【原文出处】《法学评论》2010年6期
【作者简介】周叶中，武汉大学法学院教授，博士生导师；祝捷，武汉大学法学院讲师，法学博士。
 
 
    2008年5月，台湾地区政治局势发生了有利于两岸关系和平发展的变化。在两岸政治领导人和有识之士的推动下，两岸透过海协会和海基会所形成的“两会框架”，达成了一系列协议和共识，并促成两岸全面直接“三通”的实现。如何从理论上描述两岸关系现状，并通过理论上的预测力预测两岸关系发展趋势，是一件饶有趣味的工作。当前所持的方法论，基本上是将两岸类比为某种政治实体，甚或创造出一种新的政治实体类型。但无论是类比还是创造，总有若干缺憾甚至谬误之处。两岸关系无疑不能借助传统政治学知识，将其置于“两党”、“两体”或者“两国”的研究框架内，①但亦难依循静态思维，孤立地将其看作一个已经形成的新实体。基于此，本文尝试改变运用“实体”范畴分析两岸关系的方法论，转而用“结构”代替“实体”，将两岸关系描述成一种“治理结构”(the governance system)。为此，本文提出并试图论证以下命题：大陆和台湾之间的治理结构，乃是一种形成中的治理结构。为论述方便，不妨将这种形成中的结构，简称为“两岸治理”。
一、欧盟治理和张亚中的“两岸治理”评析
“两岸治理”的语词，并非本文首先提出，早有学者根据两岸现实，将“两岸治理”作为两岸间“去主权化”的替代性方案。②从更广泛的范围而言，有关“治理”的理论资源，主要来自于已经成型的欧盟治理（或欧洲治理）。当然，无论是“两岸治理”，抑或“欧洲治理”，都与两岸关系现状及其发展有着相当距离。
（一）欧盟治理
作为“治理”理论的源头之一及其实践场所，欧洲自启动一体化（欧洲整合）开始，就在探索一种“没有政府的治理体系”(governance without government)，③其成果之一，便是形成了以欧盟为中心的治理结构。关于欧盟治理的准确定义及其性质，一直是研究治理的学者们关注的问题之一。④但是，这些学者至少在以下观点上存在着共识：欧盟治理不能由欧盟的机构独自担当，而应该包括广泛的社会行为体的参与，欧盟的治理应建立在（各利益群体间）协商而非（政府间）谈判以及决策基础之上。⑤这一观点将欧盟治理拆解为相互关联、但又各有特点的两部分：其一，是以“第一支柱”（建立在《欧洲共同体条约》基础上的欧洲共同体）为基础的治理模式。这种模式以各成员国向“超国家”的欧盟机构让渡权力，并由欧盟机构在所让渡权力范围内制定规范为首要特征，因此，这种治理模式又被称为“共同体方法”；⑥其二，是晚近逐渐形成的新治理模式，这些新治理模式主要包括专门委员会、成员国间的“相互承认”、半私人的监管组织、共同体机构和开放式协调法(OMC)等等。⑦上述两种治理模式的区别在于：新治理模式在相当程度上已经摆脱了民族国家的桎梏，因而不再是遵循“由政治责任性的机构负责制定规则和确定激烈办法引导目标群体”的传统模式，而是将“目标群体”转化为“利益攸关者”，使其参与决策过程，并帮助制定和实施决策。⑧但是，这并不意味着新治理模式将取代“共同体方法”。台湾学者苏宏达认为，如果从制定规范的角度观察欧洲一体化，则欧盟治理就是同时在多个层次上互动并产生规范的机制和过程。⑨贝娅特·科勒－科赫则将新治理模式视作“共同体方法”的补充。她认为，在绝大多数情况下，欧盟内部的决策仍然具有以条约为基础的“共同体方法”的烙印，而新治理模式则更多的是一种补充，已经扩展到那些“所有成员国不愿意让渡权力，但又希望加强协调的政策领域。”⑩
由此可见，就其内容而言，欧盟治理其实是一种倡导广泛参与的政治模式，其主要功能是弥补传统政治方法（如政府间的谈判，等等）在欧洲决策上的能力欠缺和正当性不足，从而提高政策的可接受性。
（二）张亚中的“两岸治理”
台湾学者张亚中是运用“治理”理论分析两岸关系的代表性人物。张亚中提出的“两岸治理”概念，建立在将治理理解为“没有政府的统治”的基础上。张亚中认为，“欧盟治理”或者是“全球治理”都传达了一个重要理念，即欧洲或全球事务的治理，不能期待先拥有类似于传统国家的中央政府，也不可以完全寄希望于民族国家。(11)同时，张亚中认为，“两岸尚未解决‘统治’争议”，而必须长期停留在“两岸间”的阶段。(12)据此，张亚中提出“两岸治理”概念，希望藉由“两岸治理”概念的提出，跨越两岸现有的“统治权”论述，在不需要“统一”或是“独立”的条件下，两岸公权力机关就可以开始共同的合作。经由共同的治理，为两岸人民创造最大的福祉，而两岸人民也可以经由共同参与治理，来建构彼此的共同认同。(13)因此，张亚中认为，“两岸治理”是一个以两岸人民利益为优先，顾及两岸公权力机关基本政策需求的一个两岸新架构。(14)综合上述分析可见，张亚中所言的“两岸治理”，实际上是将两岸关系进行“去主权化”处理，用“治理”替代“统治”，以期为两岸关系发展提供基本框架。
根据张亚中的论述，其所提出的“两岸治理”，既是以“欧盟治理”为思考的蓝图，又是他长久主张“两岸统合”的另一种实践。(15)但若考察张亚中的有关论述可以发现，“两岸治理”意在倡导两岸超越“统独”和“统治权”的争议，在“整个中国”(the whole China)的定位下，开展各个层面的合作，最后通过“功能外溢”(Spillover)，促进两岸认同的建立，进而形成“两岸共同体”，使两岸公共政策不因“统治”问题的悬而未决而无法相互接轨，亦可为未来的“统治”创造良好的基础。(16)可以说，张亚中的“两岸治理”更加偏向他个人关于“两岸统合的另一种实践”的定位。
（三）对上述两种“治理”的简要评析
欧盟治理和张亚中所提出之“两岸治理”的概念虽有诸多不同，但仍有一个共同点：两者都以“主权”为思考前提，因而在对“治理”概念的思考上，都受限于“主权”的牵绊。按照两种治理的论证逻辑：“主权”被作为一个需要回避的对象，而治理是“主权”的一种替代性方案；“治理”的提出，要么是为了提高政策的正当性（如欧盟治理），要么是为了给政策制定提供一个可能的框架（如张亚中的“两岸治理”）。这种囿于“主权”思考的“治理”概念，虽然在表面上回避了“主权”，但时时刻刻都将“主权”作为其理论的一个要素，因而使“治理”概念随时可能重新受困于“主权”的牵绊。
因为“治理”概念没有脱离主权的思考框架，所以，“形成主权”被作为治理的目标之一。欧盟治理的理论预设是欧盟已经向着一个超国家机构发展，欧盟治理是欧洲一体化过程中“宪政主权”形成的必要机制。(17)张亚中的“两岸治理”虽然以“治理”替代“统治”，试图超越“主权”的论争，但其在对治理结果的设计上，仍然希望通过“两岸治理”实现两岸的“共同认同”，并且试图以“整个中国”代替“一个中国”，在国际上形成“两岸三席”的局面。(18)与“形成主权”的目标相适应，公权力机关被视为不可或缺的治理主体，使“治理”在概念上仍处于公权力机关的主导范围内。考察“治理”的概念源头，治理毋宁是在福利国时代政府管制失灵的产物。按照有关治理的经典理论解说：随着福利国家的兴起，社会团体日益崛起，并对传统的政府管制模式产生冲击，为了适应这一变化，政府必须进行“去管制化”，重新确定国家和社会的关系，尊重和促进各社会系统的自治能力，鼓励更多的参与和合作。(19)这一理论解说在欧盟治理的研究中得到了充分体现。欧盟治理的一个研究方向就是将“治理”的概念置于“国家中心主义”的论域内，致力于将欧盟作为“规制国家”(regulatory state)进行分析，(20)将治理视为“（欧洲）国家适应20世纪末所处的外部环境的实证表现。”(21)一些欧盟法专家甚至借此怀疑欧盟治理的有效性。这些专家非常肯定地认为：治理是需要政府的，因为欧盟是一个没有政府的体系，因此研究欧盟治理将会无果而终。(22)即便是那些将欧盟治理置于“国家中心主义”之外的学者，也突出政府在治理中的主导性。贝娅特·科勒－科赫认为，在欧盟治理的两大部分中，欧盟的新治理模式是“共同体方法”的补充。易言之，以政府为核心的“共同体方法”仍然是欧盟治理的主导模式。张亚中的“两岸治理”在理论上更是与治理的理论源头相左。按照张亚中的观点，“两岸治理”要求两岸公权力机关超越“统独”、“统治权”，从而进行“共同治理”。在这里，“治理”一词甚至已经偏离了它的本意，成为“统治”和“主权”的一种“概念美化”。
综上所述，以上两种“治理”概念，虽然在一定程度上为本文提出“两岸治理”提供了理论资源，但由于两种“治理”概念都没有真正摆脱主权的牵绊，因而使两种“治理”概念都不能简单地套用到本文所称的“两岸治理”上。
二、两岸治理的概念生成
本文讨论两岸治理的一个基本前提是两岸论域内主权的自证成性(self-evidence)。作为一种新结构，两岸治理与“两党”、“两体”或者“两国”的政治关系定位不同，亦不是一种被创造的新政治模式，而毋宁是对两岸现状的一种理论描述。在这一描述过程中，主权固然重要，但在两岸关系的论域中，以及在两岸商谈的过程中，“主权”毋宁被作为一个已经自证成的背景。除非出现两岸面对具有国际因素之事件的情形外，主权在相当程度上是被搁置着的。因此，抛开两岸关系中的国际因素，仅仅以“两岸”作为考察对象，而没有主权牵绊，即可使智识资源更加集中于对两岸正在形成中之结构进行思考。
（一）治理的性质：公与私之间
对治理性质的探讨，主要是回答两岸治理到底是发生在两岸公权力机关之间，还是发生在民间团体之间的问题，亦即“治理”是一个具有公性质的结构，还是一个具有私性质的结构。大凡研究治理的学者，都会谨慎看待公权力机关在治理中的地位。欧盟治理和张亚中的两岸治理，都非常强调公权力机关在治理结构中的非唯一性。两岸特殊的历史背景和现实环境，使这个问题的讨论更为复杂。
大陆和台湾在“一个中国”的问题上存在不同认知，因而双方在是否承认对方根本法（指中华人民共和国宪法和台湾当局所称的“中华民国宪法”）以及依据该根本法所建立的公权力机关上也存在着区别。基于“一个中国”原则，大陆方面对台湾当局所称“宪法”以及依据该“宪法”所建立的公权力机关，采不予承认的态度；而台湾当局虽然已经不再否认中华人民共和国宪法和中华人民共和国的合法性，(23)但仍然禁止公权力机关以“公”名义与大陆的公权力机关进行接触。在此情况下，两岸无法透过官方管道进行直接交流。但是，大陆和台湾又在一种微妙的默契下，采取各种迂回的方式开展沟通和对话。
授权不具有公权力性质的民间团体开展商谈，是大陆和台湾所采取的主要迂回方式。值得注意的是，获得授权的民间团体实质上是两岸公权力机关的“白手套”。以海协会和海基会为例。在大陆，海协会不仅接受公权力机关的领导，而且在人员上也与公权力机关有着高度的一致性。以2008年6月产生的第二届海协会副会长构成为例：7名副会长中有5人兼任或者曾经担任过国台办副主任，1人为国务院其他部门（商务部）负责涉台事务的主要领导，1人曾任国台办重要职务。(24)有台湾学者甚至认为：“海协会根本就是（大陆）国台办为了因应两岸协商，以民间对民间的模式而给予（国台办）另一种‘民间团体’的面目”，“实际上它仍是‘政府组织’的本质”。(25)虽然台湾学者的观点有失偏颇，但也从一个侧面说明了海协会和公权力机关之间的密切关系。台湾方面亦是如此。海基会从组织序列上而言，是“陆委会”设立的一个“财团法人”，海基会的所有工作人员均有台湾地区“公职人员”身份。从工作流程上而言，海基会派员赴大陆处理受托事务或相关重要业务，应报请委托机关或相关机关的同意，并受其指挥，还要“随时报告处理情形”。(26)由此可见，海协会和海基会虽名为“民间团体”，但实际上是两岸公权力机关与对方进行沟通和对话的中介和窗口。除海协会和海基会外，大陆和台湾还成立了一系列专门服务两岸对话和沟通的民间团体，如“海峡两岸航空运输交流委员会”（大陆）、“海峡两岸旅游交流协会”（大陆）、“台湾海峡两岸观光旅游协会”（台湾）、“台湾海峡两岸航运协会”（台湾），等等。这些“民间团体”大多与海协会、海基会具有类似的性质和工作方式。
这种通过没有公权力性质、但与公权力机关有着密切关系的“民间团体”进行沟通和对话的状况，决定了两岸治理是徘徊于公与私之间的一种结构。这种结构不同于欧盟治理中国家、地方政府、利益集团和公民共同参与的多层级网络治理，而体现为“私名义、公主导”的单一层级治理。
（二）治理的功能：制度供给
两岸治理源于两岸关系和平发展所产生的制度需求，因而其主要功能是为两岸关系和平发展进行制度供给。两岸关系发展的历史与现状表明，消除两岸关系发展的偶然性，使两岸关系和平发展逐渐常态化，是构建两岸关系和平发展框架的重要命题。
两岸关系经常被置于政治学和国际关系的论域内。根据政治学和国际关系的部分观点，两岸关系的发展状况与两岸政治人物、主要党派以及两岸所处的国际背景有着密切联系。这一观点实质上是一种“人治”的两岸观，亦即认为两岸关系本质上是由人决定的，政治人物、党派意志、品性和观点被认为是两岸关系中的决定性因素。这种“人治”的两岸观已不止一次被证明不利于两岸关系和平发展的大势。在此以1995年前的两会事务性商谈为例予以说明。1993年4月至1995年6月，以汪辜会谈为起点，两岸透过“两会框架”开展了长达3年的事务性商谈。在3年的事务性商谈过程中，两会共进行了7次工作性商谈和4次副领导人级会谈，并在1995年初开始酝酿第二次最高领导人级会谈。在商谈过程中，两岸在共同打击犯罪、渔事纠纷解决机制、经贸文化教育交流等方面都取得了进展，其间虽有波折，但总的趋势是良好的。然而，1995年6月，时任台湾地区领导人的李登辉公然以“私人身份”访美。同月16日，海协会函告海基会，推迟第二次最高领导人会谈，并推迟有关预备性磋商，持续3年之久的两会事务性商谈遂告中止。(27)这轮两会事务性商谈被迫中止的原因不一而足。其中之一即是当时两岸关系的发展是一种“人治”型的发展：政治人物的行为、党派的政策调整都有可能影响，甚至从根本上改变两岸关系的总体局面。因此，要克服两岸关系和平发展中的偶然性，关键是消除两岸关系和平发展中的“人治”思维，建立“法治”型的两岸关系和平发展框架，藉由制度的稳定性，来弱化、消除两岸关系和平发展的偶然性，从而提升其必然性，使两岸关系和平发展不因领导人的改变而改变，不因领导人注意力的改变而改变。
而建立“法治”型的两岸关系和平发展框架，就势必产生对于制度的需求。一般而言，满足制度需求的方式有二：一是藉由立法者立法，以提供制度；二是通过主体之间的相互协商，以形成制度。显然，大陆和台湾之上没有一个“超两岸”的主体，(28)因而也就不存在可以为两岸制定共同规范的“超级立法者”。立基于此认识，要对两岸关系和平发展进行制度供给，就必须依赖于大陆和台湾之间的协商，而两岸透过协商所形成的制度，亦因此成为两岸制度供给的主要来源。就现实层面而言，大陆和台湾通过协商创制制度的主要方式是两会协议（包括虽不以协议为名，但仍具有协议性质的纪要、事函、共识等。）两会协议以规范性文件的形式，将两岸共识予以制度化，从而为两岸关系和平发展提供规范依据。因此，概而言之，两岸治理在现阶段的主要功能是透过“两会框架”形成两会协议。
（三）治理的工具：两会协议
如前所述，两岸治理乃是一种法治型的治理结构，因而两岸治理是通过规则的治理。因此，两岸治理的主要工具是规范化的两会协议。然而，不能简单地将两会协议等同于“两岸法”，这固然是因为两会协议形成过程中的主体特征，但更为关键的是源于两会协议在两岸发生效力的机理不同。
大陆和台湾分属两个法域，(29)而两岸又没有形成“超两岸”的结构，因此，两会协议在两岸发生效力的主要场域并不是在两岸间，而是在两岸各自的域内。简而言之，在授权民间团体签订两会协议后，两岸在各自所属的法域内，按照一定方式，使两会协议从民间团体之间签订的私协议，转化为具有规范意义的法规则。在大陆，两会协议有着直接适用的效力，亦即不需要特定的程序，两会协议即可在大陆发生效力。但在台湾，情况则要复杂得多。根据台湾地区“两岸人民关系条例”，授权民间团体签订的两会协议若不涉及法律修改或者无须另定法律的，则由行政部门核定，送立法部门备查；若涉及法律修改或者须要另定法律的，则应由行政部门核转立法部门，由立法部门审议。在上述程序中，“核定”和“审议”是具有实质意义的步骤，都存在否决两会协议的可能。在实践中，曾有两会协议因涉及台湾地区法律的修改而暂缓实施的先例。2008年11月通过之《两岸海运协议》，包含有两岸互免因空运和海运产生之营业税和租税的内容，涉及修改台湾地区“两岸人民关系条例”的有关条文。因台湾地区立法部门未能及时完成修法工作，导致《两岸海运协议》的相关内容未能在台湾地区实施。台湾当局“法务部”有关《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》是否涉及修法的说帖中的观点，具有相当代表性。根据该说帖，“法务部”认为，（协议）“相关之合作内容，系在我方现行的法令架构及既有的合作基础上，以签订书面协议之方式，强化司法合作之互惠意愿，同时律定合作之程序及相关细节，提升合作之效率及质量。与对岸律定合作事项涉及人民权利义务部分，均在现行相关法律下执行，未涉及法律之修正，亦无须另以法律定之。”(30)综合以上事例，台湾方面对两会协议效力的态度有三种情况：第一种情况，两会协议涉及法律之修改或法律保留事项，而“立法院”否决了两会协议。此时，按照台湾地区法律，两会协议不产生法律效力，台湾方面自应适用原有关法律。第二种情况，两会协议涉及法律之修改或法律保留事项，而“立法院”未否决两会协议，从而产生修法（涉及法律之修改时）或立法（涉及法律保留事项时）的效果。此种情况下，台湾方面执行修改后的有关法律，并因而间接适用两会协议。第三种情况，两会协议不涉及法律修改或法律保留事项。按照台湾地区“内政部”说帖的观点，发生第三种情况时，两岸签订协议仅在“强化……意愿，同时律定合作之程序及相关细节”，台湾方面对于合作事项涉及人民权利义务部分，均在现行相关法律下执行。至于两会协议，只是在执行相关法律时，产生间接的适用效果。由此可见，两会协议在台湾地区发生效力的机理是通过台湾地区的法律，借助台湾地区法律在其域内的效力，间接发生效力。
由此可见，两会协议是否在大陆和台湾各自的域内发生效力，取决于两岸各自对两会协议的态度。由于两岸没有一个凌驾于双方之上的“超两岸”机构，因此，两会协议在两岸域内的效力无法透过外部的监督和制约得到保障。换言之，两会协议从法理上而言，并不具有强制性的拘束力，体现出“软法”的特点。以上是从法效力的角度，论证两会协议的软法性。不仅如此，两会协议在诸多方面也都符合软法的特征。总的来说，软法是不具有法律约束力，但可能产生实际效果的行为规则。(31)软法有三个方面的特征，而这三个方面的特征，也是两会协议所具备的。

第一，软法意味着人们在某种原则上能够达成协议，而接受该原则的人们无须赞同这一原则在某一特定情形中的要求。(32)两会协议的基础是“九二共识”，而“九二共识”本身就是“搁置争议”的产物，两岸甚至在“九二共识”的内容上尚存在着不同认知。但两岸的这些差异并未影响两会协议的签订，两岸仍然在“九二共识”基础上，不断累积共识，并将其以规范化的形式体现为两会协议。两会协议本身也是两岸搁置争议的成果，其并不能掩盖两岸的差异和歧见。相反，正是由于差异和歧见的存在，才使两会协议更加具有生命力和可接受性。
第二，软法机制体现为一种“动态合作博弈的过程”。所谓合作博弈，就是博弈参与人能够达成一个具有拘束力的协议。在动态合作博弈的过程中，软法规范不仅固化上一轮博弈的成果，而且为下一轮博弈提供前提条件。(33)两会协议遵循“动态合作博弈”的规律。大陆和台湾在政治对立的过程中，就事务性议题达成协议，这些协议从孤立的角度看，都难以对两岸关系产生根本性改变，但却将两岸长期累积的共识以规范性文件的形式固定下来，既为现阶段的两岸关系和平发展提供制度，也为两岸关系的进一步发展提供条件。以两岸直航事务为例，两岸从春节包机起开始累积共识，后经周末包机，逐渐开放直航常态化包机，最终在2009年4月实现了定期航班。在上述过程中，两岸透过“两会框架”，分别形成《海峡两岸包机会谈纪要》、《两岸空运协议》、《两岸空运补充协议》，这一系列的两会协议既固化了上一阶段两岸在直航方面的共识，又为直航在下一阶段的深化发展提供了基础。
第三，软法机制在本质上体现为一种程序民主的商谈政治。(34)软法从理论源头上与商谈民主（亦即协商民主）有着密切联系。虽然软法机制所包含的民主因素往往不能提供足够的实质正当性，但却能满足程序上的最低条件。(35)重视协商，已经成为软法的重要特征。(36)两会协议是经由一个并不完美的协商机制产生的。两岸之间的各种沟通渠道，如两会框架、民间对话（经由两会的复委托，如澳门模式）、两岸经贸论坛乃至于隔空喊话等，在本质上都是协商机制。两会协议自身也大多以规定合作程序和合作方式为主要内容，而在实质性内容上规定较少，体现了协商和程序民主的特征。
作为软法，两会协议虽然不具有拘束力，但可以指导两岸各自域内的立法。当两岸关系和平发展框架发展到一定程度时，软法有助于两岸的有效决策和结果趋同，从而成为“两岸法”从形成到演进的一种过渡形式。
（四）组合主义(corporatism)的两岸治理
通过以上对两岸治理性质、功能和工具的论述，两岸治理的概念得以生成：两岸治理是一个被相当简化的软法治理结构。这个描述性概念当然不能包含两岸治理的全部内容。根据欧洲一体化的经验，有学者总结出“治理”的四种模式，其理想状态的各自特征如表1所示。(37)
 
综合考察两岸治理，可以发现其在三个方面有着显著特点。第一方面的特点是：两岸治理是一个没有官僚体系的治理，亦即治理主体并不以政治权威或行政命令来进行治理。这一特点决定了两岸治理并不是一种行政权威的治理。如果考虑到两会协议的软法性，这一结论更加具有确定性。虽然两岸治理在性质上是“形私实公”，公权力的影子无处不在，但任何一方的公权力机关在“没有官僚体系的治理”中，都无法主导治理，而毋宁是充当着中介者的角色。两岸都只能经由通过充分协商产生的两会协议来实现治理。第二方面的特点是：大陆和台湾在形成共识的过程中，与其说是通过协商产生共识，不如说是通过协商寻找共识。第二方面的特点表明了大陆和台湾在现阶段尚未达到谋求某一共同利益的阶段，而只能透过对相冲突利益的整合来弥补因长期隔离而造成的关系裂痕，离通过谈判寻求利益平衡还有相当距离。第三方面的特点是：两岸治理不是一个被搭建的结构，而是一个逐渐生成的结构，亦即两岸并非搭建起治理结构后再讨论问题，而是一边搭建结构，一边讨论议题，治理结构的搭建与治理功能的实现几乎是同步的。这方面的特点又表现为议题的受选择性，并非所有议题都能进入两岸事务性商谈的范围，而两岸事务性在选择议题上又具有较大的偶然性。如大陆“三鹿奶粉”事件使“食品安全”进入两岸事务性商谈的议题范围；金融危机的爆发又使“金融监管”成为两岸事务性商谈关注的议题。议题选择方面的偶然性和议题本身的受选择性，决定了只有议题所涉及的少数行业可以参与到两岸治理结构中。由于两岸所涉对方事务上的管制，因而即便某一行业进入两岸治理结构，也并不意味着该行业中所有利益集团都能进入两岸治理结构。大陆方面分步骤开放各省市赴台旅游资格的做法，已经证明了这一点。当然，这些被纳入两岸治理结构的利益团体，也成为两岸公权力机关处理两岸事务的重要节点，协助各自两岸政策的执行和实现。
比照表1所列各种模式，两岸治理比较类似于组合主义的治理模式，同时又体现出与经典组合主义治理模式不同的地方。按照施密特的描述，在组合主义的治理模式中，少数利益集团被纳入到政策决定和执行的核心。(38)但是，在两岸治理结构中，由于议题的受选择性，少数利益集团实际上无法控制治理结构。从特征上考察，本文所称的两岸治理更加类似于贝娅特·科勒－科赫所言之“商谈民主与追求集体认同相结合而成的产物”。(39)
三、形成中的两岸治理
尽管两岸治理已经隐然浮现，但其仍然是一个形成中的结构，并不具有完整的治理样态。讨论当前两岸治理到底有何欠缺，对于完善两岸治理，推动两岸关系和平发展框架的构建，自然具有重要意义。
（一）共同决策尚未形成：到底有多少决策权力被转移？
欧盟的显著特点之一，是欧盟各成员国通过欧盟，能够形成共同政策。共同政策的形成，实质上是欧盟各国向欧盟这一“超国家”组织转移权力的过程。林德伯格(Leon Lindeberg)、薛定谔(Stuart Scheingold)和施密特(Phillippe Schmitter)曾分别用建构概念模型的方式，对欧洲事务政策管辖权的转移进行过定量分析。(40)本文亦拟采用该方法，对两会协议进行样本分析，以探讨在两岸治理结构中，到底有多少决策权力被转移。本文抽取的样本为2008年6月后签订的7项协议，排除了大部内容已为《两岸空运协议》所准用的《两岸包机会谈纪要》和性质特殊的《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。对于两岸间的决策权力，本文建构四项指标：其一，完全各自决定，不纳入共同决策的范围；其二，两岸仅交换意见而不合作；其三，两岸通过协商进行共同决策；其四，两岸在两会协议中明确实质性共识，亦即作出共同决策。以上四项指标构成共同决策的测量光谱，其中第一项指标离共同决策最远，第四项指标离共同决策最近。以下是根据7项协议内容整理的决策权力转移状况表（见表2）。
 
    7项协议均为两岸已经达成高度共识的产物。在这7份协议所涉及的53项决策权力中，仍然由两岸各自决定的共25项（第一项指标加第二项指标之和），其中只有9项需告知对方；由两岸共同决定的共28项，其中已经形成明确共识的为15项，不足总数的三分之一，另13项需由两岸经协商确定。以上数据虽仅为对样本所做的分析，但由于上述7项协议已经构成两岸治理的主干性内容，因而亦可反映两岸治理中决策权力转移的整体面貌。据上述分析，在进入两岸治理的事务中，尚有近一半的决策权力未能成为两岸共同决策的事项，而在被转移的事务中，亦有超过一半仍需以协商方式进行共同决策，而非由两会协议径直进行实质性安排。综上所述可见，两岸共同决策机制尚未形成，大陆和台湾仍然掌握着两岸治理的大部分决策权力。
（二）支撑规范正当性的不足：两岸治理能不能为规范提供正当性
通过治理弥补民主赤字，从而增强规范的正当性，是治理产生的积极效果之一。无论是哪一种治理概念，都希望通过吸纳更多主体（而不仅仅是公权力机关）的参与，来支撑规范的正当性。那么，两岸治理能否为其所产出的制度提供足够的正当性呢？
根据Lijphart提出的基本思想，集体意愿的形成有两条路径，一是“多数决定型民主”；二是“协商一致性民主”。(41)两条路径在集体意愿形成的程序上体现为“多数决”和“共识决”。两岸治理作为一个相当简化的软法治理结构，其核心是两岸商谈机制。在这种特殊的结构下，两会协议的制定并不是依靠“多数决”的投票民主形式完成的，而是依赖一种十分艰难的“共识决”机制。这一方面是因为两岸治理中主体的双方性，使两岸治理无法建立一种多数决机制；另一方面也是因为两会协议的合法性并非来源于两岸治理。对于大陆，政府和民众期盼实现国家统一的民族情绪，已经足以为两会协议提供有效的正当性来源。对于台湾，由于两会协议并不具有直接适用性，而是体现为其域内法律立、改、废的过程，因此，两会协议在台湾的正当性实际上是来源其域内法的效力。因此，对两会协议而言，两岸治理并非供给制度的正当性，而仅仅是制度本身，因而多数决是不必要的。
由于两岸治理不足以支撑起两会协议的正当性，使两会协议的实效不得不依赖大陆和台湾各自内部的意志。在特定情况发生时，大陆和台湾都可以凭借自己的意志，停止两会协议在各自域内的适用。两岸治理对于两岸关系和平发展的制度供给，仍将因两会协议的正当性支撑不足，而从根本上被削弱和动摇。
（三）公民参与的欠缺：公民的作用如何
对于治理的研究文献往往来自于两股：第一股文献是基于对“国家中心论”的批判而提出的多层级治理概念；第二股是沿用公共行政中的“网络治理”概念。(42)第一股文献中的“多层治理”又有两种不同的理解：第一种理解，将多层治理理解为不同政府层级间的治理，这种理解，大多发生在处理中央与地方的关系以及府际关系中；第二种理解，将多层治理理解为公权力机关与其他主体共同参与的治理。对于多层级治理的第二种理解，毋宁是从另一个角度来描述“网络治理”。因为两者都强调非公权力机关的其他主体在治理中的作用，区别仅仅在于参与的方式和程度。由于大陆和台湾至少是目前，都不再将两岸关系定性为“中央与地方关系”，因此，两岸治理在理论渊源上更加偏向于注重“参与”的治理概念。
将“参与”引入两岸治理结构，不仅是理论使然，而且在实践中亦具有相当意义。目前，两岸透过“两会框架”所进行的商谈，具有比较浓厚的秘密政治特征。除公开签订协议的领导人会谈以及最后公布的协议文本外，普通民众根本无从知晓两会协议商谈的过程，更无从参与协议的制定过程并表达意愿。虽然两会协议在当前条件下，都能符合两岸民众的共同利益。但是，这种“符合”只是一种浅层次的“符合”：因为在当前的两岸关系下，只要两岸能恢复交流、降低敌意，就能为大多数两岸民众所接受。再者，根据前文的论述，两会协议的正当性，也并非来自于两岸治理结构。这也就可以解释为何目前的两会协议，即便在没有公众参与的情况下，也能获得两岸民众的普遍认同和支持。
虽然公民参与的欠缺在目前尚未显现出弊端，但对两岸治理结构发挥其功能具有侵蚀作用。这种侵蚀作用不仅仅是因为公民参与的欠缺，将降低未来两会协议的可接受性，而且是因为公民参与的欠缺，公民将成为两岸关系和平发展的“旁观者”，而两岸治理结构也愈将沦落为两岸关系发展的“剧场”。剧场化的两岸治理，使两岸治理又滑向“人治型”两岸关系发展一边，两岸治理的制度供给功能亦因此有可能无法实现。
四、结语
从方法论角度而言，两岸治理概念的提出，核心是用“结构”范畴替代“实体”范畴，从而改变将两岸关系类比为政治实体的方法论，而着重于从动态角度建构两岸关系的理论模型。这种方法论的提出，使当前殊为敏感和复杂的两岸政治关系定位，产生了新的理论思路。本文作者曾经提出的“议题化”、“阶段化”的两岸政治关系定位解决方式，亦因此至少有了程序上的依托。至于两岸治理的未来发展方向，本文认为，毋宁继续延续以“结构”替代“实体”的方法论，将两岸治理的发展方向仍然“想象”为一种结构。当然，按照治理的一般理论，这种新的结构在理论上将体现为“两岸善治”。至于理论上的“想象”是否正确，将有待两岸关系和平发展实践的检验。
注释：
①参见周叶中、祝捷：《关于大陆和台湾政治关系定位的思考》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。
②参见张亚中：《全球化与两岸统合》，联经出版事业股份有限公司2003年版，第231页以下。
③See Wallace, H. Politics and policy in the EU: The challenge of governance. In W. Wallace & H. Wallace(Eds.), Policy making in the European Union. Oxford University Press (3-36).
④参见黄伟峰：《剖析欧洲联盟正在成型的治理体系》，载《欧美研究》第33卷（2003年）第2期。
⑤参见［德］贝娅特·科勒－科赫：《对欧盟治理的批判性评价》，金玲译，载《欧洲研究》2008年第2期。
⑥参见前注⑤，［德］贝娅特·科勒－科赫文。
⑦参见前注⑤，［德］贝娅特·科勒－科赫文。
⑧参见前注⑤，［德］贝娅特·科勒－科赫文。
⑨参见苏宏达：《以“宪政主权建造”概念解释欧洲统合之发展》，载《欧美研究》第31卷第4期。
⑩参见前注⑤，［德］贝娅特·科勒－科赫文。
    (11)参见前注②，张亚中书，第233页。
    (12)参见前注②，张亚中书，第232页。
    (13)参见前注②，张亚中书，第233页。
    (14)参见前注②，张亚中书，第264页。
    (15)参见前注②，张亚中书，第234页。
    (16)参见前注②，张亚中书，第251-290页。
    (17)参见前注⑨，苏宏达文。
    (18)参见前注②，张亚中书，第275-279页。
    (19)参见翟小波：《软法及其概念之证成——以公共治理为背景》，载《法律科学》2007年第2期。
    (20)参见［德］贝娅特·科勒－科赫、贝特霍尔德·里滕伯格：《欧盟研究中的“治理转向”》，载《欧洲研究》2007年第2期。
    (21)参见前注(20)，［德］贝娅特·科勒－科赫、贝特霍尔德·里滕伯格文。
    (22)参见前注⑤，［德］贝娅特·科勒－科赫文。
    (23)参见邵宗海：《两岸关系》，五南图书出版有限公司2006年版，第350页至第363页。
    (24)以上信息系根据国台办、中国台湾网、商务部网站和厦门大学网站提供的资料整理。最后访问日期：2008年12月27日。
    (25)前注(23)，邵宗海书，第286页。
    (26)参见“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（2008年）第4条。
    (27)《海协关于推迟第二次汪辜会谈及其预备性磋商事函》（1995年）。
    (28)参见周叶中、祝捷：《论两岸关系和平发展框架的内涵》，载《时代法学》2009年第1期。
    (29)参见韩德培：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第117-118页。
    (30)台湾地区“法务部”：“‘海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议’不涉及制定及修正法律”，2009年5月5日新闻稿。
    (31)Snyder, Soft law and institutional practice in European Community, in S. Martin(ed), The construction of Europe, Kluwer Academic Publishers, 1994, p.48.转引自罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期。
    (32)参见韩春晖：《软法机制初探——沿袭经验主义的认知方式》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。
    (33)参见前注(32)，韩春晖文。
    (34)参见前注(32)，韩春晖文。
    (35)参见前注(32)，韩春晖文。
    (36)参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。
    (37)参见前注④，黄伟峰文。
    (38)See Schmidt, V. A. (1997). European integration and democracy: The differences among members states. Journal of European Public Policy, 4,1.
    (39)参见前注④，黄伟峰文。
    (40)参见前注④，黄伟峰文。
    (41)［德］贝娅特·科勒－科赫等：《欧洲一体化与欧盟治理》，顾俊礼等译，中国社会科学出版社2004年版，第180页。
    (42)参见前注④，黄伟峰文。