彭莉     
【作者单位】 厦门大学台湾研究所
【文章来源】 《福建政法管理干部学院学报》1999年第2期
【摘要】 1993年及1997年，台湾地区专利法两度被修正。促使台湾地区当局在90年代两度大规模修正其专利法的重要原因之一即Trips协议新老文本的产生。因此，台湾地区现行专利法深受Trips协议的影响，其不论在立法精神还是在具体规定上都已与Trips协议基本靠拢。但若深入分析，仍可发现若干没有充分体现Trips协议基本精神之处。
 
　　台湾地区自1990年1月1日，以“台澎金马独立关税区”名义向GATT秘书处提出入会申请，迄今已历时九年有余。虽然由于种种原因，台湾地区目前尚未成为WTO成员，但在申请“入关”的这段时间内，台湾地区对其经贸法规中与GATT/WTO基本精神和各项协议不相协调之处进行了全面的调整，以求能获得更多WTO成员的支持。90年代后其对专利法的两度修正即为其中重要内容之一。
　　一、Trips协议与1993年台湾地区专利法的修正
　　1993年11月，台湾地区“立法院”完成了专利法第五次修订工作。此次修订不但对旧法中大多数的条文作了变动，而且还改变了原有的立法结构，修正幅度之大，为以往历次所不能及。台湾地区之所以在这一时期就其专利法作大规模调整，除慑于美国综合贸易法第三百零一报复条款的压力，及旧法中的一些规定无法适应新形势的需要等原因外，还有一重要原因是旧法与有关保护知识产权国际公约的标准尤其是与GATT Trips协议存在着较大差距。[1]因此，台湾地区专利法的此次修正，在一定程度上受到Trips协议的影响，这主要体现在以下方面：
　　（一）放宽对专利保护范围和期限的限制
　　随着经济及科技的不断进步，对专利保护的范围和时间限制日趋放宽。Trips协议的相关规定充分体现了这一发展趋势。在专利保护范围问题上，Trips协议一方面坚持只要符合“三性”的发明都可获得专利；另一方面又允许成员为保护公共秩序、公德或避免严重破坏环境的需要，可对某些发明不授予专利；此外，诊治人类或动植物的方法等，亦可不授予专利。在专利保护期限问题上，Trips协议倾向采用发达国家较宽松的标准，规定发明专利保护期限为“不少于自提交申请之日起的20年年终”，外观设计的保护期限为“不少于10年”。
　　1993年修正前的台湾地区专利法对专利申请项目的限制较严格。该法列举了饮食品及嗜好品等七类发明不得授予专利，其中有许多限制与Trips协议不相吻合[2]。为此，修正后的台湾地区专利法开放或有条件开放了饮食品、嗜好品、微生物新品种和物品新用途的专利保护。所附的条件为：授予非与台湾地区订有互惠保护条约、协定之国家国民以微生物品种专利，必须于台湾地区加入关贸总协定，且该协定与贸易有关之智慧财产权协议书生效满一年后施行。
　　1993年修正前的台湾地区专利法对专利保护期限的规定亦与Trips协议存在较大差距。该法所界定的发明专利与外观设计（台湾称“新式样”[3]）保护期限分别为自公告日起15年和20年，不但保护期限较短，起算日也不符合Trips协议的要求。为改变这一状况，1993年台湾地区修正专利法时，将发明专利及外观设计保护期限改为20年和10年，均自申请日起算。
　　（二）赋予专利权人以进口权
　　在专利权人所享有的销售权中是否包含进口权的问题上，知识产权理论界一直存在着争议。Trips协议以国际公约的形式对此予以了肯定的答复。1993年修正前的台湾地区专利法没有体现Trips协议的这一最新精神，使得进口人难以真正对进口的侵权产品实施控制。修正后的台湾地区专利法彻底改变了这一局限。新法第五十六条规定：“除本法另有规定外，专有排除他人未经其同意而制造、贩卖、使用或为上述目的而进口该物品之权”、“方法专利权人，除本法另有规定外，专有排除他人未经其同意而使用该方法及使用、贩卖或为上述目的而进口该方法直接制成物品之权”。
　　（三）明确强制许可的条件
　　对于强制许可问题，Trips协议第三十一条作了极为详细的规定。与之相比，1993年修正前的台湾地区专利法显然不合要求，尤其是对强制许可条件的规定，既过于抽象又过于片面。1993年修法时对此作了较大的变更，参照Trips协议精神，明确将强制许可的条件限定为“因应国家紧急情况”、“增进公益之非营利使用”及“申请人曾以合理之商业条件在相当期间内仍不能协议”三种情形。此外，专利权人有不公平竞争之情事，经法院判决或“行政院”公平交易委员会处分者，虽无上述三种情形，亦得强制实施。
　　（四）改进方法专利举证制度
　　Trips协议针对方法专利侵权纠纷的特殊性，就其举证责任作了专门规范，肯定并具体规定了方法专利举证责任倒置问题。虽然在1986年第四次修正专利法后，台湾地区即实施了方法专利举证责任倒置原则，但相关条款极不完善。1993年台湾地区修法时，特就此作了如下两点完善：第一，规定进口物品与在台湾岛内生产的物品一样，同样可以适用举证责任倒置原则；第二，增订了被告的制造及营秘密亦应予以保障的条款。
　　二、Trips协议与1997年台湾地区专利法的修正
　　为尽快实现“入关”的目标，1997年台湾地区再次对其专利法进行了较大范围的调整。此次修法共涉及15条条文，其中均与Trips协议有关。因此，可以毫不夸张地说，台湾地区对专利法的第六次修正完全是围绕着Trips协议而进行的。[4]
　　1997年台湾地区修正专利法时，除解除了原来在专利客体范围、期限及进口权等问题上所附的限制，以进一步与Trips确立的国民待遇及最惠国待遇原则相吻合外，还在以下方面作了修改：
　　（一）延长外观设计的保护期限
　　如前所述，1993年后，台湾地区专利法将外观设计的保护期延长为自申请日起10年，由于台湾地区对外观设计既实行形式审查又实行实质审查，因此自申请日起10年的保护期并没有体现Trips协议规定外观设计“可享有的保护期应不少于10年”（即扣除申请审查期后的10年）的真正含义。有鉴于此，1997年修法后，台湾地区外观设计的保护期被延长为自申请日起12年。至此，台湾地区对发明专利及外观设计的保护都已达到甚至超过了Trips协议标准。
　　（二）扩大外观设计的保护范围
　　Trips协议第二十六条第一款明确规定：“受保护的工业品外观设计所有人，应有权制止第三方未经许可而为商业目的制造、销售或进口带有或体现有受保护设计的复制品或实质性复制之物品”，换言之，Trips协议要求对外观设计的保护应及于近似设计之物品。1997年修正前之台湾地区专利法并未体现这一立法意旨，仅在第一百十七条第一款规定新式样专利权人“专有排除他人未经其同意而制造、贩卖、使用或为上述目的而进口该新式样专利物品之权”，而没有将保护扩大至”近似新式样专利物品”。修正后之新法就此予以了纠正。
　　（三）健全强制许可制度
　　经1993年第五次修正后，台湾地区专利法关于强制许可的规定无疑向Trips协议迈进了一大步，但仍存在较大的距离。台湾地区在第六次修法时，针对原法与Trips协议的差距，对强制许可问题再次作了大量修正和补充。首先，修改原法第七十八第一款，规定半导体技术专利的特许实施应限定于“公共之非商业使用”和专利权人“不公平竞争”两项；其次，修改原法第七十九条，规定凡有违反原始目的之特许实施均得依法撤销；第三，修改原法第八十条，规定再发明应比原发明具有相当经济效益的重大技术进步。
　　（四）增订侵权的救济方式
　　Trips协议第四十六条规定，为有效遏阻侵害情事，法院有权销毁或于商业管道外处分假冒品；对于主要用于制造侵害物品的原料及器具，亦有于商业管道外处分之权。鉴于1997年修正前的台湾地区专利法没有规定类似的救济方式，新法特增设了第八十八条第三款，纳入了上述精神。
　　三、从Trips协议看台湾地区专利法的若干不足
　　台湾地区专利法经过1993年和1997年两度修正后，不论在立法精神上还是在具体规定上都已基本与Trips协议达成了一致。但若就两者进行深入的比较分析，则可发现，台湾地区现行专利法至少仍存在如下几点不符合Trips协议精神之处。
　　（一）关于实用新型（台湾地区称“新型”[5]）和外观设计定位问题
　　毫无疑问，与伊始制定之专利法相比，现行专利法无论在结构、内容上都发生了根本性的改变。但是，将发明、实用新型和外观设计统称为“专利”在同一部专利法中加以规定的立法方式一直保持至今，而实际上，这种立法方式并不完全符合Trips协议之精神及国际发展潮流。
　　目前世界上大多数国家或地区的专利法都不为实用新型提供专门保护，在为数较少的保护实用新型的国家和地区中，又多不称其为专利，而仅称其为“实用新型专有权”或“实用证书”；即便在称其为“专利”的国家中，一般也只称之为“小发明”。在国际条约方面也是如此，早年缔结的《巴黎公约》虽然提到了保护实用新型，但并没有将其作为公约的一项最低的要求，而Trips协议则将实用新型排除在协议的规范范畴之外。至于外观设计，虽然多数国家或地区都对其提供保障，《巴黎公约》亦将其作为一项最低要求予以保护，Trips协议更将外观设计与著作权、商标、专利并列，特设了“工业品外观设计”一节，但Trips协议始终没有称其为“专利”。u]以上情况虽非表明实用新型或外观设计已日渐式微，相反，目前世界上保护实用新型或外观设计的国家已越来越多，但不可否认的是，将实用新型或外观设计均定位于“专利”一并在专利法中加以保护的做法至少存在如下弊端：第一，不利于鼓励科研人员从事发明创造活动。如果不论是发明还是实用新型、外观设计都可被授予专利而获得种种法律保护，那么，许多科研人员为了尽快产生经济效益，尽早获得保障，应该选择发明的也选择了实用新型，从而大大降低了科研人员从事技术含量较高的发明专利的创造的积极性。从长远来看，这种立法导向是无助于提升一个国家、民族科技水平的。第二，不利于保护消费者的利益。有的人获得外观设计专利后，总在其销售的产品上标出“已获专利”，而少有标出“已获外观设计专利”的。这实际上起到了欺骗（至少是误导）消费者的作用。因为消费者往往把“专利”与“发明专利”联系起来。在多数国家，消费者的这种联想并不发生“误导”的后果，正因为在他们那里，外观设计并不被称为“专利”。{1}
　　由上可见，台湾地区专利法对实用新型和外观设计的定位既与Trips协议不相吻合，也不利于保护消费者的利益，提升台湾地区的科技水平，顺利实现经济的转型。但是，由于台湾地区的研发能力一向不强，其发明专利为外国人取得的比例高达95%，而岛内人士则以获得实用新型和外观设计专利居多，所以，若完全将实用新型和外观设计排除于专利范畴之外，必然对整个社会造成强烈的冲击。这也正是90年代台湾地区两度修正专利法还依然保持传统立法方式的主要原因。
　　（二）关于律师费的赔偿问题
　　Trips协议第四十五条对损害赔偿作了如下明确规定：1．对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。2．司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当的场合即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，权利人仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”该规定有一值得特别注意之处，这就是侵权人向权利所有人支付的开支中可以包括适当的律师费。Trips协议之所以强调指出“律师费”可以作为赔偿之一部分，主要是因为知识产权案件系一种较为特殊的案件，特别是专利案件涉及很多复杂的技术问题。对侵权行为的取证、鉴定和诉讼，只有请那些有技术背景和法律知识，并有丰富经验的律师或专利代理人才能胜任。因此，就专利侵权案而言，专利权人因聘请律师或代理人而发生的费用是一笔必须发生的费用。司法机关判令侵权人承担权利人因诉讼而发生的律师费，对体现法律的公正，加强保护知识产权具有积极作用。{2}因此，虽然协议在规定这一要求时使用的是“可以”(May）而不是“必须”、“应”(Shall)，但应该认为这是一条极具积极意义的要求。
　　台湾地区专利法关于损害赔偿费用的规定主要体现在第八十九条条文中。根据该条款，发明专利权人请求损害赔偿时，可在下列三种方式中择一计算其损害：第一，依民法第二百十六条之规定计算，即除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。但不能提供证据方法以证明其损害时，专利权人得就其实施专利权通常所可获得之利益，减除受害后实施同一专利所得之利益，以其差额为所受损害。第二，依侵害人因侵害行为所得之利害计算。于侵害人不能就其成本或必要费用举证时，以销售该项物品全部收入为所得利益。第三，法院嘱托专利专责机关或专家代为估计之数额。以上三种损害赔偿计算方法均未规定可以将律师费用包括其中，加之律师费在台湾地区一般不被认为属诉讼费用，这就使得专利权人为聘请律师或代理人而支付的不赀开支难以获得补偿，这对于保护专利权人利益显然不利，同时亦与Trips协议不甚吻合。
　　（三）关于惩罚性赔偿问题
　　前述Trips协议第四十五条还有一值得特别注意之处，这就是协议不仅认为专利权人因专利侵权所致的利润损失及由此引发的诉讼费和其它开发应列入赔偿额，而且还认为专利权人有权获得一定的法定赔偿额（惩罚性赔偿金）。其立法理由是：被侵权人为维护自己的合法利益常需花费大量人力、物力，其代价远非补偿性损害赔偿所能弥补。此外，侵权人仅仅承担补偿性赔偿金，对侵权人实际上起不到太大的威慑作用。
　　台湾地区专利法第八十九条第一款所确立的上述三种损害赔偿标准显然没有赋予专利权人以惩罚金赔偿金的求偿权。而同法第二款“发明专利权人之业务上信誉，因侵害而致减损时，得另请求赔偿相当金额”，及第三款“侵害行为如属故意，法院得依侵害情节，酌定损害以上之赔偿。但不得超过损害额之二倍”之规定亦与Trips协议第四十六条之立法意旨不完全吻合。首先，协议并未将法定赔偿金的支付限于专利权人必须有业务信誉的减损；其次，协议并未要求法定赔偿金的支付必须以侵害行为属故意为前提。当然，关于这一问题，并不能认为台湾地区专利法有违Trips协议，因为对惩罚性赔偿的规定，协议同样使用的是“May”，因此，只能认为台湾地区专利法没有充分体现协议之精神。
【注释】
[1]1993年台湾当局修正专利法的动因可参见台湾《立法院公报》，第82卷，第71期（上）。
[2]见台湾1986年版《专利法》，第4条。
[3]以下除引用台湾专利法条文外，均采“外观设计”一词。
[4]1997年台湾当局修正专利法的动因可参见台湾《立法院公报》，第89卷，第17期（上）。
[5]以下均采用“实用新型”一词。
【参考文献】
{1}郑成思．世界贸易组织与贸易有关的知识产权[M]．北京：中国人民大学出版社,1996,187- 187
{2}沈尧曾．关于加强我国专利权保护的几点建议[J]．知识产权，1997,(5).