范忠信：行政救济：海峡两岸立法比较（1997）
发布时间：2014-02-28 来源：
行政救济：海峡两岸立法比较
作者：范忠信
文章来源，《法学家》1997年第2期。
台湾著名行政法学者林纪东先生认为：“行政争讼，谓关于行政上事项之争讼。……系行政官署适用行政法规是否合法、适当之争讼。其目的在于矫正官署之违法或不当处分，保护人民之权利或利益。行政争讼，就称为行政救济。”[①ａ]他认为，行政争讼应包括诉愿、行政诉讼、声明与异议、选举诉讼。[②ａ]在大陆，人们理解的行政救济程序，包括狭义的行政司法和行政诉讼。具体说来，包括行政调解、行政复议、行政仲裁、行政诉讼四者。[③ａ]有人给它下的定义是：“行政救济指公民的权利和利益，受到行政机关侵害时或可能受到侵害时的防卫手段和申诉途径，也是通过解决行政争议，纠正、制止或矫正行政侵权行为，使受损害的公民权利得到恢复，利益得到补救的法律制度。因此，行政救济是针对行政权力运用的一种消极后果的法律补救。”[④ａ]此种观点认为，行政救济包括行政内救济、行政外救济两大途径。行政内救济包括复议救济、监察救济；行政外救济包括立法救济、纪检救济、诉讼救济。除诉讼救济（行政诉讼）以外，其他都是诉讼外救济。[⑤ａ]
根据海峡两岸就行政救济所作的大致相同的上述定义，我想在本文里对两岸的行政救济立法的有关规定进行一点比较。
在台湾地区，有关行政救济的立法主要有《诉愿法》、《行政诉讼法》，还应包括《请愿法》和《国家赔偿法》。
在大陆，有关的立法主要是《行政复议条例》及《行政诉讼法》。
一、关于行政救济的条件、理由
什么样的情形可以进入行政救济程序，亦即行政救济需要满足哪些条件或具备哪些理由，这个问题，海峡两岸的规定明显地不同。
大陆《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼。”《行政复议条例》第二条规定之意相同，唯少了“行政机关工作人员”一语。
台湾地区《行政诉讼法》第一条规定：“人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利，经依诉愿法提起再诉愿而不服其决定，或提起再诉愿三个月不为决定，或延长再诉愿期间逾三个月不为决定者，得向行政法院提起行政诉讼。”其《诉愿法》第一条规定：“人民对于中央或地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或利益者，得依本法提起诉愿、再诉愿。”
大陆的两个立法所强调的可以使用行政救济程序的理由或条件仅仅是公民、法人或者其他组织“认为具体行政行为侵犯其合法权益”；台湾《行政诉讼法》强调以“违法行政处分”为行政诉讼的前提，而《诉愿法》则不然，并不限于“违法行政处分”，只规定人民“认为违法或不当”即可。大陆的两个法规完全一致，台湾两个法的规定并不一致。这种现象与各自的行政救济体制的不同安排相关。
二、关于允许救济的范围
依我国《行政诉讼法》和《行政复议条例》所规定的前述条件或理由，并不一定导致对所有具体行政行为不服都可以申请复议或提起诉讼的结论。因为《行政诉讼法》和《行政复议条例》均有关于“受案范围”的规定。如《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（１）对拘留、罚款、吊销许可证和执照，责令停产停业，没收财物等行政处罚不服的；（２）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押，冻结等行政强制措施不服的；（３）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主的；（４）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；（５）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；（６）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（７）认为行政机关违法要求履行义务的；（８）认为行政机关侵犯其他人身权财产权的；（９）其他法律法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”《行政复议条例》之规定几乎一字不差（除“申请复议”四字取代“提起诉讼”之外）。
除此正面列举“受案范围”之外，两法还有负面列举——即复议机关和人民法院不得受理的案件范围：国防外交行为、普遍约束力的法规决定命令、关于奖惩任免之行政行为。两法还各有一条独有的禁止受案范围之规定。《行政诉讼法》里有“法律规定行政裁决为终局裁决者”不得受理；《行政复议条例》规定“对民事纠纷的仲裁、调解或者处理不服的”不得受理。前者为司法权不得干预之地，后者实为行政内救济阶段终结，必须进入司法程序，不得复行行政内救济程序。
台湾似乎没有这样的正面列举或负面列举，但是也有指示受案范围的解释性规定，如《诉愿法》第二条规定：“本法所称行政处分，谓中央或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为。中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民之权利或利益者，视同行政处分。”《行政诉讼法》无此规定。这条解释之意，实即在指示受案范围。再联系其《国家赔偿法》第二条规定一起来分析，关于行政救济的受案范围更清楚。该条规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。”此条规定，实际上解释了“违法行政行为”的涵义，解释了受案范围。
从两岸的比较可以看出：大陆关于许可进入行政救济的案件的受案范围是列举式的。在列举之外，是不可进入救济程序的。台湾地区的受理范围是概括式的，没有正面或负面列举。这当然不是说，在台湾所有行政行为争讼都可以进入诉愿或诉讼程序。大陆所举的四个方面不得进入行政救济的案件，在台湾立法中对待的情形并不相同。例如：对普遍约束力的法规、命令、决定不服，可以申请“司法院大法官会议”解释，裁决其是否违宪违法；对“国防、外交”行为，依资产阶级法治理论，似乎也在广义行政救济程序的监督之内；对行政机关的奖惩、任免决定不服，台湾的《诉愿法》、《行政诉讼法》虽未禁止诉愿或诉讼，但也不可以进入救济的范畴，因为其“行政法院”已通过１９６８年两个判决、裁定，确认了“官署对于所属职员之任免，纯属人事行政权之运用，非官署对人民之处分，不得依诉愿法提起诉愿”、“公务人员以公务员身份受主管官署或上级官署之处分，纯属人事行政范围，与以人民身份受官署之处分有别，不得对之提起诉愿”[①ｂ]的判例法。１９７２年，“行政法院”又通过“裁１８０”号裁定确认了“公务人员对其所属官署之人事行政处分有所不满，纵有相当理由，亦仅得向上级官署呈诉，要不能提起行政诉讼”[②ｂ]的准则。
如果仅就“列举式”或“概括式”之别来遽然推论说大陆规定许可救济的范围小、台湾规定的许可救济范围大，这显然是不合实际的，是主观臆断。因为就大陆两法所定九条来看，几乎很难有具体行政行为而被排除在此九条所述范围之外的。特别是第七、八两条，几乎除四种排除行为以外的一切具体行政行为都可以纳入其中。故此九条列举，立法本意与其说是限制进入行政救济的事件范围数量，不如说是向法律知识缺乏、法律意识淡薄的国民例示、解释、指示哪些行为是具体行政行为以方便人们理解和运用这一救济方式。这与台湾《诉愿法》第二条学究式的概括性解释的效果显然不同。
三、关于救济体制
在行政救济体制上，两岸差异甚大。
台湾采取诉愿前置主义，即视诉愿（复议）为行政诉讼的前提。其《行政诉讼法》第二条规定，只有依法提起再诉愿而不服其决定或逾期未得到决定，才可以提起行政诉讼（对“中央”各院提起的诉愿，因再无上级可再诉愿，故以再诉愿论）。这种行政救济体制，是“两级诉愿、一级诉讼”的体制。这种体制把行政争讼绝大部分都置于行政途径来解决，相对而言，很大程度上减少了行政诉讼，使司法途径解决的行政争讼所剩无几。所以，依其法律，只设有一个再无上下审级的行政法院，行政法院一审终审，无有上诉。地方未有行政法院或法庭之设置。
大陆的行政救济体制实为复议、诉讼并行之制，任何得进入行政救济之事件，当事人可以在两者中选择任一方式救济之，并不以复议为行政诉讼前提条件。《行政诉讼法》第十一条规定与《行政复议条例》第九条雷同，指的都是同一个范围。况且《行政复议条例》还特别规定“法律法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为”均可以申请复议。《行政诉讼法》又无关于复议为诉讼前提的规定。所以，立法本意是让公民在二者间任选是明显的。
根据大陆的立法和司法实践，大陆的行政救济体制可以归纳为“一级复议、二级诉讼”体制。当然，法律法规也有对少数案件必须先经复议然后才能提起行政诉讼的特别规定。
大陆的立法本意是使行政争讼尽可能地通过司法途径予解决，以便于行政机关从解决繁杂的争讼中脱身出来，提高工作效率；把尽可能多的争讼引导到司法途径加以解决。所以，大陆的行政诉讼审判机关是各级法院所设行政审判庭，审级与普通民、刑案件完全一样。一个行政争讼既然在诉讼内程序中有一审、二审、再审之保障，哪里还用得着在行政权范围内设置再诉愿（再复议）之类的程序呢？
四、关于行政救济之管辖与层级监督
我们先比较海峡两岸的行政诉愿和复议；然后再比较两岸的行政诉讼。
关于行政诉愿，台湾的《诉愿法》第三条规定的管辖原则是：（１）不服乡镇市之处分，向县（市）政府诉愿；再不服，向省政府再诉愿。（２）不服县（市）政府决定、向省政府诉愿；再不服，向“中央”主管部、会、署再诉愿。（３）不服省政府直辖市政府各厅局之决定，向省政府、直辖市政府诉愿；再不服，向“中央”主管部、会、署再诉愿。（４）不服省、直辖市政府之决定，向“中央”主管部会署诉愿；再不服，向主管院提起再诉愿。（５）不服“中央”部、会、署之决定，向原部会署诉愿；再不服，向主管院再诉愿。（６）不服“中央”各院之行政处分，向原院诉愿，并以再诉愿论。在这六种情形中，第五种情形实际上是一级诉愿，或半诉愿，第六种情形实际上无诉愿。也就是说，共有１．５种情形无上级监督。其余４．５种情形均为比较完整意义上的诉愿——有原诉和“上诉”程序或层级监督的行政救济制度。大陆的《行政复议条例》规定的管辖原则是：（１）对县级以上各级人民政府工作部门的决定不服，向上一级人民政府主管部门申请复议（但上级无此主管部门及法定由本级政府管辖的除外）；（２）对地方各级人民政府的决定不服，向上级人民政府申请复议。这两条是总的原则。但有四条特殊规定：一是对国务院各部门的决定不服，只能向原部门申请复议；二是对省级政府决定不服，只能向省级政府本身申请复议；三是对县级以上政府的派出机关的决定不服，只能向设立该派出机关的政府申请复议；四是对人民政府工作部门设立的派出机构的决定不服，只能向设立该派出机构的工作部门申请复议。这四条规定，我认为实际表明：（１）省、部级无上级监督，复议监督至省、部级为止；（２）派出机关视同下级。这种规定，实际上是值得商榷的。派出机构（如行署、县政府派出的区公所）严格来说应视为与派出者同一级。
依上述四条特别规定，若再加上“上级无相应主管部门”和“法定由本级政府管辖”两种情形，可以说，在大陆一共有６种情形中，实际上没有行政救济“题中应有之义”的上级监督。根据“自己不得为自己案件之法官”的法制原则，这种情况显然不妥当的。失去了层级监督，行政复议无论从形式还是内容都流于取消。此外，对国务院作出的具体行政行为不服，如何从行政途径获得救济法无明文规定。为什么不给国务院以受理不服省部级机关行政决定的复议申请之权？到底出于什么动机？至今也尚不清楚。
两岸比较可以看出：台湾的管辖规定中，层级监督比较严格、明显；大陆的层级监督实际上只存在于县市政府对乡镇政府、省级政府对县市政府、省政府各部门对县市政府各部门、中央各部对省政府各部门等四种途径中，其他均等于没有层级监督。
在行政诉讼中，两岸关于管辖或层级监督问题规定也不同，但主要是与行政诉讼审判机关的设置相应，故无多少特别之处。台湾的行政诉讼全部由独一无二的一个行政法院管辖，无上诉。大陆的行政诉讼，在管辖上分为基层、中级、高级、最高四级。实行二审终审。具体划分级别管辖的标准是案件的影响和复杂程度，并不是看其作出原行政决定者的行政层级。在行政体系内部，应视行政层级而决定复议管辖；但出了行政体系就不同了，原则上普通的基层法院应能管辖一切行政案件（包括以国家为被告的案件。——如美国的司法审查包括普通法院对国家作为当事人一方的案件的审理。）[①ｃ]然而中国却作出了考虑到中国特殊情况的特殊规定：“对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件”，因涉及到高级政府机关，故规定只有中级以上人民法院才能一审管辖。[②ｃ]
五、关于行政救济中的法规审查权
我在本节里没有使用“违宪审查权”一语，因为无论是大陆的行政救济法，还是台湾地区的同类法规，都是中国近现代史以来出现的两类有中国特色的法，都没有美国式的“司法复审”或违宪审查权制度。
但是，在审议行政争议的过程中，肯定要涉及到对法规是否违宪或是否违反效力和地位更高的法律的认定问题。这是个无可回避的问题。
在行政复议或诉愿过程中，因系在行政系统内部，这一问题比较简单。但两岸规定的制度也不一致。在大陆，《行政复议条例》规定：“复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或其他具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。”如果“复议机关无权处理（撤销或改变），向上级行政机关报告”，直至报有权机关依法处理为止（第四十三条）。在这里，行政复议机关所能究辩的对象只能是行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章等几种法律形式或准法律形式。不能是国家立法机关制定的法律。那么发现法律违宪或法律与法律相抵触怎么办？法无条文。在台湾，行政机关在处理诉愿再诉愿过程中发现法律法规违宪或互相抵触的情形如何办理？其立法和实践中是交给“司法院大法官会议”去解释。其《司法院组织法》第三条规定：“司法院置大法官十七人，审理解释宪法及统一解释法令案件。”其《司法院大法官审理案件法》第四、五、六、七条不仅规定了宪法解释的具体事项，也规定了统一解释法令（是否违宪、是否互相抵触）的具体事项。规定“人民、法人、政党、中央或地方机关”都有权提出正式声请书，声请解释。
在将法规问题提请有关机关处理或声请解释期间应否停止行政复议或诉愿的进行？大陆《行政复议条例》规定得很干脆“处理期间，复议机关停止对本案的审理”，但台湾的《诉愿法》并无此种规定。但考其《司法院大法官审理案件法》第五条第二项规定（详下文）之意，诉愿审理机关应有权决定停止审理。
在行政诉讼过程中发现法律法规违宪或相互抵触问题怎么办？大陆《行政诉讼法》第五十三条第二项规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”看此条规定之意，人民法院无任何“司法复审”权。其可以究辩是否违宪或互相抵触的对象仅仅是地方政府规章、国务院部门规章。至于国务院的行政法规是否违宪或相互抵触，以及地方性法规是否违宪或抵触，则无任何权力进行究辩；至于对全国人大制定的法律、法令是否违宪或互相矛盾的审查，更是匪夷所思。在台湾，其《行政诉讼法》也没有关于法规法令审查权的任何规定，我们同样只能从《司法院大法官审理案件法》中找到与此相关的规定。例如其第五条第二项规定：“最高法院或行政法院就其受理之案件，对所适用之法律或命令，确信有抵触宪法之疑义时，得以裁定停止诉讼程序，声请大法官解释。”这一规定表明，即使是“最高法院”“（最高）行政法院”也无对任何立法的司法复审权，它们只能申请唯一有审查权的机关去裁决。其他法院完全不可能审查法规，但可以提出“释宪”和“统一解释法令”之声请。
关于在发现法规违宪或抵触时应否停止诉讼的问题，大陆《行政诉讼法》无任何规定，这是否表明人民法院可以不等待国务院的解释或裁决依法律来判决？很难解答。若理解为等待国务院解释裁决后判决，则是行政权干涉司法之独立审判，是人民法院要受部门规章及地方政府规章之无条件拘束，此显然与《行政诉讼法》第五十三条第一项关于人民法院审理行政案件，“参照”部门规章及地方政府规章的规定本意相违。参照者，无法定拘束力之谓也。但若理解为无需等待、迳行判决，显然又有害人民权利，也不利于司法对行政的监督。台湾的规定见前引《司法院大法官审理案件法》第五条第二项：最高法院、行政法院得以裁定停止诉讼程序。高等法院、地方法院在审理民刑案件时有无此种裁定停止诉讼程序之权？法无明文。
六、关于不利变更禁止原则
任何争讼，诉诸上一级行政或司法机关，目的是为了获得更有利的裁判结果。若非如此，则与设置争讼之层级监督或上诉之制的本旨相违。
行政复议或行政诉愿应否规定“不利变更禁止原则”，依行政救济制度设置之本旨，似乎应有这样的规定，这样才有利于公民法人积极护卫自己的权益、促进行政监督。但目前大陆和台湾均无此种规定。这大概主要是考虑到还有行政诉讼这种司法复审殿后的缘故。
关于行政诉讼中应否禁止不利变更，台湾《行政诉讼法》第二十七条规定：“行政诉讼之判决，如系变更原（行政诉愿再诉愿）处分或决定者，不得为较原处分或决定不利于原告之判决。”这一规定，显然是刑法中“上诉不加刑”原则的移植。台湾《民事诉讼法》中似未规定“不利变更禁止”原则，不知何故行政诉讼法中能不与民诉相对应而独有此一原则。这一原则的规定，显然是从某种意义上视行政诉讼为诉愿的“上诉”。大陆《行政诉讼法》无“不利变更禁止”规定。这当然有利于司法机关不受行政机关任何具体行政决定的拘束，但是，若作不利变更又显与行政诉讼制度设置初衷相违。特别是，我们的行政诉讼是循二审终审程序，在上诉审中这一原则似乎显得更加重要。
[①ａ] [②ａ]林纪东：《行政法》，台湾三民书局１９８６年版，４７５—４７６页。
[③ａ] 许崇德主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社１９９０年版，３８５—３８８页。
[④ａ] [⑤ａ]张树义主编：《行政法新说》，时事出版社１９９１年版，２３５页，２５０—２５２页。
[①ｂ] 陶百川等主编：《最新综合六法全书》，台北三民书局１９９３年１０月版，２１６７—２１６８页。
[②ｂ] 同上书，２１７３页。
[①ｃ] 见《美国法典·宪法行政法卷》，中国社会科学出版社，１９９３年版，２８５页“司法审查”。
[②ｃ] 《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条。