共卫生问题，它对于个人身心健康以及社会的危害众所周知，在其传染途径中卖淫嫖娼、聚众淫乱等行为对于社会风化的伤害也不言自明。两岸对这一行为均作出了相关规定，有意思的是在台湾地区刑法中并未将该行为纳入妨害风化犯罪，而是规定在第23章伤害罪之中，具体罪名为传染花柳病、麻风病罪（第285条）。而在大陆刑法中将该行为置于妨害社会管理秩序罪中的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪之下。
比较大陆和台湾地区刑法对该行为的规定，可以发现还是存在诸多差异：
(1)在行为主体上，前者要求必须是严重性病患者，所传播的性病可以泛指梅毒、淋病等严重的性传播疾病，而后者的主体既可以是花柳病这样经典性病的患者，也可以是性病患者以外的麻风病患者，甚至在性病患者中还可以将艾滋病患者排除在外。
(2)在行为认定上，前者限定为卖淫嫖娼行为，且只要求该行为有引起性病传播危险的行为即可，对于实际上是否引起了将性病传染于他人的结果在所不论，也不要求具有引起性病传播的具体危险。因此，在大陆刑法中本罪是归于抽象的危险犯。同时对于本罪主体在其除了卖淫嫖娼以外的性行为、性关系中故意传染性病的行为并未作出规定。而后者在行为的认定上较为宽泛，只要达到“与他人为猥亵之行为或奸淫”即可，卖淫嫖娼行为固然包含在内，其他诸如通奸等行为只要“致传染于他人”即可认定为本罪。因此在台湾地区刑法中，本罪为结果犯。
(3)在主观构成要件上，两岸均要求为故意。但是二者对于故意的理解程度却不尽相同。在大陆刑法中，故意仅限于要求行为人“明知自己患有严重性病”。这里的“明知”不要求行为人对自己所患性病的种类、症状以及危害有多么深刻地了解，只要行为人认识到自己所患性病达到“严重性病”的程度即可。同时要求行为人在主观上不能希望或者放任性病的传播。如有传染意图则不论是否造成实害，均以本罪论处。如果意图通过传染性病为手段达到伤害他人之目的，且造成实害则应以故意伤害罪论处。而在台湾地区刑法中，鉴于花柳病作为一种经典性病，本罪对行为人的“明知”是要求对自己所患疾患的种类、症状、危害及严重程度是了解的，同时不仅要求行为人“明知”此类事实，而且还要求行为人基于这种“明知”继而“隐瞒”该事实，“而与他人为猥亵之行为或奸淫”，并最终“致传染于他人”，如此方符合本罪之构成要件。
总的说来，从台湾地区刑法对本罪构成要件的设定来看，如以致害可能性和造成实害的因果关系为标准，本罪有构成伤害的倾向，选择个人健康作为保护法益，将之划归为伤害罪具有一定的合理成分。同时行为方式规定的较为宽泛也使得某些游离状态的犯罪有了明确约束，以实害结果作为既遂未遂判定标准在实际适用中也简便易行。但是主体限定过于狭窄且共性不足，而本罪侵害的法益是多元的，致使本罪在罪名涵盖面上明显不足，法益保护顾此失彼，在实际适用中也易流于片面。而在大陆刑法中，关于刑法中将本罪规定为抽象危险犯而罪名确定须以侵害犯来实现的矛盾一直存在，同时基于“故意”内容的名实不符，造成罪名罪质的混乱，在司法实践和学术探讨中均引起较大争议，甚至有学者提出将本罪罪名进行修改。{3}692
四、对两岸妨害风化犯罪比较后的若干思考
（一）台湾地区刑法中妨害风化犯罪的未来发展向何处去
纵观台湾地区现行“刑法典”的历次修正，涉及妨害风化犯罪的修正主要有两次：一是第四次修正（1969年12月26日）；二是第十次修正（1999年4月21日）。从修正的基本导向来看，本类犯罪在台湾地区刑法中的总体趋势是渐趋式微，其中尤以第十次修正影响为甚，在这次修正中，将强奸罪等侵害被害人“性的自主决定权”的犯罪从妨害风化罪中分离出来，独立成立为第十六章“妨害性自主罪”，而原第十六章“妨害风化罪”在被剥离后仅以其剩余部分被冠之以第十六章之一为名，在法条数量上和地位上均出现了明显的下降。
同时对于本章的诸罪，在此次修正中无一幸免，均对之进行了相应的修改，其中有相当部分的修改是对原罪名适用的进一步限制。比如对第234条公然猥亵罪的第一项和第二项分别增加了“意图供人观赏”和“意图盈利”两项限制；再如第233条引诱未满十六岁男女与人奸淫、猥亵罪的规定，原文为：“引诱未满十六岁之男女，与他人为猥亵之行为或奸淫者，处五年以下有期徒刑。”修正后的该条改为关于引诱、容留媒介未满十六岁男女与人性交、猥亵罪的规定，具体内容为：“意图使未满十六岁之男女与他人为性交或猥亵之行为，而引诱、容留或媒介之者，处五年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。以诈术犯之者，亦同（第1项）。意图营利犯前项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科五万元以下罚金（第2项）。”这些“意图”犯罪的限定的确使罪名更加准确，但相应地也使得这些罪名的发动和适用难度增加了。对于本章诸罪，在学术探讨上也存在类似倾向，有学者指出，妨害风化罪没有具体的攻击对象，解释上应该严格。这样国家刑罚权的发动才能得到合理的约束。{13}
除了在刑法条文上的缩减和限制以外，在学术探讨上有学者基于自由主义的立场和刑法谦抑性原则的要求，认为妨害风化罪攻击的是“集体的羞耻感”，并未攻击具体的被害人，属于犯罪学上所称的“无被害人的犯罪”，其设立目的是为了保护“善良的社会风俗”，这属于抽象的社会机能。因此主张对所谓“无被害人的犯罪”进行非罪化的观点，也主要针对的是本章中的犯罪。{14}这已经不单单是缩减和限制的问题，而是事关本类罪名的存废问题了。有鉴于此，在此类犯罪渐趋式微的基本走向之下，它们的未来发展该向何处去？应该如何维持或者转换对此类犯罪所侵害法益的保护？如能实现转换，新罪名能否比在妨害风化犯罪这一类罪名之下更能科学合理地体现所保护的法益？
（二）两岸相关罪名的归类和设定能否更加合理，更能体现出个罪的本质
罪名是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括，罪名确定不科学，意味着这种概括不准确，从而使人们无法正确地把握各种犯罪的独特含义，不能区分此罪与彼罪的界限，罪名的识别功能便难以发挥；并会导致国家对犯罪行为的否定评价不准确，对犯罪主体的谴责不适当，从而影响罪名否定评价功能的发挥。{15}对个罪罪名而言，由于是直接依据刑法分则条文规定的基本罪状来确定罪名，其把握的精准度相对较高，应该说确定罪名难度不会很大，但是在对个罪名进行分类归纳时，其归类层级越高，所包含的共性和相似性就会越小，因此在确定小类罪名和类罪名时，对罪名本质把握的要求就越高。
就本文讨论范围而言，妨害风化罪在台湾地区刑法中是独立的一章，是以类罪名的形式出现，其所统辖的第230-236条这7个罪名在罪名设定上除了个别罪名比较冗长之外，其余相比较而言，均能比较准确地体现该犯罪行为的基本特征。但是由于妨害风化罪这一类罪名的存废本身就存在很大争议，因此为了能体现“妨害风化”这一共同本质特征，在对犯罪行为进行表述的遣词造句上还是颇费苦心的。比如在若干条文中均出现“使男女与他人为性交或猥亵之行为”，这表明行为人并未亲历亲为“性交或猥亵之行为”，排除“自为”的原因实际都是为表明其“妨害风化”的本质。因为正是因为“并非自为”而使行为人处于第三方状态，这有悖于性的非公开化原则。正基于此，其“有伤风化”才有了依附的落脚点。同时可以推断出，一旦“自为”要么构成卖淫嫖娼，要么构成妨害性自主罪，前者在台湾地区刑法中并未规定为犯罪，因此妨害风化罪对此也只能鞭长莫及，而后者通过妨害性自主罪的个罪罪名定罪即可，已与妨害风化罪无涉。
遗憾的是，即便做出这样的迁就，妨害风化罪的归类和设定上还是错漏百出。究其根源，还是对于“妨害风化”的认识的不断转变，造成其所保护法益的重要性在不断减退，尤其在侵犯复合法益的行为中，如血亲性交罪，保护重点的转向也使得本类犯罪日趋单薄。同时自身调控范围的狭窄，基于社会现实对此类犯罪“高举板子轻落屁股”的纵容，可以想象其萎缩甚至最终被取消被替代都是可以预见的。
而对于大陆刑法而言，比较中所提及的若干罪名大多也都涉及“有伤风化”的层面，但是由于大陆刑法中没有专门针对“妨害风化”行为的罪名，因此即便被侵犯法益中有“有伤风化”的意味也被其他法益所包含吸收。问题就在于这些包涵“妨害风化”共性的犯罪被归类到了不同类罪名中去，而这些类罪名的归纳是否合理还有待实践的进一步检验。但是以妨害社会管理秩序罪为类罪名在社会化程度日益发达的今天，社会管理秩序的巨大包容性是不是也会让这个类罪名演变成一种无所不包的“口袋型类罪名”？其下小类罪名的归类依据是什么？各小类之间的区分标准又是什么？这些问题可能将来在两岸相关罪名的归类和设定上还都有进一步规范合理的空间。
法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。{16}因此，尽管两岸同根同源，文化传统和社会习俗相近相似之处也颇多。但是对于法律知识传统选择的不同让我们走上了并不相同的法律建构之路，而且鉴于社会结构的差异，以及长期缺乏交流沟通使得两岸在道德、伦理等价值观念以及法律制度取舍上也略有差异，因此希望通过交流，通过比较分析可以互相借鉴、取长补短，为建立更为完善的法律体系提供参考。
【注释】
[1]参见陈子平：《从强吻案谈强制猥亵罪》，载《台湾来土法学》,2003年第42期；黄菜坚：《刑法防害风化罪章增修评论》，载《胆法学杂志》,1999年第51期；周世珍：《认识性骚扰防治法制—论刑罚手段之介入》，载《明新通识学报》,2006年第2期；高凤仙：《论刑法之“强制猥亵罪”与性骚扰防治法之“性触摸罪”》，载《台湾法学杂志》,2008年第118期。
[2]参见苏彩霞，时延安：《防害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版；鲍遂献：《防害风化犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版；汪明亮：《防害社会风化犯罪司法适用》，法律出版社2005年版；时延安，陈国庆：《防害风化犯罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版。
[3]例如张明楷教授举例：强迫男子与妇女性交，强迫行为没有造成伤害，妇女愿意发生性交时，该强迫行为并不成立犯罪。参见张明楷．刑法学（第三版），法律出版社．2007:839.
[4]被告人摩根是一位皇家海军官员，一晚他与三位同事喝酒，酒后摩根邀请他们和自己妻子发生性行为。他说其妻对性很痴迷，但却喜欢假装正经，如果反抗，那是装的，她的真实想法是同意，而且暴力会让她更加兴奋。于是这三位男性不顾摩根妻子的强烈反抗和她发生了性行为。最后这三位男性被控强奸，但他们坚称自己认为女方同意了。参见罗翔：《论对同意的认识错误—以性侵犯罪中的假想同意切人》，载《清华法学》2010年第1期。
[5]林东茂先生自己也是支持这一观点的，他认为：褚剑鸿先生依据1990年当时的社会条件与刑法规定认为裸奔是公然猥亵，如果依照目前的社会条件，可能会有不同的评价。参见林东茂：《刑法综览（修订五版）》[M]．北京：中国人民大学出版社．2009年版第410页。
[6]参见台湾司法院：大法官会议解释[释字407号]。
[7]自汉唐以来，各朝代律例中均在普通相奸罪的基础上予以加重处罚。如常人相奸，唐、宋律不过徒刑，元、明、清律和奸不过杖罪，强奸才处死刑。但奸同宗无服亲及无服亲之妻，明、清律俱加重治罪，与刁奸凡人同罪。
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