朱维究：台湾当局“涉及两岸关系立法”之研究
发布时间：2014-05-22 来源：
【文章来源】 《比较法研究》 1999年第1期
【作者】 朱维究
【作者单位】 中国政法大学比较法研究所
一、台湾当局“涉及两岸关系立法”概况分析
台湾当局涉及两岸关系立法是国民党政府迁台以后，由台湾当局制定或认可，并以“国家”名义实施的用以调整海峡两岸间各种社会关系的行为规则的总称。从广义上讲，还应包括台湾当局发布的有关两岸关系的政策性文件。
台湾当局涉及两岸关系的立法大体可分为三个层次：一是“宪法”增修条文中涉及的两岸关系的部分；二是规范两岸关系的基本法规——《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（下称《两岸关系条例》）；再有就是大量处理两岸具体关系。包括机构建设、人员往来、文化艺术交流、经济贸易、婚姻家庭、继承、司法协助等方面的规范性法律文件。
台湾“宪法”增修条文直接涉及两岸关系的数量虽不多。但对整个两岸关系的立法及走向起着决定作用。进入90年代，台湾当局共进行了四次“宪法增修”（1991年4月，1992年5月，1994年7月，1997年7月），所涉及的内容繁多。背景亦十分复杂，但就其总体走向而言，可归结为“中央政权”的整合和本土化。“中央政权”经历了四次“宪法增修”的整合，已发生了很大变化：首先，原有的三个民意机构，“监察院”的产生已失去民意基础，且职权削弱；“国民大会”在组织和职能上得以重建。初具议会形态；“立法院”增设对“行政院”、“总统”提出不信任案和弹劾案的权力，已具下院形态。总的来说，形成了两院制国会的民意机构形态。其次，“总统”改为直选，成为凌驾于“行政院”之上的行政首长。形成了所谓“总统”、“行政院长”双首长制。此外，以孙中山“五权分立”理论为基础的“五院并立的体制”名存实亡，国民党一党专制的政治形态也在开放党禁之后随民进党为首的反对党力量的壮大而日趋终结。相比较而言，台湾“中央政权”本土化的倾向更应引起我们的关注。台湾“中央民意机构”代表的产生及“总统”的直选因其选举人和被选举人限于台澎金马所谓“自由地区”，其代表性实质上已局限于台湾本土。1997年7月，更通过第四次“宪法增修”取消了省级建置，使“中央政权”落实在台湾，使其至少在国家结构形式上脱离了与中国的关系。此外，由于台湾本土政党民进党力量的壮大，国民党成分的变化，导致台湾政党的本土化日趋明显。“宪法”本身的效力范围亦“应国家统一前之需要”转化为仅限于台澎金马地区，使之由“中华民国宪法”蜕变为“台湾宪法”。
《两岸关系条例》具有调整两岸关系基本法规的性质，它与台湾当局政策性文件《国家统一纲领》互为表里，一虚一实，既是“宪法”条文中涉及两岸关系部分的具体化，也是微观立法的依据；既有原则性，又有操作性。其中，《国家统一纲领》提出国家“统一理念”，旨在务虚：它于1991年2、3月出台湾“国统会”、“行政院”先后通过，强调“海峡两岸应在理性、和平、对等、互惠的前提下，经过适当时期的坦诚交流、合作、协商，建立民主、自由、均富的共识，共同重建一个统一的中国”。先肯定“统一”的目标，又为统一设置了各种条件和程序限制，使中国的统一实际成为遥遥无期的目标。《两岸关系条例》规定了两岸关系的基本原则，旨在“务实”，1992年7月由“立法院”通过，9月由“行政院”发布实施，此后经五次修正（1993—1997年每年一次）。并于1992年9月发布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》，该条例是台湾当局依据其自认为的“法统地位”制定的，以“一个国家，两个地区，两个对等政治实体”为立法核心；以“台湾优先，安全第一”为立法原则和出发点；对大陆人民设置众多歧视性条款，企图掌控两岸关系发展的主控权。特别要指出的是，采用“委任立法”技术，授权行政部门制定相应的规范性文件，可不经“立法院”，以便于行政当局随时调整对大陆政策。
截止至1997年，台湾当局涉及两岸关系的具体立法多达100多个，大致可分为以下几个部分：
（一）处理大陆事务机构的立法
台湾当局设置的处理大陆事务机构主要有：“国家统一委员会”、“行政院大陆委员会”、“行政院各部长”、大陆事务财团法人（如海峡交流基金会），各政党内部的大陆事务机构等。
相关立法有：《国家统一委员会设置要点》、《行政院大陆委员会办事细则》、《大陆事务财团法人设立许可及监督准则》、《受托处理大陆事务财团法人订立协议处理准则》《财团法人海峡交流基金会规章》等。
（二）两岸交流的立法
随着两岸交流日益繁多，台湾当局以《两岸关系条例》的有关条文为依据，制定了一系列规范性文件。
在人员往来方面主要有：《台湾地区人民进入大陆地区许可办法》和《大陆地区人民进入台湾地区许可办法》，此外还有一些针对各界人员的专门立法。
在文化交流方面主要是有：《机关学校团体派员赴大陆地区从事文教活动作业规定》、《机关宗教团体派员赴大陆地区从事宗教活动作业规定》、《大陆地区艺术品运入台湾地区作业要点》、《大陆地区学历检核及采认办法》等。
在“三通”方面的立法主要有：《开放台湾地区与大陆地区民众间接通话（报）实施办法》、《大陆信件处理要点》、《两岸挂号函件查询补偿事宜协议》、《境外航运中心设置作业办法》等。
台湾当局关于两岸交流的立法具有“立法落后于实际”、“采用严格行政许可的立法技术”、“民间、单向、低层次、不对等”等三方面的特征。
（三）关于经济关系的立法
由于两岸形势的变化，台湾当局关于经济关系的立法经历了曲折的发展。现阶段，仍以“戒急用忍”为原则，贸易方面从宽、投资方面从严。
主要立法有：《在大陆地区从事投资或技术合作许可办法》、《台商赴大陆投资新审查办法》、《台湾地区与大陆地区贸易许可办法》、《在大陆地区从事商业行为许可办法》、《台湾地区与大陆地区金融业务往来许可办法》、《在台公司大陆地区股东股权行使条例》、《大陆地区人民在台申请专利及商标注册作业要点》等。
该方面的立法具有间接性、管制性、后进性、兼顾性和歧视性的特点。
（四）台湾“两岸关系立法”的刑、民事内容
民事部分在《两岸关系条例》中专章规定，包括冲突法和实体法。
冲突法部分的内容涉及属人管辖权、区际冲突、反致、公共秩序保留以及行为能力、无因管理、债权、侵权行为、婚姻、收养、监护、继承等方面的冲突规范。
实体法部分的内容涉及婚姻、继承、不动产物权、承租和行为能力、公司认可限制等。
两部分内容均侧重优先考虑台湾利益，带有明显的歧视性。
刑事部分的内容亦在《两岸关系条例》中设专章规定，包括台湾刑法在大陆的效力、两岸间特殊原因形成的婚姻犯罪、大陆人民著作权及其他权利在台湾所受侵害以及刑罚等。
（五）关于司法协助
两岸间的司法协助是一种特殊的国内司法协助，两岸不处于统一的立法和司法制度下，各自法律的效力亦很大程度上不能得到相互承认，且台湾当局坚持“间接原则”，由半官方的民间中介机构海基会与大陆方面协商解决一些司法协助问题。
相关立法以《两岸关系条例》为龙头，主要有《大陆地区非法入境遣返实施要点》、《台湾地区人民自大陆遣返实施要点》、《两岸证书使用查证协议》等。
二、台湾当局“涉及两岸关系立法”实质之剖析
以上是分不同层面对台湾当局“涉及两岸关系立法”的简要评介。由此不难看出，“李氏独台”是近10年来台湾“两岸关系立法”之政治内核。所谓“李氏独台”，就是以遥远虚幻的“中国统一”为旗号，以“务实”的政治态度为指导，通过对现行台湾法律体系的重新构建，确立一个“对等政治实体”的事实，该政治思维实际上是台湾多党政治下国民党、民进党两党相互妥协、渗透的产物。李登辉为首的国民党主流派一方面打击民进党“制宪建国”的“台独”理念，一方面又与之妥协，在“修宪”的名义下逐步构建台湾本土化的“宪法”文本，形成了这一有了“宪法”依据并日益法制化的政治思维。由于“修宪”活动需在立法机关当中高比例通过，无论今后国、民两党力量对比发生何种变化，都必然继续走联合“修宪”的道路，从而使“宪法”层面的“两岸关系立法”走向限制在“李氏独台”思维框架之内。
基于“李氏独台”思维确立并发展的台湾“两岸关系立法”无疑对海峡两岸关系产生巨大影响。对于两岸非政治性的事务交流而言，影响是利大于弊；对于两岸政治性统一进程，则是弊大于利。首先，在台湾终止“动员勘乱时期”和进行四次“宪法增修”以后，为制定提供“宪法”依据，为两岸事务性交流提供了法律上的可能。当然，由于“对等政治实体”思维并未得到大陆方面的认同，《两岸关系条例》立法基础不扎实，其效力因不被大陆承认而大打折扣，意识形态领域台湾当局对大陆政治、经济制度持歧视甚至敌视态度，在具体规定上表现为对两岸交流人为地限制。这些均为“两岸关系立法”对非政治性交流的负面影响。但总的来讲，两岸交流一旦启动，就有自我推动和加速发展的潜能，随着两岸人民思想认同、经济依存关系的形成，必然推动某些僵化立法原则的修正，因而影响主要是有利的。但是，两岸事务性交流的良好发展，并不能直接推动两岸统一进程，在某种程度上，甚至增加两岸统一进程的难度。这是因为，两岸交流是在台湾当局“对等政治实体”的前提下启动，并在这种政治思维下发展，随着在其基础上的“两岸关系立法”体系的完备，一方面两岸文化经济交流日趋紧密，另一方面，两岸在政治上，尤其是在法律上的独立性也日益突出。必将造成今后我们在两岸交流中的两难局面：如一概不承认台湾法律的效力，很难确立两岸交往的有序状态，更谈不上保护两岸人民的正当权益；而一旦承认其效力，则不管用何种理论加以解释，都难以否认台湾政府的独立性。这种先“分”后“统”形态的形式，无疑会对统一进程产生不利影响。
目前，之所以研究台湾当局涉及两岸关系的立法，其最终目的自然是针对其相关状况和动向，找出相应的对策，以利于早日完成祖国的统一大业。在力求和平统一的大前提之下，必须以立法对立法，将统一进程纳入法制轨道。这主要因为随着台湾多党政治形态的确立，经过前两次国共合作积累大量经验的“党对党”谈判达成统一的模式已不能适用。首先是“与谁谈”的问题：台湾国民党的执政地位并不牢靠，民进党取得执政地位或两党“轮流坐庄”的可能性在今后均存在，在两岸统一谈判这一较为长期的过程中，与哪个党谈，是“党对党”模式的第一个困境；其次是“以何身份谈”：不管哪个党执政，以党领袖的身份谈判大陆与台湾统一问题，均有悖多党民主政治的基本原则，在台湾必将受到另一党的攻击；再次是“谈判结果”：即使“党对党”谈判成功，结果的实现由于反对党的存在，执政党内部派系分歧，亦难以在民意机构中得到通过。基于此，原本在大陆不承认台湾政权合法性，台湾亦不承认自己是一级地方政府的情况下最理想的“党对党”谈判达成统一的模式的可行性大打折扣。值得反思的是在台湾当局通过“修宪”抛出“对等政治实体”概念之时，我们却未能对台湾政权的法律地位加以确定。一旦排除“党对党”模式，两岸谈判则欠缺法律支持。因而大陆在仅依据政策性文件而无相关法律依据的情况下，必将于两岸政治谈判中处于被动地位；也很难使对方消除疑惧，建立互信以至达成共识。所以，对中央政府而言，两岸关系立法工作必须提上日程。处理两岸关系及至实现两岸统一应当有法可依，否则将严重阻碍我国和平统一大业的进程。
三、以法律保障国家统一对策之建议
系统考察“台湾当局涉及两岸关系立法”的进程，一方面对台湾当局“修宪”及两岸关系原则中的“台独”倾向深感忧虑并坚决反对；但另一方面，仅就立法技术而言，台湾当局先“修宪”再制定两岸关系基本法规，最后进行部门细节立法的立法思路是值得我们借鉴的。毋庸讳言，得益于这一思路，台湾“两岸关系立法”体系是比较完备的，并且由于其政治务实性而具有相当的可行性，也使我们不可能完全否定这一立法体系。在处理两岸关系，促成两岸统一，必须依靠加强立法的认识形成后，不能不郑重提出：我国“两岸关系立法”必须把握全局、理清思路，使立法系统化，且最终站在根本法的高度，解决宪法层面存在的问题。
之所以大胆提出从宪法层面进行研究的建议，基于以下考虑：
第一，由于两岸统一尚待时日，而两岸文化、经济交流持续发展并深化，从而衍至的法律问题必然日益增多，如不以法律规范加以调整，很难保证两岸交流的有序性，故法制化势在必行。在涉及两岸关系具体事务方面，台湾当局法律体系已具雏形；反观大陆，政策性文件、部门规章居多，法律、法规层次的极少。大陆在“两岸关系立法”微观层面处于较为被动的地位，究其现状的根本原因，是缺乏处理两岸交流具体事务的统一的立法指导，难以使制定的法律规范在效力层次、内容等方面构成一个较为完备的体系，容易产生分散、相互冲突的现象。鉴于此，必须产生一部确立一系列两岸关系基本原则的基本法至少是基本行政法规。
第二，在两岸分治的现实下，如何界定“台湾政权”的法律地位，从而确定两岸关系的一系列原则，是大陆制定涉台关系基本法的首要问题，台湾当局“李氏独台”即“对等政治实体”理念具有双重可变性：“修宪”采用“不动文本，以增修条文列其后”的形式，且在条文前明确“宪法”修订是“因应国家统一之需要”，表明增修条文是临时的“特别”“宪法”，效力有时限且“宪法”本文并未根本失效，为将来台湾与大陆实现某种形式的统一预留了空间；另一方面，“修宪”已从实质上使“中华民国”成为一个空壳，而“台湾国”已内藏其中，一旦时机成熟，“独台”就变为“台独”。有鉴于此，促其“统”而防其“独”是大陆制定两岸关系基本法的立足点。如果大陆仅从自己的政治立场出发，彻底否定“李氏独台”理念，坚持台湾是中国中央政府暂未行使治权的地方，单方面制定一部基本法，必然不能被对方接受和承认，既很难实际遏制“独台”向“台独”演变，又不利于具体事务立法的开展；更由于两岸交流缺乏具体立法，给台湾当局以只谈事务，不展开政治对话的口实，实际上增加了两岸统一谈判的难度。所以，我们不能不正视“两岸分治”的现实，应尽快确定“台湾政府”的法律地位，而此等原则性很强的问题，又非一部基本法所能涵盖。因此，从法学学者角度看，必须从宪法高度来解决之。
第三，我国（大陆）现行宪法明确指出：“台湾是中华人民共和国神圣领土的一部分”，由此可知中华人民共和国宪法的效力及于台湾。是故，台湾现行“宪法”以及依现行“宪法”所确立的政权体系、法律体系均不被我国宪法所承认，均为违宪的“伪法统”。但另一方面，由于“两岸分治”的客观事实，台湾政权体系、法律体系都在其域内正常运作；同时又由于“两岸交流”的客观需要，大陆也不得不认可台湾政权体系和法律体系的存在和有效，并与之进行交流和谈判。这种态度和做法在政治上无疑是务实和符合客观需要的，但在法律上，不免有违宪之嫌，这即是宪法所确认的效力范围与实际失效范围不相一致带来的困境。基于此，“台湾政权”的法律地位也只能是悬而未决的问题。
鉴于上述原因，建议有关部门应尽早组织人员首先在宪法理论上对这一问题作深入务实的研究，提出在宪法中确认“两岸分治”事实和以适当方式重新界定宪法效力范围的可行方案，并在时机成熟之时，向权力机关提出宪法修正案，修订宪法。只有这样，才能为涉及两岸基本法以及部门具体立法提供宪法依据，使整个两岸关系立法合宪地纳入我国法制体系。而两岸关系法律体系的完善，为两岸交流的持续、有序发展奠定了法制基础，同时也向我国和平统一大业的实现迈出坚实的一步。
可以预见，以和平方式达成统一之后，必然存在“一国两制”形态，不仅是不同的政治、经济制度，而且是不同的法律制度。在一个统一的国家之内，如何将两套法律制度统一于一部宪法？我国现行宪法尚不能担此重任，如何修正才可以使之适应这一需求？这些都是最终解决两岸统一所必须首先解决的宪法理论问题。
在港澳基本法纳入我国法制体系时，上述问题已呈现出来，尤其在香港基本法生效后，这些已非仅为理论问题，随着对香港基本法的解释问题提上日程，业已成为法律实践问题。1999年7月李登辉发出“两国论”的叫嚣，更加深了学者们的思考与谏言的紧迫感。因此建议。须重视港澳基本法合宪性的研究，这不光是解决港澳法律问题实际的需要，更是为两岸谈判提供有力的宪法指导，为最终实现和平统一做好宪法准备。
最后，关于两岸统一的模式，海峡两岸、国内国外的各界人士提出了众多方案。但对于这些方案，我们以往只是从政治上加以分析乃至批驳而忽视宪法层面的研究。因此，加强对各种统一模式实务的宪法性研究，考查各种方案与我国宪法的关系，以探求一种具有宪法可行性的两岸统一方案，是统一祖国不可回避的一项基础性根本理论课题，更是法律学者责无旁贷的历史使命。
【注释】
*宪法与行政法教授，中国政法大学比较法研究所所长。本文为作者参与国务院台办专题研究项目成果之一，文中所涉及台湾当局制定的法律规范及引文出处均为NML（网址：1．《宪法增修》：http：／／www．law．tw／tb law／a／000／002．html；2．《关系条例》：http：／／www．law．tw／tb law／q／001／000／html；3．“中华民国行政院”：http：／／www．ey．gov．tw／）。
【作者】 朱维究
【作者单位】 中国政法大学比较法研究所
一、台湾当局“涉及两岸关系立法”概况分析
台湾当局涉及两岸关系立法是国民党政府迁台以后，由台湾当局制定或认可，并以“国家”名义实施的用以调整海峡两岸间各种社会关系的行为规则的总称。从广义上讲，还应包括台湾当局发布的有关两岸关系的政策性文件。
台湾当局涉及两岸关系的立法大体可分为三个层次：一是“宪法”增修条文中涉及的两岸关系的部分；二是规范两岸关系的基本法规——《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（下称《两岸关系条例》）；再有就是大量处理两岸具体关系。包括机构建设、人员往来、文化艺术交流、经济贸易、婚姻家庭、继承、司法协助等方面的规范性法律文件。
台湾“宪法”增修条文直接涉及两岸关系的数量虽不多。但对整个两岸关系的立法及走向起着决定作用。进入90年代，台湾当局共进行了四次“宪法增修”（1991年4月，1992年5月，1994年7月，1997年7月），所涉及的内容繁多。背景亦十分复杂，但就其总体走向而言，可归结为“中央政权”的整合和本土化。“中央政权”经历了四次“宪法增修”的整合，已发生了很大变化：首先，原有的三个民意机构，“监察院”的产生已失去民意基础，且职权削弱；“国民大会”在组织和职能上得以重建。初具议会形态；“立法院”增设对“行政院”、“总统”提出不信任案和弹劾案的权力，已具下院形态。总的来说，形成了两院制国会的民意机构形态。其次，“总统”改为直选，成为凌驾于“行政院”之上的行政首长。形成了所谓“总统”、“行政院长”双首长制。此外，以孙中山“五权分立”理论为基础的“五院并立的体制”名存实亡，国民党一党专制的政治形态也在开放党禁之后随民进党为首的反对党力量的壮大而日趋终结。相比较而言，台湾“中央政权”本土化的倾向更应引起我们的关注。台湾“中央民意机构”代表的产生及“总统”的直选因其选举人和被选举人限于台澎金马所谓“自由地区”，其代表性实质上已局限于台湾本土。1997年7月，更通过第四次“宪法增修”取消了省级建置，使“中央政权”落实在台湾，使其至少在国家结构形式上脱离了与中国的关系。此外，由于台湾本土政党民进党力量的壮大，国民党成分的变化，导致台湾政党的本土化日趋明显。“宪法”本身的效力范围亦“应国家统一前之需要”转化为仅限于台澎金马地区，使之由“中华民国宪法”蜕变为“台湾宪法”。
《两岸关系条例》具有调整两岸关系基本法规的性质，它与台湾当局政策性文件《国家统一纲领》互为表里，一虚一实，既是“宪法”条文中涉及两岸关系部分的具体化，也是微观立法的依据；既有原则性，又有操作性。其中，《国家统一纲领》提出国家“统一理念”，旨在务虚：它于1991年2、3月出台湾“国统会”、“行政院”先后通过，强调“海峡两岸应在理性、和平、对等、互惠的前提下，经过适当时期的坦诚交流、合作、协商，建立民主、自由、均富的共识，共同重建一个统一的中国”。先肯定“统一”的目标，又为统一设置了各种条件和程序限制，使中国的统一实际成为遥遥无期的目标。《两岸关系条例》规定了两岸关系的基本原则，旨在“务实”，1992年7月由“立法院”通过，9月由“行政院”发布实施，此后经五次修正（1993—1997年每年一次）。并于1992年9月发布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例实施细则》，该条例是台湾当局依据其自认为的“法统地位”制定的，以“一个国家，两个地区，两个对等政治实体”为立法核心；以“台湾优先，安全第一”为立法原则和出发点；对大陆人民设置众多歧视性条款，企图掌控两岸关系发展的主控权。特别要指出的是，采用“委任立法”技术，授权行政部门制定相应的规范性文件，可不经“立法院”，以便于行政当局随时调整对大陆政策。
截止至1997年，台湾当局涉及两岸关系的具体立法多达100多个，大致可分为以下几个部分：
（一）处理大陆事务机构的立法
台湾当局设置的处理大陆事务机构主要有：“国家统一委员会”、“行政院大陆委员会”、“行政院各部长”、大陆事务财团法人（如海峡交流基金会），各政党内部的大陆事务机构等。
相关立法有：《国家统一委员会设置要点》、《行政院大陆委员会办事细则》、《大陆事务财团法人设立许可及监督准则》、《受托处理大陆事务财团法人订立协议处理准则》《财团法人海峡交流基金会规章》等。
（二）两岸交流的立法
随着两岸交流日益繁多，台湾当局以《两岸关系条例》的有关条文为依据，制定了一系列规范性文件。
在人员往来方面主要有：《台湾地区人民进入大陆地区许可办法》和《大陆地区人民进入台湾地区许可办法》，此外还有一些针对各界人员的专门立法。
在文化交流方面主要是有：《机关学校团体派员赴大陆地区从事文教活动作业规定》、《机关宗教团体派员赴大陆地区从事宗教活动作业规定》、《大陆地区艺术品运入台湾地区作业要点》、《大陆地区学历检核及采认办法》等。
在“三通”方面的立法主要有：《开放台湾地区与大陆地区民众间接通话（报）实施办法》、《大陆信件处理要点》、《两岸挂号函件查询补偿事宜协议》、《境外航运中心设置作业办法》等。
台湾当局关于两岸交流的立法具有“立法落后于实际”、“采用严格行政许可的立法技术”、“民间、单向、低层次、不对等”等三方面的特征。
（三）关于经济关系的立法
由于两岸形势的变化，台湾当局关于经济关系的立法经历了曲折的发展。现阶段，仍以“戒急用忍”为原则，贸易方面从宽、投资方面从严。
主要立法有：《在大陆地区从事投资或技术合作许可办法》、《台商赴大陆投资新审查办法》、《台湾地区与大陆地区贸易许可办法》、《在大陆地区从事商业行为许可办法》、《台湾地区与大陆地区金融业务往来许可办法》、《在台公司大陆地区股东股权行使条例》、《大陆地区人民在台申请专利及商标注册作业要点》等。
该方面的立法具有间接性、管制性、后进性、兼顾性和歧视性的特点。
（四）台湾“两岸关系立法”的刑、民事内容
民事部分在《两岸关系条例》中专章规定，包括冲突法和实体法。
冲突法部分的内容涉及属人管辖权、区际冲突、反致、公共秩序保留以及行为能力、无因管理、债权、侵权行为、婚姻、收养、监护、继承等方面的冲突规范。
实体法部分的内容涉及婚姻、继承、不动产物权、承租和行为能力、公司认可限制等。
两部分内容均侧重优先考虑台湾利益，带有明显的歧视性。
刑事部分的内容亦在《两岸关系条例》中设专章规定，包括台湾刑法在大陆的效力、两岸间特殊原因形成的婚姻犯罪、大陆人民著作权及其他权利在台湾所受侵害以及刑罚等。
（五）关于司法协助
两岸间的司法协助是一种特殊的国内司法协助，两岸不处于统一的立法和司法制度下，各自法律的效力亦很大程度上不能得到相互承认，且台湾当局坚持“间接原则”，由半官方的民间中介机构海基会与大陆方面协商解决一些司法协助问题。
相关立法以《两岸关系条例》为龙头，主要有《大陆地区非法入境遣返实施要点》、《台湾地区人民自大陆遣返实施要点》、《两岸证书使用查证协议》等。
二、台湾当局“涉及两岸关系立法”实质之剖析
以上是分不同层面对台湾当局“涉及两岸关系立法”的简要评介。由此不难看出，“李氏独台”是近10年来台湾“两岸关系立法”之政治内核。所谓“李氏独台”，就是以遥远虚幻的“中国统一”为旗号，以“务实”的政治态度为指导，通过对现行台湾法律体系的重新构建，确立一个“对等政治实体”的事实，该政治思维实际上是台湾多党政治下国民党、民进党两党相互妥协、渗透的产物。李登辉为首的国民党主流派一方面打击民进党“制宪建国”的“台独”理念，一方面又与之妥协，在“修宪”的名义下逐步构建台湾本土化的“宪法”文本，形成了这一有了“宪法”依据并日益法制化的政治思维。由于“修宪”活动需在立法机关当中高比例通过，无论今后国、民两党力量对比发生何种变化，都必然继续走联合“修宪”的道路，从而使“宪法”层面的“两岸关系立法”走向限制在“李氏独台”思维框架之内。
基于“李氏独台”思维确立并发展的台湾“两岸关系立法”无疑对海峡两岸关系产生巨大影响。对于两岸非政治性的事务交流而言，影响是利大于弊；对于两岸政治性统一进程，则是弊大于利。首先，在台湾终止“动员勘乱时期”和进行四次“宪法增修”以后，为制定提供“宪法”依据，为两岸事务性交流提供了法律上的可能。当然，由于“对等政治实体”思维并未得到大陆方面的认同，《两岸关系条例》立法基础不扎实，其效力因不被大陆承认而大打折扣，意识形态领域台湾当局对大陆政治、经济制度持歧视甚至敌视态度，在具体规定上表现为对两岸交流人为地限制。这些均为“两岸关系立法”对非政治性交流的负面影响。但总的来讲，两岸交流一旦启动，就有自我推动和加速发展的潜能，随着两岸人民思想认同、经济依存关系的形成，必然推动某些僵化立法原则的修正，因而影响主要是有利的。但是，两岸事务性交流的良好发展，并不能直接推动两岸统一进程，在某种程度上，甚至增加两岸统一进程的难度。这是因为，两岸交流是在台湾当局“对等政治实体”的前提下启动，并在这种政治思维下发展，随着在其基础上的“两岸关系立法”体系的完备，一方面两岸文化经济交流日趋紧密，另一方面，两岸在政治上，尤其是在法律上的独立性也日益突出。必将造成今后我们在两岸交流中的两难局面：如一概不承认台湾法律的效力，很难确立两岸交往的有序状态，更谈不上保护两岸人民的正当权益；而一旦承认其效力，则不管用何种理论加以解释，都难以否认台湾政府的独立性。这种先“分”后“统”形态的形式，无疑会对统一进程产生不利影响。
目前，之所以研究台湾当局涉及两岸关系的立法，其最终目的自然是针对其相关状况和动向，找出相应的对策，以利于早日完成祖国的统一大业。在力求和平统一的大前提之下，必须以立法对立法，将统一进程纳入法制轨道。这主要因为随着台湾多党政治形态的确立，经过前两次国共合作积累大量经验的“党对党”谈判达成统一的模式已不能适用。首先是“与谁谈”的问题：台湾国民党的执政地位并不牢靠，民进党取得执政地位或两党“轮流坐庄”的可能性在今后均存在，在两岸统一谈判这一较为长期的过程中，与哪个党谈，是“党对党”模式的第一个困境；其次是“以何身份谈”：不管哪个党执政，以党领袖的身份谈判大陆与台湾统一问题，均有悖多党民主政治的基本原则，在台湾必将受到另一党的攻击；再次是“谈判结果”：即使“党对党”谈判成功，结果的实现由于反对党的存在，执政党内部派系分歧，亦难以在民意机构中得到通过。基于此，原本在大陆不承认台湾政权合法性，台湾亦不承认自己是一级地方政府的情况下最理想的“党对党”谈判达成统一的模式的可行性大打折扣。值得反思的是在台湾当局通过“修宪”抛出“对等政治实体”概念之时，我们却未能对台湾政权的法律地位加以确定。一旦排除“党对党”模式，两岸谈判则欠缺法律支持。因而大陆在仅依据政策性文件而无相关法律依据的情况下，必将于两岸政治谈判中处于被动地位；也很难使对方消除疑惧，建立互信以至达成共识。所以，对中央政府而言，两岸关系立法工作必须提上日程。处理两岸关系及至实现两岸统一应当有法可依，否则将严重阻碍我国和平统一大业的进程。
三、以法律保障国家统一对策之建议
系统考察“台湾当局涉及两岸关系立法”的进程，一方面对台湾当局“修宪”及两岸关系原则中的“台独”倾向深感忧虑并坚决反对；但另一方面，仅就立法技术而言，台湾当局先“修宪”再制定两岸关系基本法规，最后进行部门细节立法的立法思路是值得我们借鉴的。毋庸讳言，得益于这一思路，台湾“两岸关系立法”体系是比较完备的，并且由于其政治务实性而具有相当的可行性，也使我们不可能完全否定这一立法体系。在处理两岸关系，促成两岸统一，必须依靠加强立法的认识形成后，不能不郑重提出：我国“两岸关系立法”必须把握全局、理清思路，使立法系统化，且最终站在根本法的高度，解决宪法层面存在的问题。
之所以大胆提出从宪法层面进行研究的建议，基于以下考虑：
第一，由于两岸统一尚待时日，而两岸文化、经济交流持续发展并深化，从而衍至的法律问题必然日益增多，如不以法律规范加以调整，很难保证两岸交流的有序性，故法制化势在必行。在涉及两岸关系具体事务方面，台湾当局法律体系已具雏形；反观大陆，政策性文件、部门规章居多，法律、法规层次的极少。大陆在“两岸关系立法”微观层面处于较为被动的地位，究其现状的根本原因，是缺乏处理两岸交流具体事务的统一的立法指导，难以使制定的法律规范在效力层次、内容等方面构成一个较为完备的体系，容易产生分散、相互冲突的现象。鉴于此，必须产生一部确立一系列两岸关系基本原则的基本法至少是基本行政法规。
第二，在两岸分治的现实下，如何界定“台湾政权”的法律地位，从而确定两岸关系的一系列原则，是大陆制定涉台关系基本法的首要问题，台湾当局“李氏独台”即“对等政治实体”理念具有双重可变性：“修宪”采用“不动文本，以增修条文列其后”的形式，且在条文前明确“宪法”修订是“因应国家统一之需要”，表明增修条文是临时的“特别”“宪法”，效力有时限且“宪法”本文并未根本失效，为将来台湾与大陆实现某种形式的统一预留了空间；另一方面，“修宪”已从实质上使“中华民国”成为一个空壳，而“台湾国”已内藏其中，一旦时机成熟，“独台”就变为“台独”。有鉴于此，促其“统”而防其“独”是大陆制定两岸关系基本法的立足点。如果大陆仅从自己的政治立场出发，彻底否定“李氏独台”理念，坚持台湾是中国中央政府暂未行使治权的地方，单方面制定一部基本法，必然不能被对方接受和承认，既很难实际遏制“独台”向“台独”演变，又不利于具体事务立法的开展；更由于两岸交流缺乏具体立法，给台湾当局以只谈事务，不展开政治对话的口实，实际上增加了两岸统一谈判的难度。所以，我们不能不正视“两岸分治”的现实，应尽快确定“台湾政府”的法律地位，而此等原则性很强的问题，又非一部基本法所能涵盖。因此，从法学学者角度看，必须从宪法高度来解决之。
第三，我国（大陆）现行宪法明确指出：“台湾是中华人民共和国神圣领土的一部分”，由此可知中华人民共和国宪法的效力及于台湾。是故，台湾现行“宪法”以及依现行“宪法”所确立的政权体系、法律体系均不被我国宪法所承认，均为违宪的“伪法统”。但另一方面，由于“两岸分治”的客观事实，台湾政权体系、法律体系都在其域内正常运作；同时又由于“两岸交流”的客观需要，大陆也不得不认可台湾政权体系和法律体系的存在和有效，并与之进行交流和谈判。这种态度和做法在政治上无疑是务实和符合客观需要的，但在法律上，不免有违宪之嫌，这即是宪法所确认的效力范围与实际失效范围不相一致带来的困境。基于此，“台湾政权”的法律地位也只能是悬而未决的问题。
鉴于上述原因，建议有关部门应尽早组织人员首先在宪法理论上对这一问题作深入务实的研究，提出在宪法中确认“两岸分治”事实和以适当方式重新界定宪法效力范围的可行方案，并在时机成熟之时，向权力机关提出宪法修正案，修订宪法。只有这样，才能为涉及两岸基本法以及部门具体立法提供宪法依据，使整个两岸关系立法合宪地纳入我国法制体系。而两岸关系法律体系的完善，为两岸交流的持续、有序发展奠定了法制基础，同时也向我国和平统一大业的实现迈出坚实的一步。
可以预见，以和平方式达成统一之后，必然存在“一国两制”形态，不仅是不同的政治、经济制度，而且是不同的法律制度。在一个统一的国家之内，如何将两套法律制度统一于一部宪法？我国现行宪法尚不能担此重任，如何修正才可以使之适应这一需求？这些都是最终解决两岸统一所必须首先解决的宪法理论问题。
在港澳基本法纳入我国法制体系时，上述问题已呈现出来，尤其在香港基本法生效后，这些已非仅为理论问题，随着对香港基本法的解释问题提上日程，业已成为法律实践问题。1999年7月李登辉发出“两国论”的叫嚣，更加深了学者们的思考与谏言的紧迫感。因此建议。须重视港澳基本法合宪性的研究，这不光是解决港澳法律问题实际的需要，更是为两岸谈判提供有力的宪法指导，为最终实现和平统一做好宪法准备。
最后，关于两岸统一的模式，海峡两岸、国内国外的各界人士提出了众多方案。但对于这些方案，我们以往只是从政治上加以分析乃至批驳而忽视宪法层面的研究。因此，加强对各种统一模式实务的宪法性研究，考查各种方案与我国宪法的关系，以探求一种具有宪法可行性的两岸统一方案，是统一祖国不可回避的一项基础性根本理论课题，更是法律学者责无旁贷的历史使命。
【注释】
*宪法与行政法教授，中国政法大学比较法研究所所长。本文为作者参与国务院台办专题研究项目成果之一，文中所涉及台湾当局制定的法律规范及引文出处均为NML（网址：1．《宪法增修》：http：／／www．law．tw／tb law／a／000／002．html；2．《关系条例》：http：／／www．law．tw／tb law／q／001／000／html；3．“中华民国行政院”：http：／／www．ey．gov．tw／）。