彭莉：平潭综合实验区“先行先试”法律机制的思考
发布时间：2014-05-22 来源：
【作者】 彭莉
【作者单位】 厦门大学
【文章来源】 《海峡法学》2012年第3期
【摘要】 在一国两法域冲突的条件下，平潭综合实验区作为祖国大陆与台湾地区法律冲突效应最大化的调节试验基地，其核心价值主要通过建构地方“先行先试”法律机制表现出来，这种“先行先试”不论从中国大陆法制现代化的发展进程还是从涉台法制的发展进程来看，都有具有重要的意义。平潭综合实验区“先行先试”法律机制的功能主要包括了规制的功能、对接的功能与示范的功能三层次的内容，其重点应关注公权力对涉台事务如何处理。平潭综合实验区在涉台立法方面可考虑“法规—规章”的模式；在涉台司法方面，可以设置台胞法庭（院）为起点；在涉台法律服务方面，则应以成为大陆涉台法律服务中心为目标。
引言：“一国两法域”及其冲突效应的调节
中国的法制经过了1997年香港回归和1999年澳门回归后，发生了历史性的重大变化。香港、澳门的回归逐步凸显了中国法制多元化的趋势，如果把台湾问题考虑进来，中国将出现一国四法域并存的局面，而仅就台湾问题而言，则将形成一国两法域共同发展的格局。
海峡两岸一国两法域条件下的法律冲突，同任何法律冲突一样，其结果必然存在着两个走向相反的效应，即其一是正面效应，即两法域因冲突而相互借鉴；其二是负面效应，即两法域因冲突而相互抗拒。{1}这两种可能效应不论在“两法域”间的冲突、“两法系归属”间的冲突还是在“两种法律制度”间的冲突中都可能产生，因此，如何使两法域冲突的借鉴效应最大化是两岸关系发展中值得探讨的重要问题。具体而言，两法域间的冲突效应必然存在着正向与负向两种效应，这是不论主体如何进行调节都会必然产生的现象，即使人们理性地选择了一种堪称最优秀的调节两法域冲突效应的方法，但要完全排除其间的负向效应，亦几乎是不可能的，人们理性所能够做到的，只是使两法域冲突的正向效应最大化，负向效应最小化。{1}121
一、平潭综合实验区：两法域冲突正向效应最大化的试验基地
如上所述，在两法域冲突的条件下，人们所能够做到的只能是理性地进行调节，那么，如何进行调节呢？建设两岸共同家园是可行途径之一，而具有独特地理位置与政策优势的平潭综合实验区显然是打造两岸共同家园的首选区域。平潭两岸共同家园作为两法域冲突效应最大化的调节试验基地，其核心价值主要通过建构保障与促进地方先行先试法律机制表现出来，这种先行先试不论从中国法制现代化的发展进程还是从涉台法制的发展进程来看，都具有特别重要的意义。
（一）地方“先行先试”是中国法制现代化的经验之一
众所周知，20世纪的中国走上了一条政府推进型的法律演进道路，这种政府推进型的法制现代化道路属于强制性制度变迁的一种。由国家进行强制性制度变迁所面临的一个深层次的困境就是如何才能使国家的强制性制度变迁提供的制度成为有效的制度，从20余年来中国法制现代化演进道路来看，地方“先行先试”是解决这一困境的成功经验之一。地方“先行先试”即各地区结合本区域的实际情况和利益进行制度创新尤其是诱致性制度创新，然后由中央比较各地的经验，从中总结出可以在全国范围内推行的做法并加以实施。多年来，在中央没有出台某项全国性法律、法规之前，经常是由各省市地区通过地方性立法活动探索先行，为中央的全国性立法提供试验和基础，在时机和经验成熟之后，再出台中央的立法。
（二）地方“先行先试”在涉台法制建设中具有特殊意义
1在涉台法制建设上地方“先行先试”符合两岸关系循序渐进发展的需要
两岸的开放是循序渐进，由点到面的，从探亲访友发展到全方位开放，从部分省市扩展到全国各地，因此，涉台法律事务最早出现在福建等与台湾人文、地理关系密切的部分省市，呈现出较明显的地方先行探索、部门推动全局的演进路径。在涉台法制建设中地方立法“先行先试”不但有助于该地区涉台关系的发展，同时也在相当程度上推动了涉台法制建设全局的发展，为日后中央立法和对台工作起到“试验田”的作用。例如，1996年福建省出台的《福建省闽台近洋渔工劳务合作办法》，为其后中央调整和规范对台渔工劳务合作业务提供了经验，推动了对台渔工劳务合作业务由沿海向内地的发展。
2.在涉台法制建设上地方“先行先试”有利于求同存异、纠正偏差
基于两岸互涉性法律规范所反映的社会经济关系的特殊性，加之这种规范的制定长期以来难以摆脱政治力的介入，因此，它的产生与发展并非常规性的“废、改、立”，更多的是一种法制变革。这种变革由于影响面大，政治敏感性强，往往使得某些议题不宜由中央仓促出台具体的方针政策和法律，在这种的情况下，地方的先行先试，能够搁置一时难以解决的基本矛盾，面对实务，求同存异。此外，地方先行先试也有利于了解台湾人民的意愿，试探台湾当局的态度，纠正实践中的偏差。
（三）近20余年涉台法制建设的实践表明，地方涉台法制先行先试是行之有效的重要举措之一
近10年来，祖国大陆大多数省、直辖市和有立法权的市通过人大出台了大量的地方性涉台法规，如《北京市鼓励台湾同胞投资的若干规定》、《广东省实施＜台湾同胞投资保护法＞办法》、《福建省实施＜中华人民共和国台湾同胞投资保护法＞办法》、《厦门市台湾同胞投资保障条例》等等。据不完全统计，目前大陆涉台立法共有140余项，其中地方立法约占一半的比例，这些法规是对国家涉台法律、行政法规的一种补充和完善，不但维护了两岸同胞尤其是台湾同胞的合法权益，而且推动了两岸在人员往来、经贸合作、文化与教育交流等方面的全面发展，增进了双方的共识。近20余年涉台法制建设的实践表明，地方涉台法制先行先试是行之有效的重要举措。
二、平潭综合实验区“先行先试”法律机制的功能和内涵
将平潭综合实验区打造为两岸共同家园不仅仅是两个区域的经济、政治的密切联动，还是两法域内两种制度某种程度的对接，是一个有利于两岸在政治、经济、社会、文化、教育等诸领域进行有效对话与合作的平台，因而是一个系统工程，“先行先试”法律机制在这一系统工程中有着重要作用。
（一）平潭综合实验区先行先试法律机制的主要功能
“先行先试”法律机制的功能主要包括以下三层次的内容：第一，规制的功能。将复杂多变的涉台社会关系转化为法律中特有的权利义务关系加以调整，以期达到共建两岸共同家园的目的；第二，对接的功能。大陆和台湾两法域间的法律冲突在相当长一段时间内还将存在，但这并不妨碍两法域在如经贸、公共事务管理等部分法律制度领域的尝试性对接；第三，示范的功能。“先行先试”法律机制的建立不仅不限于促进岚台民间往来互利互补活动的长足发展，更主要的还在于成为日后海峡两岸的全面融合的试点和示范。
（二）平潭综合实验区先行先试法律机制的核心内容
台湾问题具有高度复杂性，涉及经济、政治、文化、社会、外交等各个领域，牵涉到公权力与公权力之间、公权力与私权利之间以及私权利与私权利之间错综复杂的法律关系。[2]因此，两法域间的冲突效应的调节也具有复杂多样性，不仅包括调整公权力与公权力之间、公权力与私权利之间的公法规范，也包括调整私权利与私权利之间的私法规范。但是，两岸共同家园先行先试法律机制作为具有地方性质的“一国两法域”冲突正向效应最大化的试验基地，现阶段其所涉及的领域应有所偏重，具体而言，其重点应放在公权力机关对涉台事务如何处理，主要通过行政法规范表现出来。
台湾地区现行“法律制度”是平潭综合实验区先行先试法制建设中应理性面对的问题。对此，首先，必须积极吸收、借鉴台湾“法律制度”中的合理元素，关于这一问题学术界已多有探讨，不多赘述。其次，必须充分利用台湾“法律制度”中的有利元素。例如，马英九先生近期表示，因应两岸形势变化，“陆委会”应全面检讨现有大陆事务相关法规。{3}可以预见，台湾当局的大陆事务法规将面临进一步松绑。对于这一有利因素，平潭在对台法制建设中应及时反映，充分利用。再次，必须技巧规避台湾“法律制度”中的不利元素。例如，根据现行的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，台湾民众不能到大陆各级政府的相关机关、机构、团体、附属单位任职。台“陆委会主委”赖幸媛日前表示，由于两岸法律无法相容，目前不会修法允许民众出任大陆公职。{4}“共同管理”是平潭“五共同”的核心与难点，这一限制如不解除，将导致“共同管理”难以实现，对此，江丙坤先生提出的“台商出任大陆政协委员的聘书只要改为‘特邀’或‘特聘’，就可以解决问题”，此建言或许可为我们提供一些解决的思路。
三、平潭综合实验区先行先试法律机制的几点思考
（一）关于平潭综合实验区的立法模式：法规—规章
目前，立法先行已成为平潭开发开放中的共识。例如，中国社科院法学研究所所长李林建议应由“全国人大常委会作出《关于平潭综合实验区开放开发的决定》，使之具有更高的权威性和法律效力。此外，授予福建人大及其常委会对于平潭综合实验区特别立法权”。“这就像一部实验区的‘基本法’一样，指引着发展方向，不至于因领导人的改变而改变。”{5}
对于平潭综合实验区的立法模式，笔者赞同福建省人大法制委员会《关于平潭综合实验区建设及其法制保障有关问题的研究》报告中提出的1加X模式。该报告认为，平潭开放开发是涵盖政治、经济、社会、文化等各个领域的综合实验，其丰富的内涵、复杂的内容、特殊的定位决定了其所需要的立法不是单项的，而是一个近期与远期相结合、综合与专项相配套的法规团组。这里所谓的“一”即“一个龙头”—《平潭综合实验区条例》，而“X”即X个“配套法规”，包括《平潭综合实验区招商引资若干规定》、《平潭综合实验区对台快捷通道建设若干规定》、《平潭综合实验区两岸教育合作若干规定》等。[1]有所不同的是，笔者更倾向于建构一个“法规—规章”的团组，虽然其中可能还存在诸多有待化解的理论与实务问题。具体而言，福建省人大根据全国人大的授权，制定《平潭综合实验区条例》，《平潭综合实验区条例》作为平潭综合实验区的“基本法”，仅就平潭综合实验区的管理机构、管理体制以及经贸、旅游、教育、文化的交流与合作做出原则性的规定，同时授权行政部门颁布行政规章，就相关事项制定具体的实施办法。首先，这一立法模式更能适应平潭对台关系复杂多变的需要。众所周知，两岸关系发展有其阶段性特征，岚台关系亦是如此，平潭地方涉台立法因而有其阶段性任务，必须因应对台形势的变化而快速调整。其次，这一立法模式也是借鉴台湾“法律元素”的集中反映之一。目前，台湾立法体系最为值得平潭直接借鉴者当属“台湾地区与大陆地区人民关系条例”，及“离岛建设条例”等区域性立法，而上述立法的特色之一即“高度“或”较高度”的将具体办法的制定权交予行政机关。多年来的实践证明，台湾的这种立法模式是成功与科学的。
（二）关于平潭综合实验区的涉台司法：以设置台胞法庭（院）为起点
平潭“五共同”中的“共同管理”引申到司法领域就是两岸司法合作问题。有文章指出，两岸共同司法面临的首要问题是共同司法机构组成问题，共同司法机构的组成，可供的选择有：第一，紧密型。由两岸共同组织平潭综合实验区司法机构管辖。第二，松散型。由两岸各自在平潭综合实验区设置司法机构管辖。第三，分离型。由两岸司法机构对原本区籍的平潭综合实验区居民分别管辖。其中两岸共同组成司法机构是理想选择，[2]但该设想颇为大胆，但短期内要实现两岸共组司法机构显然存在较大困难。
近年来，平潭县法院坚持能动司法，充分发挥审判职能，率先成立了独立建制的涉台案件审判庭，集中统一审理民商事、刑事和行政等各类涉台案件，实行专业化审判，聘请台商协会以及台胞代表等担任法院特邀调解员，取得了一定成效，但其创新的力度与实现两岸共同家园的目标间显然还存在一定的距离。在两岸共组司法机构条件尚不成熟的现阶段，参照厦门海沧模式，设置台胞法庭（院）或为现实可行的起点。2011年12月，最高人民法院批复海沧法院集中管辖涉台案件的司法改革项目，福建省高院于2012年1月中旬批复海沧法院集中管辖厦门全市案件标的未达3000万的一审民商事纠纷案件。有关专家学者建议海沧法院涉台法庭应在厦门全市范围内选拔任用法官；审判案件可以借鉴台湾模式，实现阳光审判；涉台法庭建设可以参照台湾法院建筑风格，让台湾建筑设计院参与设计。{6}平潭综合实验区的涉台司法制度先行先试可以设置台胞法庭（院）为起点，并在此基础上更加创新，逐步吸纳台湾地区的法官加盟、借鉴台湾地区合理的制度等，在条件成熟时再向更高级的合作模式迈进。
此外，平潭综合实验区还应密切关注两岸形势的最新变化，争取在探索中的两岸投保协议下的多元化纠纷解决机制中有所作为。
（三）平潭综合实验区的涉台法律服务：以成为大陆涉台法律服务中心为目标
随着海峡两岸交往的不断增加，涉台法律案件大量涌现。两岸各领域的交流合作需要法律上的保障，台湾同胞更是需要法律上的帮助。为因应现实的发展，近20年来，福建的涉台法律服务以律师、公证业务为窗口，基本形成全方位、多层次的涉台法律服务网。平潭作为建设中的两岸共同家园，应积极引进知名的律师事务所、公证机构等涉台法律服务机构，逐步形成有一定影响力的“涉台法律服务中心”。除一般性的涉台业务外，该区域内的涉台法律服务机构应利用其独特优势，将业务范围拓展向政府推举台湾工商界高层人士、为引进优质的投资项目穿针引线、协助大陆企业赴台投资等领域。
而现阶段可以立即作为的即争取平潭成为台湾律师事务所驻大陆代表处或律师事务所的所在地，并扩大其业务范围。2010年12月七家台湾律师事务所驻福州、厦门代表处获准设立，上述七家律师事务所驻大陆代表处的设立只是海西法律服务市场对台率先开放的第一步，平潭应在这项特殊政策未来的持续开放过程中发挥其应有的作用。具体而言，平潭应力争成为大陆第八家台湾律师事务所代表处乃至第一家律师事务所的设置地。平潭不仅应引进台湾最具规模和影响力的律师事务所，使其在实力上居于领先地位，而且应在业务上有所扩展。按照司法部2009年发布的《取得国家法律职业资格的台湾居民在大陆从事律师职业管理办法》以及福建省司法厅2010年9月公布的《台湾律师事务所在福州厦门设立代表机构试点工作实施办法》，台湾律师事务所大陆代表处及其代表的业务范围均受到一定的限制，具体而言，在诉讼法律事务方面，台籍律师在非诉讼法律事务领域虽然不受限制，但在诉讼法律事务领域则只能从事涉台婚姻、继承案件。这一限制使得台籍律师大陆执业面临一定程度的尴尬。平潭综合实验区应争取获得司法部及福建司法厅的支持，允许台湾律师事务所或代表处的业务范围在现有规定上有所突破，进而将平潭建设成两岸律师事务交流与合作的重镇，真正成为两岸律师界更紧密合作的先行先试区域。
此外，基于近几年随着海峡两岸经贸、人员等方面交流与往来日趋频繁和深化，两岸对于法律服务方面的需求均日益迫切的现实考量，把平潭建设为两岸律师和涉台公证人员的培训基地既具有可能性，也具有必要性。
【注释】
[1]参见福建省人大法制委的《关于平潭综合实验区建设及其法制保障有关问题的研究》，资料出自《平潭综合实验区立法问题研讨会论文汇编》，2011: 73。
[2]参见邱瑞麟的《论海峡两岸事务法院—平潭综合实验区两岸共同司法的困惑罗列及思索》，资料出自《海峡两岸司法事务研讨会论文汇编（下）》，2011: 1。
【参考文献】
{1}谢晖价值重构与规范选择[M].济南：山东大学出版社,2002:111.
{2}周叶中.论构建两岸关系和平发展框架的法律机制[1].法学评论，2008（3）: 3.
{3}佚名.马英九：将检讨现有两岸事务法规[EB/OL].中评网，[2012-06-02]. http://www.zhgpl.com/doc/1021/1/2/7/102112731.html?coluid=46＆kin did=0＆docid=102112731＆mdate=0518124608.
{4}佚名.修改两岸法规赖幸媛：禁台民任陆公职不变[EB/OL].中评网，[2012-06-02]. http://www.zhgpl.com /doc/1021/1/2/9/10 2112964. html? coluid =46＆kindid=0＆docid=102112964＆mdate=0518155307.
{5}佚名.专家建议授予福建省对平潭立法权[N/OL].东南网，[2012-06-02]. http://www.fjsen.com/yc/2012-03/30/content _8105485.htm
{6}杨伏山，曹法贵.厦门海沧法院获准设立涉台法庭，加快筹建[EB/OL].厦门法院网，[2012-06-08]. http://www.xmcourt.gov.cn/pages /ContentView.aspx?CmsList=76＆CmsID=813.