作者：杜力夫   
作者简介：杜力夫，教授，福建师范大学法学院副院长。
文章来源：《闽台区域研究丛刊》第六辑，中国环境科学出版社，2008年5月出版
发布时间：2013-8-19

     摘要:  在台湾岛内“台独”势力极力诋毁“中华民国宪法”，鼓吹“正名制宪”的背景下，有必要对台湾地区现行“中华民国宪法”予以政治法律定位。这部“宪法”经台湾地区人民参与制定，在台湾地区具有法律上的合法性，并且是确认“一个中国”的宪法。其基本定位应为“中国台湾地区基本法”。
    关键词:  中华民国；中华民国宪法；基本法
 
 
 
 
一、应当予以“中华民国宪法”明确的定位
 
台湾现行法律体系的基础是1946年“国民大会”制定通过的“中华民国宪法”及其增修条文。1946年的“中华民国宪法”制定生效时还不存在台湾问题，其效力及于包括台湾地区在内的全中国，该“宪法”确认的中国国号为“中华民国”，并依据该“宪法”产生了包括“总统”和“五院”在内的“中华民国政府”。1949年由于内战的原因，“中华民国政府”迁往并占据台湾，中国大陆地区成立了中华人民共和国政府，同时将中国的国号改为“中华人民共和国”。 中华人民共和国政府取代“中华民国政府”成为在中国在国际上的唯一合法代表。虽然退踞台湾的“中华民国政府”已无权代表中国行使国家主权，“中华民国宪法”已经在中国大陆地区失去法律效力，但是，中国的台湾地区仍然由国民党控制的“中华民国政府”统治和管理，并一直依据“中华民国宪法”继续使用“中华民国”的国号。
 
上世纪80年代以来，岛内主张“台独”的分裂势力极力鼓吹制定“台湾共和国宪法”，建立“台湾共和国”，反对台湾当局使用的“中华民国”名称，否认“中华民国宪法”的效力。民进党执政前虽然勉强接受了“中华民国”的名称，但在其执政后反对“宪法一中”，主张“宪法一台”，鼓吹“公投制宪”，企图实现在“中华民国”名义下把台湾从中国分割出去的图谋。中华人民共和国政府如何看待和对待台湾地区现行的“中华民国宪法”，就成为一个必须明确回答、不容含糊回避的问题。在两岸和平发展，力图消除政治对立，反对“台独”的斗争中，应当在政治上和法律上予以“中华民国宪法”以明确的定位。
 
需要注意的是，在研究两岸关系过程中，对台湾地区“宪法”和“政府”的定位，应当是是相互的、双向的。不是一方给另一方定位，而是同时对双方定位。换言之，对一方定位依赖于对另一方的定位。
 
二、“中华民国宪法”具有法律上的合法性
 
“中华民国宪法”是1946年国民党统治集团在执意发动内战，国共谈判破裂，中共和各主要民主党派坚决抵制下单方面召开“国民大会”制定通过的。它的合法性问题，应当从政治和法律两方面来分析。宪法的合法性来源于制定宪法的政治权力的合法性。而政治权力的合法性具有双重含义，即政治合法性与法律上的合法性。“政治权力要想持久并被人们自愿服从，就必须具有合法性基础，否则，政权就会出现危机。”一个政权在政治上的合法性，不能等同于在法律上的合法性（法定性）。对于一个政权来说，“合法性或政治合法性指的是政治统治依据传统或公认的准则而得到人民的同意和支持。”[1]政权的政治合法性实际上是指它的正当性。从政治合法性来看，1946年的国民党政权已经丧失了它对全中国实行政治统治的正当性，[2]正是从这个意义上讲，由它一手包办制定通过的“中华民国宪法”不具有政治上的合法性。中共和其他主要民主党派也是从这个意义上拒绝承认这部宪法，称之为“伪宪法”。
 
但是，从法律上看，1946的中华民国政府是得到国际社会普遍承认的代表中国的合法政府，当时中华民国政府在法律上的合法性是没有问题的。自1911年中华民国建立到1949年，中华民国政府就一直有效地行使着中国的主权，具有法律上的合法性。这一时期由中华民国政府依据法定程序制定通过的任何法律文件包括宪法性文件，都是行使中国主权的行为，均具有法律上的合法性。正因为如此，1949年中华人民共和国中央人民政府委员会对中华民国政府才发生国际法上所讲的“政府继承”问题。“政府继承是指前政府在国际法上的权利和义务转给新政府的法律关系的转移。”[3]对非法的在国际法上不能承担权利义务的“政府”根本就不存在“政府继承”。
 
政治上合法性与法律上合法性的脱节，在各国政治生活中并不鲜见。这种脱节现象往往是通过政权交替的社会革命得以校正的。社会革命是政治合法性对法律合法性的颠覆和纠正：具有政治合法性、正当性而不具有法律合法性的政治势力通过社会革命，使自己由法律上的不合法变为合法，使旧政权的“合法”变为非法。1946年“中华民国宪法”制定通过时具有法律上的合法性，而在中华人民共和国政府成立之后，在中华人民共和国政府管辖范围内则失去了合法性。
 
但是，问题的复杂性在于，制定通过这部“宪法”的“中华民国政府”并没有完全消失，它退踞到中国的台湾地区，并继续以这部“宪法”对台湾地区进行统治。目前在台湾地区，这部“宪法”是否仍然具有法律上的合法性呢？法律上的合法与否只能以一套法律体系为判断标准。如果我们将法律问题和政治问题分开，看到法律对政权的依赖，看到不同性质的政权所制定的法律也各不相同，承认不同法律体系内容的差别，那么，答案是肯定的。理由有三：
 
其一，从法律效力范围的变迁来看，“中华民国宪法”在台湾地区具有合法性。台湾地区中国领土不可分割的组成部分，台湾人民参与了1946年“中华民国宪法”的制定，1947年这部宪法生效后，其效力及于包括台湾地区在内的全部中国领域。1949年2月年中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，这一文件的地域效力仅及于“解放区”，在大陆全部解放以后，其效力也是及于大陆地区，并未及于台湾地区，其对“中华民国宪法”予以废除的效力，亦如此。无论是1949年成立的中华人民共和国中央人民政府委员会，还是1954年产生的中华人民共和国全国人民代表大会，都从来没有制定发布过在台湾地区废除“中华民国宪法”的法律或决定。故“中华民国宪法”在大陆地区丧失了合法性，而并未在台湾地区丧失其合法性。
 
其二，从法律所依赖的政治权力的层面来看，台湾地区的政权具有其法律上的合法性，故依赖这一政权的“中华民国宪法”也具有法律上的合法性。1949年迁台的“中华民国政府”是1948年“行宪国大”选举产生的，当时是得到国际社会承认的代表中国的合法政府，其管辖领域及于包括台湾地区在内的全部中国领土，1949年由于中国的内战迁至台湾地区。它在大陆地区丧失了合法性的同时，在其实际控制的台湾地区却依然延续了它的合法性，并在联合国代表中国直到1971年。尽管这一政权仍然自称为“中华民国政府”，实际上仅仅是一个地方政权。中华人民共和国政府目前明确将其定位为“中国领土上的一个地方当局”。[4]此一定位，也表明中央政府承认其为地方当局的法律地位。
 
其三，从法律运行效果和规范社会关系的实际功能来看，这部“宪法”在台湾地区具有合法性。1948年4月“行宪国大”制定《动员戡乱时期临时约法》冻结了“中华民国宪法”的部分条款，其在台湾地区的实施实际上陷于停滞。1991年台湾当局废除《临时条款》，终止“动员戡乱”，该“宪法”全面实施，并为“因应国家统一前之需要”进行了七次增修。目前台湾当局政治权力的配置、各机构的设立运作、人民基本权利的确认和保障以及发展国民经济的立法原则，均以这部“宪法”为根本准则。这部“宪法”起到台湾地区所有立法“法源”的作用，发挥着调整、规范社会基本关系、限制政府权力、保障基本人权的作用。这从台湾“司法院大法官会议”对其频繁的解释中可见一斑：“司法院大法官会议”对该“宪法”共解释了700多次，其中，将相关立法及政府行为解释为“违宪”的比例达31%。[5]迄今为止，“中华民国宪法”在台湾地区政治生活和社会生活中已经具有不可或缺的重要地位和作用，它不仅与台湾当局的政治权力的配置与政府机构的运作功效有着密切的关系，而且与台湾地区广大民众的生活息息相关。
 
“中华民国宪法”在岛内的合法性是不容置疑的。
 
三、台湾人民参与制定了1946的“中华民国宪法”
 
“中华民国宪法”在岛内的合法性还在于：它是一部经台湾地区人民参与制定的中国宪法。
 
在1946年召开制定“宪法”的“国民大会”时，台湾已经回归祖国，1946年5月1日，台湾省参议会举行了开幕典礼，参议员30人全体出席，会议请省署转呈中央请将台湾省“国民大会”代表18人付诸民选。[6]同年10月31日台湾省参议会选举产生“国民大会”代表共18名，其中，“制宪国民大会区域暨职妇团体代表”12名，他们是：郭耀廷、李万居、高恭、颜钦贤、林壁辉、连震东、黄国书、张七郎、谢娥、林连宗、郑品聪、南志信；“各省市职业团体代表”7名，他们是：洪火炼、陈启清、刘明朝、纪秋水、吴国信、简文发。[7]他们于11月7日搭乘往上海的飞机离开台湾，并于9日抵达南京参加“制宪国民大会”。1947年11月选举“行宪国民大会”代表，台湾省共选出代表27名，有名可查者有王民宁、吕世明、余登发、吴鸿森、森吴帖（女）、林汤盘、连震东、张会、张吉甫、黄忠、黄及时、杨金虎、杨郭杏（女）、刘振声、刘传来、谢挣强、苏绍文、吴三连、洪火炼、谢文程。[8]他们在1948年前往南京参加“行宪国大”，投票选举了中华民国第一届总统、副总统。
 
台湾人民选举代表参加“国民大会”，参与制定“中华民国宪法”和组织“中华民国政府”的事实，表明了台湾是中国不可分割的一部分。台湾是“中华民国宪法”所确认的中华民国领土不可分割的组成部分，中华民国的主权属于包括台湾人民在内的全体中华民国人民，台湾是中华民国主权所辖范围的领土。而“中华民国宪法”则以根本大法的形式对此予以了明确认定。
 
四、“中华民国宪法”是“一中宪法”
 
“中华民国宪法”制定时，中华人民共和国还没有成立，当时的中国政府就是中华民国政府，还不存在“台湾问题”，因此该“宪法”对国家领土主权的认定以及对国家基本制度的规定，完全是基于“一个中国”的原则。“一个中国”的原则，不仅体现在该宪法有关领土范围的第四条的规定之中，而且体现在“总纲”和全部“宪法”有关国家基本制度、公民基本权利和国家基本国策等各章对全国性事务的规范之中。[9]
 
--“总纲”部分规定：“中华民国之主权属于国民全体。” （第二条）“具有中华民国国籍者，为中华民国国民。”（第三条）“中华民国领土，依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之。”（第四条）“中华民国各民族一律平等。”（第五条）
 
--第二章规定：“中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。”（第七条）并规定的中华民国人民的基本宪法权利。
 
--第三章规定：“国民大会依本宪法之规定，代表全国国民行使政权。”（第二十五条）并规定国民大会由各县市以及蒙古、西藏、华侨、职业团体、妇女团体选出的代表组成。（第二十六条）
 
--第六章规定，“立法院为国家最高立法机关，由人民选举之立法委员组织之，代表人民行使立法权。”（第六十二条）并规定立法委员由全国各省、直辖市以及蒙古、西藏、在边疆地区各民族、华侨、职业团体选举产生。（第六十四条）
 
--第九章规定：“监察院设监察委员，由各省市议会、蒙古西藏地方议会及华侨团体选举之。”其名额分配为每省五人、每直辖市二人、蒙古各盟旗共八人、西藏八人、侨居国外之国民八人。（第九十一条）
 
--第十章详细列举规定了中央与地方的权力划分，并规定如有未列举事项发生时，其事务有全国一致之性质者属于中央，有全省一致之性质者属于省，有一县之性质者属于县，有争议时，由立法院解决之。（第一百十一条）
 
--第十一章规定了省、县自治的地方制度，
 
--第十二章规定：“中华民国国民年满二十岁者，有依法选举之权。除本宪法及法律别有规定者外，年满二十三岁者，有依法被选举之权。”（第一百三十条）并规定：“内地生活习惯特殊之国民代表名额及选举，其办法以法律定之。”（第一百三十五条）
 
--第十三章规定：“中华民国领土内之土地属于国民全体。人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。”（第一百四十三条） “国家对于边疆地区各民族之土地，应予以合法之保障，并于其地方自治事业，特别予以扶植。”（第一百六十八条）“国家对于边疆地区各民族之教育、文化、交通、水利、卫生及其他经济、社会事业应积极举办，并扶助其发展对于土地使用，应依其气候、土壤性质，及人民生活习惯之所宜，予以保障及发展。”（第一百六十九条）
 
宪法第四条“中华民国领土，依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之。”的规定，是对中国领域范围的明确认定，大陆地区、台湾地区、港澳地区均包括在内。1936年中国政府公布的“五五宪草”第四条对中国领域范围的规定采用了列举的方式。制宪国民大会召开时，当时的立法院长孙科对此做出说明：“第四条关于领土的规定五五宪草是采列举式，因当起草之际，正值九一八事变发生，国家领土被占领乃采列举式，以杜侵略野心并表示全国人民收复失地的决心，胜利后不仅东北失地业经收回，即失去五十年的台湾澎湖，亦已收回，故本草案改用概括方式，规定‘非依法律不得变更’，系指领土变更须根据法律规定办理，就是经过立法院通过，国民政府公布，领土变更不外二种：（一）领土放弃（二）领土接收，前者如外蒙古独立，后者如台湾收回，均系变更领土的实例。”[10]有必要指出，提交到国民大会审议的宪法草案中，第四条规定为“中华民国领土依其固有之疆域，非依法律不得变更之。”经审议后，第四条改为“中华民国领土，依其固有之疆域，非经国民大会之决议，不得变更之。”此一修改，将变更国家领土疆域的权力由属于政府的“治权”机关的“立法院”转交代表全体国民行使“政权”的机关“国民大会”，体现了对国家领土变更事项的慎重与严格。1948年3月“行宪国大”依据“宪法”第174条第一款修改“宪法”的程序，制定了具有临时宪法性质的文件《动员戡乱时期临时条款》，“冻结”了“中华民国宪法”规定的许多民主权利，扩大总统职权，使“宪法”确立的资本主义民主制度难以实现。但《临时条款》并未涉及“宪法”所认定的国家领土事项。
 
总之，“中华民国宪法”确认当时中国包括台湾在内的全部固有疆域为中国领土，确认世界上只有一个中国的原则，是“一中宪法”。
 
五、“中华民国宪法”的定位--“中国台湾地区基本法”
 
在解决了“中华民国宪法”的合法性问题以及明确其“一中宪法”的性质后，可以透过其实际的空间管辖范围来考察和确定它的政治法律定位。
 
任何法都具有其特定的空间与时间效力范围。法的空间效力是指法在哪些地域、空间范围内发生效力。法的空间效力范围是根据法的制定主体、适用范围等的不同来区分的。全国性法律的空间效力范围就是国家主权所及的范围，地区性法律的空间效力范围一般是地区性法律的管辖空间。[11]从一这原理出发可知，仅仅在一定地区内具有效力的法律，无论其名称如何，均为地区性法律。
 
1949年后，台湾的国民党当局是依据“中华民国宪法”确立的“法统”为自己找到统治台湾地区的合法性依据，如郝柏村所说：“我们把这部中华民国宪法完整地带到台湾，这是中华民国能在台彭金马合法生存的法理根据。”[12]2000年后，民进党也是依据这部“宪法”上台执政的。2006年在席卷岛内的“倒扁”风潮中，陈水扁用以对抗“倒扁”民众和检调单位的一个重要法律武器也是这部“宪法”的第五十二条有关“刑事豁免权”的规定。这部“宪法”的效力范围自1949年后，就缩减于台湾地区，并在台湾地区发挥着它“基本法”的作用。这是一部1949年建立新政权后，在大陆地区被废除的“宪法”，它虽然是在中华民国存在时制定生效的，并冠以中国的曾用名“中华民国”之名，但在事实上，它只是中国的台湾地区自1947年沿用至今的“地区性基本法”。它确认“一个中国”，确认资本主义的民主政治制度，台湾当局对它进行了7次增修，台湾当局“司法院大法官会议”也针对它在实施过程中的各种问题进行了700多次司法解释，这说明了它在台湾地区的重要性和实施程度。在台湾地区，它是实实在在地被用来规范这一地区的基本社会关系，并提供了社会基本制度的宪法性规范，是台湾地区制定其他法律法规所依据的“法源”。台湾地区依据它而初步建立了资本主义的民主宪政体制。但它又是“名”不副“实”的，名为“中华民国宪法”，实为“中国台湾地区基本法”。对它的政治法律定位，就是要明确它事实上的这一身份。我们不必因“名”累“实”，要对台湾地区现行的“中华民国宪法”予以“正名”和定位：它就是“中国台湾地区基本法”。在岛内，台独势力不承认这部“宪法”，认为是“外来政权”强加于台湾人民的，叫嚣“公投制宪”，主张抛弃这部“宪法”。泛蓝阵营坚持“宪法一中”，要捍卫“中华民国宪法”。国民党负责人多次表示“遵宪、行宪，不修宪”。[13]在“台独”势力越来越猖狂时，捍卫“中华民国宪法”对“一个中国”的认定，成为反对“台独”的重要一环。
 
对“中华民国宪法”予以明确的定位，将有助于两岸关系的和平发展，有助于两岸开启政治谈判的大门。
 
 
 
 
注释:
[1] 白钢、林广华．论政治的合法性原理[J]．天津社会科学，2004（２）：42-51．
[2] 杨丹伟．论南京国民政府的合法性[J]．江苏社会科学，1999（1）：101-107．
[3] 王铁崖主编．国际法[M]．法律出版社，1995．95．
[4] 国务院台湾事务办公室、国务院新闻办公室．一个中国原则与台湾问题[z]．（2000年2月）
[5] 苏嘉宏．“宪政改革”：1949年以后的“宪法解释”与台湾政治发展[C]．厦门大学台湾研究中心．台湾政治发展学术研讨会论文集（2006年8月）：238-249
[6] 台湾．中央日报．1946－5－3．
[7] 刘振铠．中国宪政史话[M]．辑入沈云龙．近代中国史料丛刊续编•第八十一辑[M]．台北．台湾文海出版有限公司出版，1973．166．
[8] 同注[7]：139；马英九．迈向正常的民主社会——纪念中华民国宪法行宪85周年[J]．台湾．中国时报．2005－12－25．
[9] 张文生．“台独”势力的“制宪”活动与主张分析[J]．台湾研究集刊，2004（3）：8-15．
[10] 同注[7]：234．
[11] 张文显．法理学[M]．法律出版社，2004．78．
[12]　郝柏村专访．两岸不可能再开战[z]．香港：信报．2006（5）．
[13] 台湾：中央日报．2006－5－7．