彭莉：论ECFA框架下两岸经贸争端解决机制的建构（2010）
发布时间：2013-10-09 来源：
论ECFA框架下两岸经贸争端解决机制的建构
彭莉
【原文出处】《台湾研究集刊》2010年6期
【作者简介】彭莉，厦门大学台湾研究院教授，国家“985工程”台湾研究创新基地成员。
经过海峡两岸双方的共同努力，《海峡两岸经济合作框架协议》（下称ECFA）于2010年6月29日终于正式签署。ECFA是在两岸经济整合过程中建立起来的有关货物贸易、服务贸易、投资便利化等议题的综合性规范，涉及一系列协议的签订，进而也将衍生出诸多的法律问题。本文拟就ECFA框架下两岸经贸争端解决机制构建问题进行探讨。
一、ECFA框架下构建两岸经贸争端解决机制的必要性
争端解决机制主要为解决国际或区域性争端而设置，包括了争端解决机构、解决规则、方法等在内的一整套法律制度。随着ECFA的正式签署，ECFA框架下建构两岸经贸争端解决机制的重要性也日益显现。①
（一）现有经贸争端解决方式与两岸争端解决机制的构建
长期以来，受制于政治因素，大陆与台湾一直无法在官方层面开展正常的经贸交流与合作，在经贸争端解决问题上亦是如此。海峡两岸经贸争端的形式主要有三种：第一，个人与个人的争端；第二，个人与官方的争端；第三，官方与官方的争端。入世前两岸经贸纠纷主要是企业层次的问题，较少涉及两岸官方层面的交涉，纠纷处理主要通过当事人协商、仲裁机构仲裁与法院诉讼等方式处理。入世后两岸经贸纠纷出现新的变化，除企业层次的一般经贸纠纷外，官方层面的经贸纠纷、贸易争端与知识产权的保护等变得日益突出，② 双方对此采取了“民间协商与以WTO作为平台处理的双重模式”来处理经贸争端，但“两岸的贸易争端解决机制仍未完全建立”。③ 随着ECFA的签订，两岸经贸争端的形态将更加复杂，④ 为此，应尽快建立起以规则为导向的争端解决程序，将争讼交付给相对专门、固定的机构解决，以确保两岸经贸关系在合法化、常规化的轨道上运行。
（二）经济交流互信的增强与两岸争端解决机制的构建
2005年连战和宋楚瑜访问大陆以后，两岸互信开始逐步建立。但是，由于台湾政局和台海局势的复杂性，两岸互信出现波折的可能性非常大。台湾方面长期以来一直担心对大陆经济过度依赖而导致所谓的“安全”问题，在争端解决方式上，虽然就纯经济层面来说，一旦进入DSU（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，关于争端解决规划与程序的谅解备忘录）程序争端不能圆满解决，以实力为取向的交叉报复规则对台湾并不一定有利，但仍有部分人士基于政治因素提出运用DSU程序争端，因此，双方对于是否能够在经济层面解决争端均存有疑虑。两岸争端机制的建立正是基于“没有救济就没有权利”的法学哲理，为双方互信奠定基础，使得双方权利的实现不仅通过实体上权利义务的规定达成，更体现为权利受到侵害时的专门救济措施，体现为有公正独立的救济部门运用固定与中立的程序来保障权利的实现。可以说，争端救济程序的建构，是从程序角度来稳固双方建立在相对薄弱的互信基础之上的实体承诺，保障经济协议的实体规定在受到侵害时能够得到合理的解决，实现实体权利与救济程序的双重保障，进而起到夯实两岸互信基础的作用。
（三）内地与港澳CEPA争端条款与两岸争端解决机制的构建
2003年内地先后与香港、澳门签订了关于建立更紧密经贸关系安排协议（下称CEPA）。CEPA对争端解决机制规定相当简洁，仅在第19条第5款规定“双方将本着友好合作的精神，协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定”，而未对解决可能发生的争端所应适用的程序、法律、所作决定的效力以及工作机构等内容进行明确规定。从委员会的职能来看，其主要的存在价值并非解决争端，而是负责监督、指导CEPA的执行。⑤ CEPA实行之后，有学者提出，内地与港澳之间的争端并不是很多，CEPA中“争议解决制度的缺位”并非是CEPA的缺陷或立法上的失误，而是富有创造性的制度设计和价值选择上的必然。⑥ 那么，是否可以由此导出两岸之间也可以采类似规定？答案应该是否定的。内地与港澳之间的经贸争端之所以没有大量出现有其特定原因。
首先，CEPA明文规定内地与港澳之间互不采取反倾销、反补贴的措施，即使是可能引起争端的保障措施也是只针对“列入附件1中的原产于另一方的某项产品”，⑦ 这就从源头遏制了相当大一部分经贸争端的产生。两岸间的情况与此有较大不同。虽然由于贸易政策上的不同导向及市场规模上的差距，两岸贸易发展长期处于不平衡状态，大陆对台贸易逆差不断增长，ECFA如取消贸易救济措施对台湾实际上有利，⑧ 但台湾方面认为，大陆是全球反倾销调查之首要目标，台湾一旦放弃对大陆采取反倾销措施，恐将沦为大陆廉价产品倾销之市场，对台湾本地传统制造业将造成严重冲击，故声明将会继续援用WTO反倾销协定、补贴及平衡措施协定、防卫协定等贸易救济措施，并增设双边防卫机制条款，以维护台湾产业利益。⑨ 对此，ECFA“附件三”《适用于货物贸易早期收获产品的双方保障措施》已明确规定：“进口方因履行早期收获计划，导致从另一方进口特定产品的数量绝对增加或与其产量相比相对增加，且此种情况已对其生产同类或直接竞争产品的产业造成严重损害或严重损害威胁，进口方可要求与另一方进行磋商，以寻求双方满意的解决方案。根据上述规定，经调查，如一方决定采取双方保障措施，可将所涉产品适用的关税税率提高至采取双方保障措施时实施的普遍适用于世界贸易组织成员的非临时性进口关税税率”。⑩ 据此，两岸关于设置贸易救济条款问题已达成初步的共识。
二是内地与港澳之间就可能出现争端的领域采用了即时签订补充协议的方式，以尽量避免争端的出现。虽然两岸也可以借鉴即时签订补充协议的做法避免争端出现，但协商的速度赶不上争议发生的速度，并且内地与港澳之间在未规定的领域还是有争端发生的可能性，(11) 更何况两岸之间的争端领域会更广泛、更复杂。
三是港澳与中央政府是明确的地方与中央的关系，双方的争端可以方便地通过协商或是相关行政措施得以解决，而对于大陆与台湾而言，两者间还存在着较大的政治分歧，要呈现出诸如大陆与港澳式的良性互动，多少显得为时过早。此外，对CEPA中“争议解决制度的缺位”持肯定说亦只是一方之见，也有一种观点认为，“没有争端解决规则的CEPA是不完整的”，“应当对CEPA下两地间解决争端的规则进行补充，以适应经济合作的发展”。(12)
解决争端机制不仅具有维持经贸秩序的职能，还有经贸论坛的作用，能够及时反馈经济基础对上层建筑的要求，促进创设和改进制度规定，丰富和发展法制对经济的反应。(13) 因此，两岸应以积极的态度促成争端解决机制的建立，无论以何种方式体现，经贸争端解决机制的构建都应当是一种具体而翔实的制度设计。
二、两岸经贸争端解决机制适用的主体及客体范围
两岸经贸争端解决机制的构建，首先要明确的是该机制适用于何种对象，针对何种事项，为此主体与客体问题必须先行探讨。
（一）主体范围限定
从广义上来理解，经贸争端包括了主体也就是争端双方是一般民事自然人、法人、非政府组织的争端，而狭义的争端解决机制仅指当事双方官方之间、一方为自然人和法人与另一方官方之间的争端。(14) 参照上述情况，两岸经贸争端主体也包含了上述几种形态，但是否将三类主体的争端都纳入机制的调整范围当中，则必须进行翔实的考察，否则将影响整个机制的设计方向和架构。
1.现有国际经贸争端解决机制的主体范围限定
根据传统国际法原理，私人不是国际法上的主体，没有法定的诉权。无论是WTO还是区域经济组织争端解决模式大多都将成员公民之间的争端排除在适用范围外。
政府间的争端是所有争端机制必然要调整的对象。例如WTO是约束政府行为的，WTO的成员是指国家及单独关税区，只有成员的政府方能参与争端解决。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第1条“范围和适用”第1款规定“……本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在《建立世界贸易组织协定》规定和本谅解规定下的权利和义务的磋商和争端解决……”明确规定其适用对象为适用于“成员”。再如中国与东盟关于经济合作的《争端解决机制协议》规定：“任何影响《框架协议》履行的成员方任何级别的政府措施所引起的争端都可以通过该机制来妥善解决”，主体范围限定为“政府措施”。南亚和东南亚经济合作组织贸易谈判委员会会议也就建立“经贸争端解决机制”达成一致，决定成立三方高级仲裁委员会，以解决国家间的经贸争端。其他诸如EU、NAFTA等区域性的争端解决机制中，同样将政府间的争端作为争端受理的主体。
对于私人与政府的争端，现有的经贸争端解决机制大多数没有纳入。传统理论认为，主权国家垄断诉权，私人不能享有诉权，即使另一方非私人也不能受理。但是晚近鉴于个人在国际贸易活动中地位逐渐上升，此政策也呈现松动迹象。目前有关私人参与国家间争端解决的法律机制主要有以下三个：第一是欧盟人权保护机制。EU的《贸易壁垒规则》规定任何认为已遭受对欧盟产生影响的贸易壁垒损害的自然人、法人或企业协会都可向欧委会提出申诉，欧委会有权决定是否接受申诉。依据这一原则，在一定情况下，由于成员没有履行《欧洲共同体条约》义务而给本国个人造成损失的，个人可以向欧洲法院对成员国提起诉讼。这在第41／74号案（凡·黛案）、第C－6／90和C－9／90号合案中均得到体现。(15) 第二是解决国家与他国国民间投资争端机制，即ICSID（The International Center for the Settlement of Investment Disputes，国际投资争端解决中心）机制。ICSID机制主要就是调整当事国一方国民与另一成员国之间的投资纠纷，同时排除私人之间、成员国之间的争端。第三是部分区域贸易组织，例如北美自由贸易协定（NAFTA）第11章确立的争端解决机制。(16) NAFTA认为，个人诉政府争端可以成为争端解决机制的适用范围，但以争端已用尽当地司法和行政途径，经过私人（包括自然人和法人）向其本国政府申请为提交争端解决机制的前提，且局限在第11章投资协定范围内，当投资者与东道国政府发生争端时，投资者可以在该协定下的争端解决机制与东道国政府解决争端，即投资者可以成为投资争端解决的主体。
由此可见，现有争端解决制度大都以政府间的争端为主体，排斥私人间争端，而只有在部分领域开放私人对政府的争端诉讼。
2.两岸经贸争端解决机制的主体适用范围
海峡两岸同属一个中国，两岸经贸争端解决机制与其他区域组织争端解决机制有着质的区别，但现有国际上通行的惯例有借鉴意义，在确定主体范围亦是如此。
首先，两岸争端解决机制应谨慎纳入私人间诉权。一方面，现阶段两岸私人争端的当地救济制度虽然仍有进一步完善的空间，但是基本可以满足解决私人争端的需要。实体方面，随着两岸加入WTO之后对各自相关政策的大幅调整，两岸经贸立法上的差距与分歧不断缩小，这就为私人争端的顺利解决提供了实体保障。程序方面，大陆对于一方或双方涉及台籍人士的案件向来高度重视，一般交由中级人民法院审理，部分地方还设置了台商法庭以确保涉台案件裁决或判决的公正性。此外，随着2009年4月《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签订及司法领域合作的进一步开展，两岸司法协助也将迈入正常轨道。另一方面，私人的好讼倾向在一定程度上会激化争端。如果将所有纠纷均纳入争端解决机制之中，将可能造成滥诉情形，从而导致争端解决机制沦落为一个不受控制的民事诉讼系统，削弱双方官方层面对贸易进程的关注度和控制力。最后，一般而言，私人不易受政治压力的左右，如允许其行使诉权，可使许多成员之间的一些贸易纠纷非政治化，(17) 但是由于两岸之间政治的敏感性，不仅不会削弱政治的影响力，反而可能被人为操作而无限放大。
其次，两岸争端解决机制可以有限地受理私人与另一方官方层面的争端。两岸间的争端，私人与官方的纠纷并非不存在，为了防止将这一部分排斥而削弱两岸争端解决机制的实用性，两岸争端解决机制可以有限地受理私人与另一方官方层面的争端。在投资争端领域可以允许私人的直接诉权，即私人在用尽当地救济之后直接将争端诉诸两岸机制，对此后文将有详细分析。
最后，在将两岸官方层面的争端作为主体的同时，应注意将地方政府包含在内。两岸经济一体化的进程中包含着次级一体化问题，两岸之间未来的经济框架，不仅有总体性的规定，各地也会有一系列的配套措施出台，尤其是大陆地域辽阔，地方立法机构具有相对独立的立法权，长期以来，各省市为吸引台资纷纷出台了众多地方涉台法规，台商部分权益往往据此产生，争端的出现也不可避免。由于地方涉台法规是结合当地特色而制定的，并非都能上升至中央层级，如果将这些地方层级的纠纷排除在外，将会导致相关纷争不能获得良性处理。
（二）客体范围限定
除主体范围外，客体范围是构建两岸经贸争端机制必须先行考虑的另一问题。
1.国际现存经贸争端解决机制关于客体范围的限定
WTO《关于争端解决与程序的谅解》第1条“范围与适用”中规定“本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录1所列各项协定体（谅解中称‘适用协定’）的磋商和争端解决规定所提出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在《建立世界贸易组织协定》规定和本谅解规定下的权利和义务的磋商和争端解决，此类磋商和争端解决可单独进行，也可与任何其他适用协定结合进行”。从以上两个规定可以看出，DSU涉及的客体范围很广，不仅包括货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权，还包括多边货物贸易协定中的与贸易有关的投资，保证了DSU相对较高的适用性。
《欧共体条约》是EU运作的主要依据。《欧共体条约》中涉及高度一体化国家联盟，且是现今经济一体化最高的区域性组织，除包括了一般区域性组织的涵盖范围外，还涉及关税、农业、牧业、渔业、货币、资金流动、金融、内部市场，外贸等一系列方面，可以说欧盟争端解决机制“不仅解决欧盟经济一体化过程中的争端，也维护和促进了欧共体的经济一体化”。(18)
北美自由贸易协定受案范围也比传统的争端解决机制更为广泛，不但包括传统的货物贸易，而且包括非传统的争端，如金融服务、与贸易有关的知识产权、劳工问题、环境问题等。而在投资领域，其定义也扩大到了证券和房地产。(19) NAFTA对不同的争端规定了不同的解决机制，从NAFTA的争端设置机制可以清楚看出其争端机制的客体范围。
中国与东盟协议规定任何根据《框架协议》及其附件和未来文件而引起的争端都可以根据该协议来解决，不仅涵盖了协议里的所有领域，而且将“未来文件”不确定的领域也适用此机制，因而该协议规定的争端解决范围同样广泛。
2.两岸经贸争端解决机制的客体范围
两岸在经贸领域开展更广更深的合作与交流已经是不可逆转的趋势。虽然在ECFA涵盖的内容不可能面面俱到，而可能是一个分层次、分阶段的发展过程，但ECFA显然并不仅仅涉及货物贸易，而广泛涉及服务贸易、投资、知识产权保护及产业合作等领域。为了充分发挥两岸经贸争端解决机制的功能，也为了保证两岸各个领域的经贸争端都能得到合法妥善的解决，从诉讼经济的角度考虑，似无需为每一类型的经贸争端制定一个争端解决途径，而应当让这些领域一并纳入同一机制中来。此外，可以考虑借鉴东盟模式，将“未来文件”不确定的领域也纳入争端解决机制之中。
必须要特别指出的是，国际社会在投资方面并没有像货物贸易那样形成一致的意见，因此WTO仅就与贸易有关的投资问题进行了规范。按TRIMs协议（Agreement on Trade-Related Investment Measures，与贸易有关的投资措施协议），与国民待遇原则不符的TRIMs主要有以下几种：当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制、国内销售要求，也就是说，只有以上原因引发的投资争端才能诉诸DSU，而不涵盖所有的投资争端。但是在区域性经济组织中，投资争端大都被纳入经贸争端解决机制之中。两岸经济一体化的实现，投资便利化当为其中重要一环，随着在两岸经济合作进程的推进，以及台湾方面“大陆地区人民来台投资许可办法”、“大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法”的逐步完善，两岸单向与不对称的投资格局将在一定程度上得到改变。为此，如果将这一部分争端排除在外，让受损害的一方仅能通过当地救济的原则来进行诉讼，就又回到原来的老路，争端解决机制变成了一种备而不用的摆设了。再者，一旦两岸投资争端不能合理解决，由于台湾不是ICSID成员，不能适用其规定，部分投资纠纷只能就此搁置甚至引发矛盾。最后，两岸之间的投资关系不像国际的投资争端有着众多的利益交叉，双方能通过自己内部多种渠道进行沟通，因此，没有必要将投资争端排除在外或是像WTO那样只对与贸易有关的投资争端才予以适用。
三、两岸经贸争端解决机制运行模式的选择
在探讨两岸经贸争端解决机制的主客体适用范围之后，我们要进一步研究争端解决机制运行模式的选择问题。由于政治经济环境的不同，特别是各区域一体化组织所涉内容与成员通常既有别于WTO，又互有不同，世界各主要区域性经济组织一般均不直接适用WTO的争端解决机制，各自争端解决模式的设置也不完全相同。两岸争端解决机制的建构，不仅仅要关注相关国际惯例的最新发展，同时还受双方政治、经济、法制状况，以及两岸关系现状及未来走向的影响，因此，必须在参考现有主要争端解决机制运行模式的基础上，结合双方多年来的成功实践，开创两岸争端解决机制的新思维。
（一）可供两岸参考的经贸争端解决机制运行模式
WTO争端解决机制DSU是在GATT的基础上完善起来的。DSU的基本程序如下：（1）磋商。当一成员认为另一成员违反或不符合WTO规则，从而使自己遭受损害时，可要求对方进行磋商，磋商是启动DSU的必经阶段。（2）专家组。如果磋商失败或超过期限，起诉方可以要求任命专家组。DSU采用“反向协商一致”原则，即只有当全体的专家都否定的时候才能拒绝争端的提出，专家组的报告通常应在6个月内提交争端各方，在紧急案件中，包括与易腐货物有关的案件，期限缩短3个月。（3）上诉。任何一方就专家组做出的裁决均可提出上诉，上诉可以确认、修改或推翻专家组的法律调查结果和结论。（4）裁决的执行。经贸争端解决机构负责裁决的实施，裁决一旦做出，双方必须遵守，如不能遵守，必须进行相应的给付、赔偿和终止义务，如果都不采取的话，可以启动“交叉报复”。上述程序的设计使WTO争端解决机制的法律效力大大增强。
EU争端解决模式侧重采用了国际争端解决模式中的法律手段。EU根据欧共体高度经济政治一体化的特点设计了具有最强法律效力的司法方式——设置欧洲法院，以《欧共体条约》作为争端解决机制建立以及运作过程中的依据。与此同时，EU对争端的解决一定程度上也结合了政治与行政手段，政治方法主要体现为各成员的国家元首和政府首脑间的政治协商，行政方法主要通过欧盟委员会的行政手段促使争端解决。(20) EU争端解决机制中法律、政治及行政这三种争端解决方法是互为联系、互为补充的。
NAFTA的争端解决程序结合了WTO和EU两种制度的优点，争端解决机制的建立既没有超越于成员之上，也没有严格的法律等级，但注重以规则为导向，使得其区域一体化法律制度具有很强的效力。NAFTA对不同争端设置了不同的解决程序，加之可选择适用WTO的DSU，共达9种之多，除投资争端主要采取仲裁的方式，磋商是每一个机制启动的必要程序。NAFTA的设计者并不想将其争端解决机制设计成以司法性为主，他们更热衷于政治与法律因素混合的争端解决机制，有人将北美自由贸易区争端解决机制称为“实用主义与法治主义的混血儿”，其设计紧扣自由贸易区的宗旨和目标。(21)
ASEAN的争端解决主要是利用各个国家之间的承诺，注重国家之间的磋商和调解，强调成员之间就各种互相关心的问题进行积极广泛的协商。由于缺乏有力的执行机制，可以说，东盟国家之间的合作，很大程度上依靠各成员国的配合和对义务的自觉履行。(22)
（二）两岸的特殊性对现有模式的排斥与选择
1.协商为主——两岸经贸争端解决的基本原则
为了保证两岸经贸争端的有效性，两岸的争端机制应当具有规则取向，这种规则取向不仅仅表现在争端解决方式应当把原有的一些效果较好的民间方式纳入到体制当中来，使其具有法律上的合法性与权威性，另一方面还表现在应当加强争端机制的法律效力，使其不仅具有广泛的适用性，确保最后裁决对双方都构成相应的拘束力。但是，在强调规则取向的时候，我们也要注意到两岸同属于中华文化的法律体系，无论法律制度如何不同，还是坚持和为贵的“非讼”思想，尤其是现有的一些民间解决方式，(23) 既简便又有效，为争端解决营造了不同于司法方式的和谐互信环境。它们是经过两岸20多年经贸交流而累积下来的智慧结晶，不管成体系还是不成体系，都有利于两岸争端的和平解决，因而应当继续发挥其应有的作用。同时，这些“软性”方式已被实践证明其存在的合理性，在发挥原有方式的基础上应当创造出一些新的民间方式抑或是政治方式，来扩展两岸争端解决的途径。所以我们可以要求争端方必须走完磋商、调解和调停等民间或是政治途径后，才允许进入仲裁程序，从而分流部分争端进入仲裁程序，一定程度上降低准司法手段的使用率，实现两岸争端的“软着陆”。
2.两岸经贸争端解决机制的运行方式选择
第一，排斥专属管辖，可选择排除性管辖。
DSU仅对在多边体制上对自身的管辖权做出了规定，而没有对区域合作协议内部的争端做出相应规定。现存的区域性争端解决机制对于自身争端解决机制与DSU的管辖权冲突的处理大致可分为专属管辖、选择管辖及排除性的选择管辖等类型。
两岸经贸争端解决方式建议使用排他性管辖，一来由于排除管辖已为现有RTA争端解决机制所广泛运用，成为协调RTA与WTO争端解决机制管辖权冲突的首选；(24) 二来假使采用专属管辖的方式，争端解决将可能变成一个封闭型的机制，对于两岸来说，其不确定性是值得顾虑的地方，一旦一方逃避或是破坏此种机制，如果没有其他的机制进行救济，则可能对另一方造成损害。当然，适用排他性管辖并不是意味着双方可以任意选择，而是允许进行有条件的排除性管辖，两岸争端解决机制协议中可以规定：本机制适用于各缔约方间就其“协议”项下的权利和义务争端的避免和解决；一旦适用本机制，自然排除其他模式的适用。如此既保持了机制管辖权的相对开放性，也保证了两岸争端解决机制适用的优先性。
第二，排斥强制司法模式，可选择准司法性的仲裁方式。
由于经济、社会、法制环境的差异，尤其是短时间内政治分歧尚难以消除，两岸要像EU那样建立一个跨越双方的超司法体系，目前还存在较大困难。此外，司法方式涉及财产保全、证据确认、法律适用、判决执行等诸多问题，其复杂与冗长的程序往往让当事方心生畏惧。因此，两岸之间应避免采用EU那样的司法审判方式来解决纠纷。但是，两岸间可考虑选择适用准司法程序，其中仲裁被认为是在经贸争端解决方面最好的手段。两岸之间采用仲裁方式解决争端，一方面可以避免因强制司法性方式所可能产生的易于激发矛盾等副作用，另一方面也可以享受仲裁所带来的方便快捷，成本较低，保密性强等好处，进而有利两岸的经贸争端的顺利解决和两岸经贸关系的良性发展。
第三，排斥“交叉报复”手段，可选择赔偿等补救措施。
现有诸多经贸争端解决模式，大都认同在败诉方未能切实履行义务时，胜诉方可以采取交叉报复的措施。但是对于两岸来说，如果引入交叉报复的形式，不仅不利于争端的解决，而且可能进一步激化矛盾，尤其是当民粹主义高涨之时，往往会被利用而引起政治连锁效应。另一方面，现代企业在经营范围上不再局限于单一领域，如果启动交叉报复，尤其是涉及不同产业的替代报复，则可能导致的结果是，一方某企业就某个特定领域政策提出异议，但是在争端不能解决，双方采取跨领域的交叉报复时，另一领域的政策也可能被波及，则该企业就将遭到双重制裁，这样对于两岸的企业来说，百害无一利。虽然两岸之间排斥采取交叉报复的措施，但是为了加强解决方式的强制性和执行力，可以采用其他的惩罚替代措施，加强解决方式的多样性，增强裁决的约束力，比如减让，补偿等执行方式。一则此种方法相对温和，不会造成强烈的反弹；二则也有相应的救济效果，可以抵消因为没有适用交叉报复所带来的裁决执行力相对弱化的缺陷。
第四，排斥复杂冗长程序，可选择缩短相应时限。
无论是WTO还是其他区域性组织的争端解决机制都是多边贸易体制下的产物，其宗旨即在于协调各成员的利益，因而不得不在多个国家或地区的要求中寻找多方利益矛盾的平衡点，为此其在时限的设置上也相对较长，例如按DSU规定，WTO争端解决机制自投诉时起至DSB作出决定时超过14个月，但在实际审理案子时往往要持续2～3年才能解决。(25) 两岸同文同种，在一个国家内不同法域的经贸交流合作应比国际范围更加强调便捷。两岸经贸争端的解决机制应摒弃审限过长、效率低下的程序设计，在诸如调查时间、送达期限等问题的设置上，均可以相对缩短期限。
四、两岸经贸争端解决机制的具体设置
海峡两岸在政治制度、法律制度和社会制度存在明显差异的前提下，要构建一套为双方共同认可的争端解决程序，以促进经贸关系的发展，就必须搁置政治上的歧见，放下不同的意识形态的束缚，遵循相互尊重、平等互利、公正效率等原则，将机制设置的重心仅仅围绕在经贸领域展开。
（一）两岸经贸争端预防机制的设置
两岸在致力于争端解决机制启动的模式设置的同时，也应当关注两岸贸易摩擦的产生源头——贸易政策的制定，建立一个对双方的贸易政策进行经济性监督的机构。该机构同样隶属于委员会，主要实现下面两个职能。
1.政策知会功能
由于两岸官方层面交往始终不畅，即使在经济政策层面的交流和沟通也显得非常有限，因此，建立这样一个机构，在于为两岸架设一个经济交流的桥梁，通过经济性的监督，了解双方在官方层面多大程度上遵守ECFA规则和纪律，促进各自履行义务；其次是通过更多地了解各自的贸易政策和实践，增强贸易政策及做法的透明度而使双方贸易体制更加顺利地运作。知会内容包括：任何新的反倾销或反补贴立法的细节、影响贸易的新的技术标准、影响服务贸易的规章的变化、农产品义务的实施以及涉及与贸易有关的知识产权协议的法规与规章等。对于已经互相知会的政策，发现另一方的贸易政策有可能会引起双方的贸易摩擦甚至经贸争端，一方应当本着合理建议的原则提请另一方对此项政策做更慎重的考虑，以方便另一方在其立法、行政范围内对相关政策作出修正。
2.法律咨询职能
预防机制的建立不仅是作为双方政策知会的平台，也可以作为双方在法律问题上的咨询机构。该机构必须要收纳一些在两岸法律、经济、贸易或是政府行政问题上具有相当权威的专家人士，对相关问题做出解答。此外，应当将两岸已经知会的贸易政策或是法律、法规，通过网络或是备忘录的形式定期发布，使之公之于众，让两岸的个人和企业能够共享政策层面沟通的便利。
（二）两岸经贸争端解决机制具体规则与程序
1.协商
如前所述，协商应作为两岸贸易争端解决的主要方式，并且是强制前置程序，争端双方只有在经过了协商无效果之后才能提起专家仲裁。协商的启动可以借鉴两个《安排》第9条的规定：“如因《安排》的实施造成乙方……严重损失或是严重损害威胁，该方可在以书面形式通知对方后临时性地种植该项产品的进口优惠，并应尽快应对方的要求，根据《安排》第19条的规定开始磋商，以达成协议”。
协商不受一定形式或是程序的限制，而应力求在最大的程度上以最及时、快捷的方式解决问题，因此，可以充分借鉴现有成功实践了的经贸争端解决方式。在两岸经贸争端产生后，针对地方政府的争端，可以采用直接协商的形式，例如借鉴广东省人民政府关于泛珠三角经济合作区“9＋2”模式，在内地九省与港澳之间就共同排除合作中可能出现的障碍进行对话。对两岸最高官方层面的争端，双方应当本着化解矛盾的态度进行有效沟通，既可以利用原有的行业协会，或是通过两会平台进行友好、理性的协商，也可以另外开辟一条道路——即两岸官方层面代表在争端解决机制平台上的磋商。一般情况下，磋商在指导委员会的指导下进行，一方在接到磋商申请后10天内应对申请方作出答复，并在接到申请后30天内展开善意磋商。
2.调解
不同于DSU为选择程序，在两岸争端机制中调解可设计为必经程序。有鉴于两岸关系的特殊性，在争端解决过程中不适宜完全、直接引入国际的调解制度，但是在争端双方自行协商之后仍然不能取得共识，则必须经由委员会的介入，进入调解程序。委员会本着中立性和公正性原则担负着调解的责任。调解程序可以在任何时候开始，也可以在任何时候结束，一般由委员会依其职权调解，一旦调解被终止，投诉方即可请求提起仲裁。
3.仲裁
当双方在经过协商以及调解程序之后仍然不能就两岸争端达成一致的解决方案，根据“反向协商一致”原则，只要当事一方将争端提请专家仲裁小组，即可进入仲裁程序。
由于两岸之间经贸关系的复杂性，应当由双方就经贸、法律领域的专家联合组成专家名单，以供当事方挑选对争端领域有研究的仲裁专家。仲裁专家组由5人组成，可借鉴NAFTA模式，采用“反向选择”的方式选择仲裁员，即每一争端方必须选择两名另一方的公民为专家组成员。专家应在遵循WTO规则的基础上，结合两岸的实际情况处理纠纷。仲裁组应排除任何外力的干涉，根据自己的专业素养对两岸争端做出合理公正的裁决。
仲裁庭人员必须在争端提交仲裁庭后的90天内，本着中立公正的态度，对争端做出裁决，特别事项（易腐烂产品争端的）应当在30天内解决。仲裁的时间较之DSU的时间限制大大缩短，有利于保证两岸争端的迅速解决。
两岸之间的仲裁程序之后似无必要再设上诉机制，主要原因在于两岸在启动仲裁程序之前，已经有充分的协商或是调解程序，专家组采用反向选择的原则也在一定程度上保证了案件的公正性。
五、结语
随着海峡两岸关系逐渐缓和，双方签订经济合作框架一揽子协议的条件已成熟，ECFA框架下建构两岸经贸争端解决机制也日显迫切。在借鉴现有的争端解决机制的基础上，结合两岸关系的特殊性，未来两岸经贸争端解决机制应当是一个以调整具有官方因素的经贸争端为主的平台，其调整的范围包括货物贸易争端、服务贸易争端、投资争端、知识产权争端等各领域，以及“未来文件”不确定的领域，ADR（Alternative Dispute Resolution）在解决两岸经贸争端中应广泛采用。为此，协商和调解应设置为强制前置程序，专家仲裁小组则作为准司法手段有利于争端规则导向的实现。
注释：
① 《海峡两岸经济合作框架协议》第10条规定：“一、双方应不迟于本协议生效后六个月内就建立适当的争端解决程序展开磋商，并尽速达成协议，以解决任何关于本协议解释、实施和适用的争端。二、在本条第一款所指的争端解决协议生效前，任何关于本协议解释、实施和适用的争端，应由双方通过协商解决，或由根据本协议第十一条设立的”两岸经济合作委员会“以适当方式加以解决”。
②③ 王建民、刘玉春：《入世后两岸经贸争端及处理机制》，《国际经贸合作》，2003年第11期。
④ 例如，两岸经济协议还将讨论本身的争端解决机制，即签署机构协议的双方，因架构协议本身发生争端时如何解决的问题，与一般性的两岸经贸争端有所区别。李念祖：《两岸经济协议与两岸经贸争端解决机制ADR》，台湾《两岸经贸》，2010年第4期。
⑤ 陈立虎、赵燕敏：《CEPA争端解决机制规则构建之分析》，《暨南学报（哲社版）》，2006年第6期。
⑥ 韦经建、王小林：《论CEFA的性质、效力及其争议解决模式》，《当代法学》，2004年第3期。
⑦ 《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》第9条规定：“如因《安排》的实施造成一方对列入附件1中的原产于另一方的某项产品的进口激增，并对该方生产同类或直接竞争产品的产业造成严重损害或严重损害威胁，该方可在以书面形式通知对方后临时性地中止该项产品的进口优惠，并应尽快应对方的要求，根据《安排》第十九条的规定开始磋商，以达成协议”。
⑧ 近年来大陆对台湾产品的反倾销案件明显多于台湾对大陆反倾销案件。
⑨ 王泰铨、刘家华：《两岸经济合作框架协议（ECFA）之形式架构与实质内容》，台湾《月旦法学杂志》，2009年第6期。
⑩ 《海峡两岸经济合作框架协议》之附件三《适用于货物贸易早期收获产品的双方保障措施》第一点。
(11) 《北京通过打假保护CEPA的行为没有得到香港的赞同》，http://www.ehomeday.com/news/event_news/news_20040826_3.htm。
(12)(13) 慕亚平、肖丽：《应当构建CEPA下的争端解决机制》，《中山大学学报（社会科学版）》，2004年第4期。
(14) 前者如相关当事方的法律、政策、措施是否符合贸易规则的要求；后者则较集中于一国的公民在另一方所受到的待遇是否低于协议的标准。马进保：《CEPA框架下经贸争端解决机制与程序》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第249—250页。
(15) 金晓晨：《国家主权让渡在WTO争端解决机制中的发展——兼评外经贸部、最高人民法院关于贸易壁垒、反补贴、反倾销的三个规定》，《政治与法律》，2003年第2期。
(16) 叶兴平：《北美自由贸易协定争端解决机制的创新及意义》，《当代法学》，2002年第7期。
(17) Glen T. Schleyer, “Power to the People: Allowing Prirate Parties to Raise Claims before the WTO Dispute Reslution System”, Fordham Law Review, April 1997.
(18)(21) 杨丽艳：《区域经济一体化法律制度研究》，北京：法律出版社，2004年，第318页，第320页。
(19) 费郝夫：《北美自由贸易区争端解决机制——一种独特的争端解决模式》，《南华大学学报》，2006年第6期。
(20) 《欧洲共同体条约》第169条、第171条第2项规定。
(22) 莫世健：《论世贸组织内的大中国自由贸易区法律框架》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第5卷，北京：法律出版社，2002年，第131—132页。
(23) 已有的民间解决方式主要是通过双方的行业协会或是公会就两岸争端进行协商。
(24) 徐运良：《协调WTO与RTAs争端解决机制管辖权冲突的方法探析》，《法学杂志》，2009年第5期。
(25) 张潇剑：《国际民商事及经贸争端解决途径专论》，北京：北京大学出版社，2003年，第152页。^NU1